试析侵占罪中财产关系变动的本质

王雯汀

(中国政法大学,中国北京 100088)

试析侵占罪中财产关系变动的本质

王雯汀

(中国政法大学,中国北京 100088)

侵占罪在司法实务中虽较为常见,但其认定却往往存在着分歧,主要体现在与盗窃、诈骗等相关犯罪的区分问题上。其中争论的核心主要集中在侵占行为财产关系变动的本质,具体而言就是对侵占行为实施的前提和“非法所有”行为的界定。由于侵占罪财产关系变动的方式与其他犯罪有很大差别,所以只要对其财产关系变动的本质加以明确,就能更好地界定各个侵财型犯罪。

合法占有;代为保管;非法所有;拒不退还

一、关于侵占罪中财产关系变动本质的争议

侵占罪是侵犯财产类犯罪中的一种,与盗窃、诈骗等罪最明显的区别就在于其行为方式的特殊性,或者说在财产关系变动的方式上与其他犯罪有很大差别。侵占罪只能是将自己占有的财物转变为自己所有,而盗窃、诈骗、抢夺等罪却是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三人占有。所以说侵占罪是不转移占有的财产犯罪,行为人取得财产并不需要从他人那里转移对财物的占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只可能成立侵占罪。所以,正确的界定侵占罪中财产关系变动的本质是区分类罪的关键。

目前,我国刑法理论界主流观点认为侵占行为的本质是“合法持有,非法占有”或“变合法持有为非法占有”[1],行为人先前对财物持有的合法性得到特别强调。有的学者对占有的合法前提提出了质疑,认为对事前占有行为不能简单地以“合法”概言之,将占有仅仅界定在合法的范畴内有放纵犯罪之嫌,其行为的本质特征应是“易占有为不法所有”[2],占有除了表示事实上的持有、握有外,还应当包括一般社会观念上的占有。与通说另一点不同是选择“占有”而非“持有”的表述。在上述学说的基础上,有学者对占有的性质做了新的解释,认为侵占行为的本质应该是“变适法占有为非法所有”。此说与通说的不同之处在于,侵占罪中的占有与民法上的占有没有实质上的差别,而持有却仅仅是一种对物事实上的控制状态,其行为本身缺乏占有的意图,也就谈不上代为保管他人财物的意思。至于事前对财物占有行为的性质,持这种观点的学者采用了“适法占有”的表述方式,认为适法占有与合法占有不同,凡违法行为以外的行为均属适法行为,包括不当行为、无效和有瑕疵的法律行为[3]。

上述观点都是对侵占罪本质的描述,表述不同的主要原因在于对持有、占有及相关概念的不同理解。但不论是持有还是占有,上述观点都反映了行为人在事实上对财物的支配、控制关系,即明确了侵占罪的行为前提和非法取得财物的方式与盗窃、诈骗等罪有本质的区别。此外,关于侵占罪的前提行为的性质,即是否限定以合法的持有、占有财物为条件也存在分歧。

(一)占有和持有的比较

从概念的角度考量,占有和持有两种表述方式都体现了人在事实上对物的一种支配力,在牛津词典中,持 (hold,possess)和占 (occupy,seize)并没有实质性的区别。在现代汉语词典中,持多表示拿着、握着,而占多表示为占据、掌握。从纯语言表达的角度讲,持有和占有也没有太大区别,但是从日常生活观念的角度出发,可以看出持有多表示一种自然的事实状态,而占有则往往涉及人的主观目的、内心倾向,不仅仅是一种简单的物理状态,而是一种有目的性的持有、握有。所以,笔者认为持有应当是一个描述状态的词,非法占有本身也可以是一种持有,所以在侵占罪中仅以持有作为代为保管的表现形式不足以表达行为人代为保管的主观目的和意思。

从刑法理论的角度考量,持有和占有也有很大的差别。持有一词在刑法理论中有其特定的意义和使用范围,持有是指行为人对国家规定的管制物品在事实上的支配与控制,涉及的对象都是毒品、枪支类的特定管制物品,体现了国家对于特定物品的刑事监控关系。所以,单纯的持有在刑法中有其特定的含义,而占有是对物进行的占领、控制,是在排除他人干涉下对物的事实上的支配力。至于合法还是适法,笔者认为没有本质区别。本无法定,则适法而行,当然就是合法的。所以对于侵占罪财产关系变动的前提要件应当是合法占有。

(二)非法所有和非法占有的比较

对于侵占行为本身而言,学界主要有“非法所有”和“非法占有”两种学说。按照一般的生活经验,行为人侵占他人财物后,无非是想对财物实施占有、使用、收益、处分的权利,所以仅仅以占有一词,无论用于表达行为人取得财物的目的或是取得财物后的状态都不是十分贴切。例如,行为人在代为保管他人财物的前提下,将财物立即转手卖出的行为,就不能简单地以非法占有来评价。根据前述内容,占有是对物的事实上的管辖,也就是事实上的一种控制与支配,所以占有一词本身不能涵盖行为人侵占财物的行为内容,而所有一词更加强调物的归属问题。也就是说,行为人实施了侵占他人财物的行为,其主观目的并不是仅仅局限在单纯的占有财物本身,根据司法实践,行为人占有财物后更多的是对其进行处分、收益等行为。因此笔者认为,对于侵占行为本身应当采用“非法所有”的表述方式更为合理。

二、财产关系变动的前提——代为保管

侵占罪前提之“合法占有”,在法条上是通过“代为保管的他人财物”予以揭示的,所以对代为保管的正确理解就关系到对合法占有的正确认定。需要明确的是,代为保管并不单纯是财物所有人委托的目的,而是行为人取得财物后对财物的合法管理状态,它是侵占行为的构成前提。虽然法条将侵占罪中的事前合法占有财物概括地表述为代为保管,但代为保管关系的含义及其形成原因则不只限于单纯的保管或保管合同关系。

(一)对“代为保管”关系的理解

代为保管的含义有广义说与狭义说之分。狭义说主张对代为保管作严格解释,只能将保管理解为受他人委托而暂行代为保管,即侵占行为只能发生在他人基于信赖关系而委托行为人保管自己财物的场合,从而将保管仅仅限定为一种受委托的看护行为,仅仅将其含义限定在合同、委托关系的基础之上。而广义说则主张将保管理解为基于委托合同关系或者根据事实上的管理保管,其在本质上是一种“非所有的管理关系”。代为保管的含义要比直接委托保管的含义广泛得多,不仅包括委托,还包括行为人基于某种事实未经委托而实施的自行保管,如租赁、借用、担保甚至无因管理等原因而产生的事实上的保管。笔者赞同广义说:“所谓代为保管,应当指所有基于合法 (非违法)原因或根据的持有他人(包括个人和单位)财物行为。行为人保管他人的财物,不论基于何种目的或事由,不论是否受财物所有人主动委托,只要合法即可。”[4]正如张明楷教授所言:“代为保管是指受委托而占有,即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态,易言之,包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有只要行为人对财物具有事实上的支配即可。法律上的占有,是指行为人虽然没有事实上占有财物,但在法律上对该财物具有支配力。”[5]

(二)“代为保管”产生的特殊根据

鉴于理论上对委托、借用等法律原因产生的占有没有太大的争议,所以笔者不再做过多的分析,仅对以下三种较为特殊的根据进行分析,以求进一步论证侵占罪中财产关系变动的本质。

1.基于无因管理而产生的代为保管

基于无因管理而占有他人财物,拒不履行返还义务的行为能否构成侵占罪成立的前提,有学者指出,民法规定无因管理制度,目的在于无因管理发生后,在相关当事人拒不履行义务的情况下,采用民事制裁手段强令当事人履行。如果在持有人拒不返还持有物的情况下以侵占罪论,民法中的无因管理制度无疑将会失去存在意义[6]。笔者不同意此观点,民法中的无因管理和刑法中的侵占罪都是为了保护财物所有人的财产利益,二者虽然在调整对象上发生部分重合,但是在调整范围和手段上是完全不冲突的。民法上的无因管理旨在确定无因管理关系双方的权利义务,主要调整的是管理人在没有非法占有被管理人财物目的的前提下,就返还财物的范围、支出必要费用的偿还请求权和善良管理人的注意义务等范畴产生的民事纠纷。但如果保管人将基于自己无因管理而产生合法占有的他人财物据为己有拒不退还,便上升到侵犯他人财产权的违法行为。所以“如果无因管理他人财物之后,产生了非法占为己有的意图,拒不归还他人,应以侵占他人财物论处。”[7]在无因管理的情形下,管理人通过合法手段占有了被管理财物,被管理人并未丧失财产所有权,仍享有民法中的返还财物请求权,这时如果管理人将财物非法据为己所有,拒不返还且达到数额较大标准时,毫无疑问构成刑法中的侵占罪。

2.基于不当得利而产生的代为保管

不当得利的制度机能,在于认定财产变动过程中受益者是否有其所受利益的正当性,即是否具有法律上的原因。持否定说的学者认为,如果占有人可以返还金钱等替代物,则往往不属于刑法上的侵占而是民事上的债权债务关系,其行为就不能用刑法加以评价,并且不当得利在民法上属于非违法行为,侵害行为是侵害人实施的一种违法行为,而不当得利却不是收益人实施的违法行为,故拒绝返还不当得利的行为缺乏犯罪化的充分根据[8]。也有部分学者认为不当得利只能依据民事调整方法处理,否则民法中的不当得利制度将失去存在的意义,而且有违刑法的谦抑性要求。相反,持肯定说的学者认为,刑法上某些侵占行为就是从民法上的不当得利转化而来的,转化标志是数额是否达到了较大的程度,因此拒绝返还不当得利数额较大的可以成立侵占罪[9]。笔者站在侵占罪财产关系变动的本质角度赞同肯定说,不当得利情况下对财物的占有符合代为保管关系的本质,即合法占有。

3.基于不法原因的给付而产生的代为保管

不法原因的给付,“是指他人出于不法目的而将财物交付给行为人保管或将通过不法手段获得的财物交付给行为人保管。”[10]例如,他人将准备用于行贿的财物或者将盗窃所得赃款交给行为人保管。我国理论界对基于不法原因给付的财物能否成为本罪的犯罪对象素有争论。肯定论者认为:“对基于不法原因而交付的财物,虽然交付人已无返还请求权,但并不意味着收受人就取得了该财物的所有权,该财物的所有权属于国家 (依法应缴归国家所有)。对于收受人而言,该财物仍是他人之物,可以成为侵占的对象。”[11]否定论者认为,在不法给付的场合下,交付财物人对财物没有返还请求权,所以代为保管该非法财物的人将财物据为己有并没有侵害到交付财物人的财产利益,没有社会危害性,因而不构成侵占罪。笔者同意肯定说的观点,虽然民法中对因不法原因给付的财物没有返还请求权,但这并不意味着在刑法范畴内就可以容忍任意将非法性质的财物据为己有的违法行为。“民法因不法原因而为给付,不能请求返还之规定系债权关系,而非所有权得丧失之物权关系,交付人虽有不法行为,对其给付之物纵然未能依法请求返还,但取得持有之受托人并不因之而取得所有权,受托人易持有为所有,自可成立侵占罪。”[12]

三、财产关系变动的核心——非法所有

侵占罪的成立客观上必须有侵占行为的发生,侵占行为本身是侵占罪中财产关系变动的核心,缺少了侵占行为也就谈不上侵占罪的成立。侵占行为的本质是将合法占有的他人财物非法据为己有,即非法所有。“行为人实施侵占行为必须以占有财物为前提,因而对行为人单纯的语言表示财物属于自己所有的,一般不能认为是非法占为己有。对非法占为己有的考察,应当侧重于对行为人客观行为表现的考察,而不能孤立地局限于行为的某一方面。”[13]所以理论界对于非法所有行为的理解存在着取得行为说和越权行为说之争。

取得行为说认为,侵占是将占有变为不法所有的一种取得行为;而越权行为说认为,侵占是指破坏委托信任关系,对委托物实施超越权限的行为,并认为以暂时挪用的目的而处分占有物或单纯地毁损占有物时也构成侵占[14]。根据侵占罪的概念,很明显我国通说采用的是取得行为说。非法所有,即非法据为己有,通常表现为在合法占有财物后,非法实施只有所有人才能实施的除占有外的对财物的使用、收益和处分行为,如出卖、赠与、消费、抵偿债务等积极处分财物的行为。非法所有具体有很多表现形式,如非法处分他人财物,包括事实上的和法律上的利用他人财物进行非法收益的情况。

与盗窃罪不同的是,侵占罪中非法所有行为的表现形式往往是侵占罪成立的核心和关键。例如,行为人占有他人委托保管的财物后,实施任何形式的处分行为都是非法所有的一种表现形式,成立侵占罪。而通过盗窃、抢劫取得他人财物,应被排除在合法占有之外,不可能产生代为保管。行为人对他人财物的占有和后续的处分行为仅仅是前面犯罪结果的继续,对该财物实施的处分属于刑法上的事后不可罚行为,如果拒不返还,不另外成立侵占罪。

四、财产关系变动的辅助要件——拒不退还、拒不交出

拒不退还、拒不交出,是指行为人基于非法据为己所有的意思,将处于自己合法占有下的他人财物非法转为自己所有,经他人索要后拒绝退还交出的行为。刑法将拒不退还、交出规定在侵占罪中,事实上在适用范围上缩小了打击范围,排除了主动退还和交出的情形,体现了宽严相济的刑事政策。

通说认为,非法将自己占有的他人财物据为己有之后,经他人要求退还而拒不退还的,才能构成侵占罪。所以如果据为己有后经他人要求主动退还的就不构成犯罪,从而缩小了打击面。有的学者指出“侵占行为以拒不退还或者交出的行为为终结,而不是以非法占为己有为终结。”[15]仅仅是非法将代为保管物据为己所有,尚且不能表明侵占行为的成立,只有在主观上具备非法占有的意图,并且在客观上拒不退还或者交出的,才能成立侵占行为。王作富教授从犯罪形态的角度认为,侵占罪是结果犯,行为人拒不退还,即表明犯罪结果已产生。而对于认定本罪是否成立既遂,不能简单地以行为人的语言或行动表明非法占有的意图,而应以行为人拒绝退还,并且以给所有人造成财产损失为标准[16]。

另一种观点认为:“拒不退还、拒不交出不是侵占罪构成要件客观方面的内容,而只是对非法所有要件的进一步说明和强调,是为确认、固定持有人非法占为己所有的意图提供充足的依据。”[17]在大陆法系各国刑法中,对侵占罪的规定一般并没有“拒不退还、拒不交出”的规定,只要行为人非法将代为保管的他人财物据为己有,侵占行为就可以成立,是否退还或者交出并不影响侵占行为的成立。

对比上述两种观点,笔者认为,非法所有与拒不退还、交出之间并不是并列的两个独立要件,而是存在从属关系的,后者是前者的辅助要件。刑法理论界中多数学者认为侵占罪中拒不返还、拒不交出要件是侵占罪成立的核心要件,但如果行为人侵占他人财物后迫于被追诉的压力将财物退还所有人,是否就能使其前行为完全归于无罪,值得商榷,且过多拘泥于对该要件的认定会在一定程度上使侵占行为的认定变得复杂化。拒不退还、交出是侵占罪认定的一个辅助要件,侵占行为在将财物非法据为己有的时候就已经宣告完成,财产关系已经发生实质性的变动,行为人之后拒不退还交出只是对先前侵占行为的一个“确定”。但是对于金钱这种特殊种类物而言,判断侵占行为就必须借助该要件,不能仅仅因为行为人使用了自己占有状态下的现金就直接认定行为人构成侵占罪。“非法占为己有与拒不返还表达的是同一个含义,即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。拒不退还只是对非法占为己有的强调,或者说只是对认定行为人是否非法占为己有的一种补充说明。拒不退还不是与非法占为己有相并列的独立要素。”[18]

此外,司法实践中,拒不退还、交出的表现形式多种多样,应当在司法实践中适当地灵活运用该辅助要件。决不能将其局限在语言表述的层面上,行为人通过默示方式同样能表明其拒不退还、交出的意思。例如,行为人将代为保管的他人财物毁坏、隐匿或者挥霍的,都是其内心拒不退还、交出的外在表现。其中该默示行为应当包括作为和不作为。前者可以是将代为保管的他人财物积极加以处分的行为,如变卖、赠与他人。后者一般可以表现为将代为保管的他人财物非法据为己有后被盗或因意外事件被毁损的情况。

[1]王作富,韩跃元.论侵占罪 [J].法律科学——西北政法学院学报,1996,(3).

[2]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002,(3).

[3]何帆.侵占行为本质特征新论 [A].马松建.侵占罪专题整理[C].北京:中国人民公安大学出版社,2007.209.

[4]肖中华.侵占罪的司法适用问题研讨[A].马松建.侵占罪专题整理[C].北京:中国人民公安大学出版社,2007.233.

[5]张明楷.刑法学 (第三版)[M].北京:法律出版社,2007.742.

[6]董潇.论侵占罪——试论侵占罪对象中的无因管理与不当得利[J].法制与社会,2006,(3).

[7]王作富.略论侵占罪的几个问题 [A].马松建.侵占罪专题整理[C].北京:中国人民公安大学出版社,2007.107.

[8]魏东.刑法各论若干前沿问题要论[M].北京:人民法院出版社,2005.287.

[9]陈兴良.刑事法判解 (第 2卷)[M].北京:法律出版社,2000.27.

[10]赵秉志.侵犯财产罪 [M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.264.

[11]高铭暄,赵秉志.刑法论丛 (第 2卷)[M].北京:法律出版社,1999.103～104.

[12]林山田.刑法各罪论[M].台北:三民书局,1995.733.

[13]逄锦温,臧冬斌.侵占犯罪的定罪与量刑 [M].北京:人民法院出版社,2002.35.

[14]张明楷.刑法学 (第三版)[M].北京:法律出版社,2007.743.

[15]逄锦温,臧冬斌.侵占犯罪的定罪与量刑 [M].北京:人民法院出版社,2002.40.

[16]王作富.略论侵占罪的几个问题[A].马松建.侵占罪专题整理 [C].北京:中国人民公安大学出版社,2007.111.

[17]周光权.侵占罪疑难问题研究 [J].法学研究,2002,(3).

[18]张明楷.刑法学 (第三版)[M].北京:法律出版社,2007.743～744.

Research on the Nature of Property Ownership in Conversion Cases

WANG Wen-ting
(China University of Political Science and Law,Beijing China 100088)

Property conversion is commonly seen in judicial practice,but there exist significant differences distinguishing it from theft,fraud and other related crimes.For conversion,it featuresmainly in the nature of property ownership,e.g.the defining of the conditions of conversion and the act of illegal possessing.Due to the big differences of ownership change,it is easy to tell conversion from other crimes by clarifying the nature of property ownership.

Legal possession;Keep in trust;Unlawful possession;Refusal to return

D924.35

A

1008-2433(2011)02-0072-04

2011-02-16

王雯汀 (1984— ),女,河南安阳人,中国政法大学刑事司法学院 2008级刑法专业硕士研究生。