论量刑辩护的着力点

陈建新

(中共怀化市委党校，湖南 怀化 418008)

为实现“三五改革纲要”规定的规范化量刑改革目标，最高人民法院于2009年4月和6月分别发布了《最高人民法院关于人民法院量刑程序指导意见(试行)》和《人民法院量刑指导意见(实行)》，决定在全国部分法院开展量刑规范化试点工作，到目前为止，全国已有120多个参与试点的中级法院和基层法院。部分地方虽然只有少数法院进入试点名单，但是中级法院要求辖区内其他未进入试点的基层法院也按照量刑程序的改革要求审理刑事案件。“量刑程序改革的成功在很大程度上取决于公诉方和辩护方的有效参与。”［1］为配合法院的试点，最高人民检察院2010年2月印发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》，各地检察机关通过提出量刑建议的方式参与到“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”的量刑改革活动中来。几乎所有从事这项改革的检察机关都强调指出，法院对量刑建议的采纳率高达80%甚至90%以上。［2］现代刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三项基本职能的科学定位和正当运行构成的。［3］审方和控方在量刑改革中的这些积极作为，迫使作为辩方的律师不得不静下心来认真研究量刑辩护这种独立的前沿辩护形态。《最高人民法院关于人民法院量刑程序指导意见(试行)》第三条规定：“法庭审理过程中，审判人员应当注意听取公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出的量刑意见”。可见，在法庭上明确提出关于量刑的辩护意见已经是刑事辩护律师的分内之事，不再是敷衍当事人的说辞了。那么，刑辩律师应抓住哪些量刑要素展开量刑辩护?怎样增强量刑辩护的有效性和成功率呢?笔者结合自己多年刑事辩护的经验，认为量刑辩护必须紧紧抓住以下四个着力点。

一、多方寻找证据疑点

量刑辩护是一种实体辩护、定量辩护和综合性辩护，其辩护意见的支撑点归根结底是证据。因此，在实战中，量刑辩护经常与另一种实体辩护——证据辩护交叉使用。为了打破现有的证据链条，找到证据疑点和盲点并想方设法调取罪轻证据予以补强，在反驳公诉机关较重的量刑建议的同时，提出对被告从轻、减轻或免除刑事处罚的量刑辩护意见，便成为刑事辩护律师的一项重要的工作。笔者2009年办结的一起某上市公司销售经理涉嫌贪污案件，就是通过提交西南政法大学鉴定中心作出的一份关于财务专用章的鉴定报告，致使检方指控中的合理怀疑不能排除，最终迫使检方不得不撤回了起诉。从这一案例可以看出，作为没有举证责任的被告方辩护人，由于证据不足的辩护意见很难被采纳，因此在已经有充分理由说明公诉机关指控证据不足的情况下，仍然要想方设法调取尽可能多的有利于被告的证据。量刑程序纳入审理程序后，律师必须主动承担起收集与量刑有关的证据的责任，在量刑事实调查阶段或量刑答辩阶段提供证据。司法实践中，定罪事实、量刑事实和犯罪事实之间存在交叉关系，很难将定罪事实和量刑事实的证据截然分开。［4］律师的精力和经费都决定了不可能针对所有事实而全面收集证据，因而必须寻找证据疑点和盲点，有针对性的调取有关证据。

(一)通过阅卷寻找证据疑点和盲点

阅卷是了解案情的一个主要途径。刑事诉讼中的证人很少出庭作证，因此，为了避免面对书面方式举证和质证的茫然失措，庭前认真查阅案卷就显得特别重要。阅卷的主要目的是了解公诉机关指控的犯罪事实和提交的主要证据，寻找证据的疑点和盲点，锁定证据瑕疵，找到辩护的突破点。通过阅卷，我们会发现证据的疑点和盲点可能存在于以下方面：1、同一证人的书面证言前后矛盾;2、多个证人的书面证言相互矛盾;3、证据形式不符合法律要求，比如没有讯问人和记录人签名的电脑制作的讯问笔录，没有鉴定人签名的鉴定报告。4、刑事责任能力方面的证据缺失：如对被告人精神状态明显反常的案件，没有精神病方面的鉴定报告;5、存在回避事由的证据而公安机关、检察机关没有主动回避;6、犯罪主体证据疑点，比如证明系单位犯罪的证据却用来证明自然人犯罪;7、拘留、逮捕时间方面的证据疑点，主要是羁押期限方面的程序违法证据;8、犯罪地位方面的证据疑点，比如集团犯罪的首要分子证据疑点和共同犯罪的主犯证据疑点。

(二)通过会见犯罪嫌疑人(被告人)寻找证据疑点和盲点

我现在已经形成一个职业习惯，就是去看守所会见每一个犯罪嫌疑人(被告人)时，都会让他站起来伸伸手抬抬腿，活动一下身子骨。这样做有三个目的：一是看看他的精神状态，是否能很好的配合谈话;二是看他身体状况，是否存在被刑讯逼供或被牢头狱霸殴打的可能;三是会见完毕后能将他身体方面的客观情况告诉辩护委托人及他的其他亲属，消除他们因见不到被羁押人而产生的精神焦虑。会见也是了解案情的一个主要途径，辩护人要带着阅卷过程中发现的问题去会见被告人，注意力应当集中于：1、是否存在刑讯逼供的证据，以确定案卷中的口供是否可信;2、犯罪嫌疑人(被告人)陈述的重量刑情节与卷宗中的证据有何出入，比如以犯罪次数作为加重处罚情节的罪种，犯罪嫌疑人(被告人)陈述的作案次数是否与案卷记载的次数一致;3、犯罪嫌疑人(被告人)对从轻、减轻、免除处罚量刑情节的陈述是否在案卷中全部得到体现，比如自首情节，在数罪并罚的案件中，其中的一罪或数罪是侦查机关此前不掌握的，可能构成自首情节，就应当给予特别关注。

刑辩律师当前的执业环境还不尽如人意，因此在会见被告人时，很多辩护人已经不再向被告人逐一核实证据疑点和盲点了，因为担心核实后会导致被告人翻供，或者担心被当事人反戈一击，步某些被追究刑事责任的刑辩律师的后尘。有人用“戴着锁链跳舞”［5］来形容辩护律师的工作状态，这种描述从一个角度揭示了律师执业过程中存在的风险。但笔者认为，为了辩护意见能让审判机关和被告人本人接受，辩护律师必须正视法律的限制并承担起应有的执业风险。让被告人辨认、核实证据是必要且必须的，否则就可能会出现被告人在当庭审理时不认罪，而辩护人却发表着量刑辩护观点的尴尬局面，严重者会导致被告人当庭拒绝辩护律师的继续辩护。

(三)通过走访证人寻找证据疑点和盲点

对于询问笔录、讯问笔录中记载的内容，辩护人绝不可全盘接受，必须综合审查，然后清理出那些对案件事实的认定有决定性作用的目击证人和关键的间接证据提供者，逐一走访。由于刑事辩护律师的执业风险主要来自证人，因此，走访时应注意：首先要确保走访程序的合法，如必须遵照现行《刑事诉讼法》的规定，在走访被害人前应取得有关办案机关的许可;其次要保证调查的手段、方法的合法，不能引诱、欺骗、暴力威胁证人作证;再次要特别注意向敏感证人取证或者收集敏感证据的风险规避。如通过走访证人发现证据疑点和盲点，且有固定证据必要的，鉴于走访对象往往是已经向办案机关作过证的“敏感证人”，因此最好能让证人自书证言并提供身份证复印件，尽量避免通过调查笔录的方式记录证人证言。

(四)通过法庭调查和辩论寻找证据疑点和盲点

在庭审调查和辩论过程中，我们会发现诸如出庭证人的当庭作证内容与其开庭前的书面证言矛盾、间接证据没有排他性和唯一性、证明量刑情节的证据不具有证明效力等等证据疑点问题。对于这些疑点，必要时应当在法庭辩论阶段请求恢复法庭调查，或者请求组织证人对质。对公诉机关当庭提交的新证据，为了寻找证据疑点，必须向合议庭提出给予准备时间或中止审理的请求。

二、精心遴选量刑要素重点

量刑要素是量刑程序中的审理对象，分为法定量刑要素和酌定量刑要素。法定量刑要素是法律明文规定在量刑时必须考虑的因素;酌定量刑要素指虽然没有法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可以酌情考虑的因素。量刑辩护中，辩护人要最大限度地论证被告人具有从轻、减轻或免除处罚的量刑要素，或者直接对公诉方所提出的从重处罚的量刑要素进行反驳。在参与量刑改革试点的法院审理过程中，对被告人的从轻处罚，应以从轻的量刑要素所占的比率来决定从轻处罚的幅度，因此，从法定情节和酌定情节中认真遴选对每个案件不一样的从轻、减轻或免除刑罚的要素，就成为辩护律师进行量刑辩护的着力点之一。辩护人应从以下范围中遴选从轻、减轻或免除处罚的量刑要素：

一是法定从轻量刑要素：1、未成年人犯罪要素：辩护过程中应核对未成年犯罪人的户籍资料，分已满14周岁不满15周岁、已满15周岁不满16周岁、已满16周岁不满17岁、已满17岁不满18岁的四种情形，提出量刑辩护意见;2、限制行为能力的精神病人犯罪：分轻度、中度、重度三种情形，比照完全刑事责任能力人提出量刑轻处比例;3、聋哑、盲人犯罪：要根据被告人是否故意利用其残疾身份的不同情况提出轻处的量刑意见;4、犯罪预备：分为对于故意杀人、强奸等重罪的预备犯和其他犯罪的预备犯两类，分类提出量刑轻处的比例;5、犯罪未遂：针对是否实施终了、是否造成损害的不同情形组合，比照既遂犯提出轻处量刑意见;6、犯罪中止：未造成损害的，应当提出免除处罚的量刑意见;造成损害的，也可提出轻处较高比例刑罚的量刑意见;7、从犯：区分犯罪集团中的从犯、一般共同犯罪中所起作用较小的从犯、一般共同犯罪中所起作用较大的从犯提出轻处比例的量刑意见;8、教唆未遂犯;9、自首：根据犯罪事实被发觉和自首的时间，视情况提出轻处比例;10、立功：核实属于一般立功还是重大立功，视情形提出轻处比例;11、防卫过当;12、避险过当;13、犯罪行为的程度;14、犯罪的次数;15、犯罪的数额;16、犯罪的后果;17、犯罪对象的个数等。

<1)，且各件产品是否为不合格品相互独立．

二是酌定从轻量刑要素包括：1、犯罪对象;2、犯罪手段;3、犯罪时间;4、犯罪地点;5、犯罪动机;6、犯罪起因;7、犯罪前的一贯表现;8、犯罪后的态度;9、退赃和赔偿情况;10、被告人的家庭成长环境、受教育的情况、社会关系、再犯可能等事实信息;11、受害人的过错。

上述量刑要素显然也可分成两类，一类是由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的社会危害性量刑要素，另一类是反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。不同的刑事案件，量刑要素是各不相同的，辩护律师必须精心遴选，然后参照《人民法院量刑指导意见(试行)》规定的各要素轻处的比例，具体阐述量刑意见。当然，对于那些尚没有进入量刑改革试点范围的法院受理的刑事案件，辩护人既可以提出从轻量刑的具体比例，也可以仅列举从轻处罚的量刑要素并概括性的提出从轻、减轻或免除处罚的量刑辩护意见。

三、紧紧围绕量刑争议热点

(一)被告人认罪案件的量刑争议热点

被告人认罪的案件，控辩双方争论的热点往往是量刑事实、量刑要素和刑罚适用问题，辩护应紧紧围绕这些热点问题进行举证、质证和辩论。然而不同的案件，量刑争论的热点细化后会有所不同。比如有些经济犯罪案件，财产方面的辩护会是量刑辩护的一个热点问题，如办案过程中扣押的被告人、被害人或第三人的财物，是赃款?还是正当收入?再比如法律规定可以并处附加刑的犯罪，是否适用附加刑，有时也会成为量刑辩护的热点问题。

(二)被告人不认罪案件的量刑争议热点

《最高人民法院关于人民法院量刑程序指导意见(实行)》第四条第二款指出：“对于被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续。”通常情况下，量刑辩护是在辩护方放弃无罪辩护之后才存在的辩护形态。［6］但从前述规定来说，无罪辩护好像并不绝对排斥量刑辩护。否则为什么在被告人不认罪的情况下，该《指导意见》还规定合议庭要告知其行使量刑辩护的权利呢?

笔者认为，量刑辩护与无罪辩护其实并不是水火不容的，有几类情形是可以在作无罪辩护的同时进行量刑辩护的：1、“心猿意马式”的无罪辩护与量刑辩护：这种无罪辩护的目标并不是追求被告无罪，而是逼迫法院作出留有余地的罪轻判决。陈瑞华教授说：“在中国现行的司法体制下，无罪辩护虽然很难达到说服法院作出无罪判决的效果，有时却可以促使法院作出从轻量刑的裁决。”特别是那些社会影响较大、法院难以独立审判的案件，一些法院选择了一种“留有余地”的裁判方式，认可公诉方的指控罪名，但在量刑上不作出较为严厉的处罚，而选择程度不等的从轻或者减轻处罚。［7］基于这类无罪辩护的落脚点就是量刑辩护，因此作为一种辩护策略，完全可以在发表完无罪辩护意见之后，着重强调遴选出来的量刑要素，并引导庭审将此作为争论焦点，进行量刑辩护。2、被告人当庭翻供案件的无罪辩护与量刑辩护：被告人在侦查阶段、审查起诉阶段认罪，但庭审时当庭翻供，拒绝认罪时，辩护律师面临继续按既定辩护方案作罪轻辩护还是改为无罪辩护的难题。对于被告人的当庭翻供，公诉机关一般采取宣读此前的被告人供述进行反驳，合议庭也不会与过多的辩论机会，因此很多辩护人对被告人的翻供采取置之不理的态度，继续按原来的罪轻辩护方案辩护。但笔者认为，为了尊重被告人的意愿，应当在发表完量刑辩护意见后，就被告人翻供的情况发表无罪辩护意见，引导法庭将案件争论的热点集中到翻供的犯罪事实上来，必要时提请延期审理。

四、精确攻击量刑建议弱点

在诉讼攻防中，量刑辩护是对控方的量刑建议的防御。检察官提出明确、具体的量刑建议，可以为量刑程序提供明确的诉讼“标的”，为辩护方发表辩护意见提供一个明确的“靶子”。［8］有的放矢，攻击公诉机关量刑建议的弱点，这是辩护人量刑辩护的一个着力点。现有法治环境下，如果可以把辩护人的量刑辩护意见和公诉人的量刑建议放到一架天平的两端去称量，人们会发现天平毫无疑问是向公诉方倾斜的。“公诉方的量刑建议甚至会变成一种压倒性的意见，对法院的量刑产生绝对性的影响”。［9］攻击量刑建议的弱点，就是为了让倾斜的天平尽量复归平衡。

当前诉讼实务中表现出来的量刑建议弱点主要表现为：1、作出“量刑建议书”的犯罪事实基础已经不存在或发生重大变化。作为公诉机关行使“求刑权”的体现，无论是单独的还是作为起诉书附件的“量刑建议书”，有些检察机关的操作方式是与起诉书一并移送法院的。但是由于“量刑建议书”的求刑时间在庭审之前，其根据的事实是没有经过法庭审查认定的证据所证明的事实，因此一旦部分证据的证据效力被否定，导致部分量刑事实不能成立时，“量刑建议书”的事实弱点就暴露无遗了。2、量刑建议幅度过大。有的量刑建议是一个法定刑的幅度，有的是跨刑种建议，比如“建议判处有期徒刑”或者“建议根据刑法×××条依法判处被告人刑罚”。如此大的建议空间，为辩护人提出更加准确的量刑建议提供了契机。3、量刑建议幅度过小。有的公诉人提出的量刑建议为一个点，比如根据刑法规定应当判处“三年以上七年以下有期徒刑”的，“量刑建议书”明确建议判处“五年有期徒刑”。这样的建议没有考虑法官的自由裁量权，有侵犯法院独立审判权之嫌，对于能动司法来说也是有害无益的，有些法官十分反感。4、量刑建议的提出或变更违反公诉机关的内部程序规定。比如单独提出的“量刑建议书”没有加盖公诉机关印章;又如庭审即将结束时，公诉人当庭变更此前加盖公章的“量刑建议书”的实质性内容而没有履行内部批准手续。5、量刑建议遗漏被告人法定从轻量刑要素和酌定从轻量刑要素。6、量刑建议适用的法律错误。7、对数罪的量刑建议违反数罪并罚的规则。比如仅对指控的个罪分别提出量刑建议，不再依照数罪并罚的规定提出总的量刑建议。［10］

我国95%以上的刑事案件都存在量刑争议，量刑不公是影响刑事司法认同度的最主要因素。［11］量刑辩护作为刑事辩护律师的必修课，几乎融入到了所有刑事案件的辩护之中。从以上四个方面抓住量刑辩护的着力点，相信对提高辩护意见的采纳率会有所帮助。

［1］陈瑞华．论量刑信息的调查［J］．法学家，2010，(2)．

［3］姜涛．量刑辩护制度研究［J］．浙江社会科学，2009，(6)．

［4］李玉萍．中国法院的量刑程序改革［J］．法学家，2010，(2)．

［5］李鸣杰．戴着锁链跳舞——当前律师刑事辩护的职业环境及其应对之道［J］．法治研究，2010，(11)．

［7］陈瑞华．论留有余地的裁判方式［J］．法学论坛，2010，(4)．

［8］陈国庆．检察官参加量刑程序的若干问题［J］．法学，2009，(10)．

［10］王军，吕卫华．关于量刑建议的若干问题［J］．国家检察学院学报，2009，(5)．

［11］朱琳．关于量刑辩护的思考［J］．铁道警官高等专科学校学报，2009，(5)．