重刑化刑事政策之商榷

李波

（曲阜师范大学法学院，山东日照 276826）

重刑化刑事政策之商榷

李波

（曲阜师范大学法学院，山东日照 276826）

以刑事一体化为视角对2005年12月至2011年5月间司法解释进行分析，发现重刑化的实体法与微罪处分的程序法共同构成了宽严相济刑事政策的架构。刑事政策重刑化使我国刑罚体系水涨船高；在此情境下，程序设计的严谨不过是出于对严罚的合理化，而社区矫正等微罪转介措施则促使更广泛入罪化。其解决方法是：重新提倡刑法谦抑；对首重严刑的民意进行理性审视；以及推行恢复性司法，通过沟通实施控制。

宽严相济刑事政策；刑事一体化；架构；刑法谦抑

引言

刑事一体化的思想源于德国刑法学家李斯特“整体刑法学”的理念，在我国最早由北京大学储槐植教授提出，希望能将刑法、刑事政策和犯罪学等学科融为一炉，以实现犯罪控制效益的最大化。在犯罪控制活动中，刑事立法、司法和执行目标一致，缺一不可，一个环节出了问题，整体效果就会丧失。因此，要考察刑事政策的整体趋势和架构，除了观察刑事实体法之外，还要将程序面以及执行面纳入观察的视野。[1]遗憾的是，目前我国宽严相济的刑事政策的架构问题尚未引起学者注意。笔者努力在刑事一体化视角下探明这一问题。首先，笔者简要交代本文的核心概念以及两极化刑事政策的架构及其借鉴意义。其次，笔者搜集了2005年12月到2011年4月全国人大及其常委会、最高法和最高检所发布的刑事法修正案与司法解释，分析论证我国宽严相济刑事政策的基本架构。最后，笔者对上述架构进行深层反思，并指出宽严相济刑事政策未来发展需要注意的几个问题。

一、刑事政策架构之概述

何谓刑事政策架构？刑事政策是有效地运用刑法武器同犯罪作斗争的策略、方针、方略。架构即框架结构或系统结构。所谓结构，就是系统内诸要素的组合形式。刑事政策架构即刑事政策系统内诸要素的组合形式，其核心是实体法与程序法的搭配问题。一方面，刑事政策是调节刑法、刑诉法和刑事执行法之间关系的设计师；另一方面，刑事立法、司法和执法的相互配套、相互影响和相互制约关系着宽严相济刑事政策功能的发挥。社会主义法治国家的路径是依法治国，而不是依政策治国。刑事一体化让我们认识到宽严相济的刑事政策不是静态、孤立的，它需要相关配套设施的配合。刑事政策是否适时适度，是否有相关制度配套，直接影响到惩罚和预防犯罪的整体效果，关系到国家刑事法制建设的进程以及社会和谐稳定和国家长治久安。[2]刑事一体化理论认为，要达到犯罪控制效益最大化，需要发挥刑事政策的调节作用。刑事政策的调节功能包括内部调节和外部调节，其中内部调节是核心，主要包括立法通过刑事政策调节司法以及司法通过刑事政策调节立法。[3]当立法偏重或偏轻时，刑事政策通过司法予以调节；当司法过程中定罪量刑倾向有所偏重或偏轻时，刑事政策通过立法予以调节；其目的都是为了达到罪刑均衡和犯罪控制效益最大化。

两极化刑事政策架构一般是以“重刑化的实体法”配合“微罪转介的程序法”为主。[1]但是美国与西欧等国仍有区别。对于美国来说，基于刑罚矫治功能的有限，只能退而求其次，发挥刑罚的惩罚功能。在这种观念影响下，自然容易出现刑事立法的重刑化。而西欧的态度是：刑罚的矫正罪犯、预防犯罪的目的没有达到，就少求助于刑罚，多用刑罚以外的方法。[3]即便如此，犯罪议题政治化趋势的持续加深还是在不断催进西欧刑事政策重刑化的步伐。犯罪议题政治化使犯罪防治政策受到高度的政治关切，在形成政策的过程充满选票的算计与民粹，曾经主导政策形成的专家（包括实体法、程序法以及犯罪学、监狱学等学者）发声的空间日益缩减，而由其它的委员会成员或所谓“政策建议者”所主导。[4]为了转移民众视线，同时为了显示自身有所作为，政府往往持“对犯罪强硬”的立场而加强刑罚。例如2007年调整后的法国刑事政策认为，社会预防政策既无效且费钱，应该恢复传统的刑罚的报应、个别威慑和遏制目标，特别是针对累犯；同时更加重视犯罪的受害人。在这种新的惩罚性政策背景下通过了一些重要的法律，如2002年9月9日法律承认了具有辨别力的未成年人的刑事责任；2007年8月10日法律又设立了“最低刑”制度，以更有效地打击累犯。[4]

2005年1月7日我国台湾地区“刑法”修订草案通过，并于2006年7月1日起施行。其犯罪控制模式是这样设计的：藉由资讯整合与社区联防计划来预防犯罪，透过重刑化立法措施来提高吓阻力量，扩大微罪转介的功能以达诉讼经济之目的，在监狱与矫治方面，维持“再社会化”“矫治”之工作，并强化犯罪被害人之地位与保护措施。[1]由此，台湾引入美国两极化刑事政策，并结合本地区社会治安形势确立了宽严并进的刑事政策。对照台湾“法务部”大力鼓吹的态度，刑法学界普遍采取怀疑并批评的态度，而刑诉法学界却支持并鼓励朝向程序二分的路子前进。[1]事实上，学界的不同态度正印证了刑法与刑诉法在实践上的一致。对于学界来说，无期徒刑执行率的提高，有期徒刑刑期的延长，假释和缓刑条件的日益严格，刑罚的日益细密和总体趋重引起刑法界学者的担忧；同时，诉讼分流模式能够减轻诉讼负担，解决监狱人满为患的现状，最终达到诉讼经济，因此宽严并进刑事政策得到刑诉法学者的欢迎。而对于两极化刑事政策实践来说，一方面，轻轻的目的是为了重重。程序法上的微罪处分不仅可以为实体法的重刑节省资源，而且，程序法的严谨还可以为法官对重刑的适用扫清心理上的障碍。另一方面，重重是轻轻的保障。足够的重刑才能保障民众充分的安全感，轻轻所需的社区矫正措施也只有在民众的支持之下才能进行。

二、刑事实体法的重刑化及其表现

宽严相济刑事政策在大陆施行已有5年多，从理论通说和立法的整体架构看，立法者希望通过“严而不厉”的实体法与社区矫正的程序法达到犯罪控制的目的。根据储槐植教授的解释，“严而不厉”即刑罚轻缓，法网严密。[3]但看现在的刑事立法，确实在朝“严”的方向走，恶意欠薪、酒后驾驶等行为都予以犯罪化，但是在“厉”的方面却丝毫没有改观。《刑法第八修正案》被认为是最能够体现宽严相济刑事政策精神的立法范本。[5]在这个修正案中，我国刑罚体系包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制都发生了较大的变动。但是经过分析，笔者发现《刑法第八修正案》仍然贯彻了传统的重刑化思维。

在《刑法修正案（八）》中，宽缓政策主要表现在：对于已满75周岁的人故意或过失犯罪的，从轻或者减轻处罚；对于不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，应当宣告缓刑；一般累犯范围的缩小，不满18周岁的人犯罪不再有累犯这个概念；刑法第六十七条增加一款规定了“坦白从宽”制度；犯罪时不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人免除“在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚”的报告义务；以及最引人瞩目的13个罪名死刑的废除。严厉政策则表现在：通过限制减刑，提高无期徒刑实际执行率；延长有期徒刑数罪并罚刑期；无期徒刑和有期徒刑减刑、假释实际执行刑期的延长；减刑、假释、缓刑的申请条件更苛刻，撤销的条件却更宽松；特殊累犯范围的扩大，以前特殊累犯仅由危害国家安全罪构成，现在又增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪；以及酒驾、飙车、恶意欠薪、组织买卖人体器官等行为的入罪化。

相比于宽缓面，《刑法修正案（八）》在宽严相济刑事政策严厉面的表现更丰富，影响也更深远。严厉面的表现构成了我国整个刑罚体系的重刑化：伴随着无期徒刑——死刑替代方案——的提升，有期徒刑、拘役和管制在严厉程度上也都水涨船高。这种刑罚体系的变动潜在影响是巨大的。其一，《刑法修正案（八）》对我国刑罚的变动是体系性的修正，以后调整会比较难。其二，立法是司法和执法的上游，司法者和执法者在起诉、审判、执法程序中必然会受立法偏向的影响。

对于无期徒刑和有期徒刑上浮的原因，学界存在两种认识。一种观点认为，中国刑法“死刑偏重，生刑偏轻”[6]；另一种观点是，中国废除死刑应该走一条切合中国国情和实际的道路，既不可忽略国际社会的潮流，也不可操之过急一蹴而就。[7]立法者的担忧表现在两个方面：第一，一旦废除死刑，犯罪率可能会上升；第二，一旦废除死刑，民众恐惧感可能会恶化。结果，以前对死缓、无期徒刑实际刑罚执行度不足反作用于审判活动，致使对死刑过度依赖。[8]现在正好相反，死刑的废除致使对无期徒刑和有期徒刑的高度依赖。笔者认为，“死刑太重，生刑偏轻”这个说法在修辞上凸显了某种语义上的平衡，但在内容上只说对了一半。很多学者出于对前半句的支持，稀里糊涂地成了后半句的拥护者。“死刑废除不能躁进”观点本身也没错，错在这个理由并不能用来为提高有期徒刑刑期和无期徒刑实际执行率辩护。从我国目前的刑事立法和司法来看，无期徒刑作为一个重刑种，适用面过宽，适用数量多；长期自由刑在刑罚结构中地位突出，有期徒刑法定刑的幅度过大。[8]

死刑不文明，作为死刑替代方案的终身刑和长期自由刑又能文明到哪里呢？台湾学者谢煜伟认为，终身刑害处有三：（1）终身刑本质上与死刑同样残忍，其让犯罪者在毫无复归社会的希望下在狱中死去，其不人性的程度甚至有过之而无不及。（2）终身刑一旦引入，无论死刑有无废止，全面性的严罚倾向将使得监所人数大为增加。（3）终身刑终结了监狱矫治复归的功能，让监狱逐步成为单纯隔离社会危险源的场所。[1]陈晓明教授认为，过长的刑期本身还会产生一些伦理问题，例如导致犯罪人产生逆反心理，重返社会后反社会心理更强烈。另外，严厉刑事政策还会改变监狱工作者的行刑理念，再加上对服刑人先入为主的“不可救药”的印象，惩罚主义可能会潜意识地成为监狱工作的主流思想。[2]《刑法第八修正案》“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”的规定，这种长期自由刑近于终身刑，实际是变相扩大了死刑的范围。如果这种大幅延长自由刑刑期的做法不加限制，整个刑罚体系势必会水涨船高。

三、微罪处分的程序法及其表现

程序法具有两方面的价值：一方面，程序法对实体法的工具价值；另一方面，程序本身具有的缓解、吸收实体冲突的独立价值和司法过程本身的程序正义。[9]宽严相济刑事政策施行之后，刑诉法方面出台一系列司法解释作为实体法的配套。随着各类诉讼案件急剧增加，我国已超乎预想地提前进入“诉讼社会”。[10]程序法的价值也随之日渐突出。与传统社会相比，诉讼社会表现出独特性质：第一，诉讼数量急剧增长；第二，粗糙司法现象严重；第三，民众的正义诉求增加。[11]实体法的重刑化产生了两方面的结果：一是对刑事资源的需要增多；二是民众对错案的担忧加剧。为了宽严相济的实体法相呼应，一方面，程序法为避免错案而趋于严谨，例如：（1）死刑核准权的收回；（2）量刑的规范化；（3）诉讼模式借鉴当事人主义的诸多优点；（4）诉讼证据、证明方面也更科学。另一方面，为节省资源，程序法相应地扩展各种微罪转介措施，例如：（1）扩大不起诉范围；（2）借鉴恢复性司法理念，引进刑事调解制度；（3）社区矫正的规范化；（4）利用简易程序等等。

刑事诉讼设计的日益精巧确实有助于宽严相济刑事政策的施行。但是从另一方面说，实体法对程序法也有相当的影响。实体法的重刑思维是否会影响程序法的运行，应该得到学者的审视。白建军教授通过考察1988~2007年犯罪率和重刑率的数据，发现尽管社会因素推动了犯罪率的上升，刑罚投入却没有因犯罪的增多而加大，新刑法实施后重刑率的确明显下降。重刑率降低的真正原因到底是刑罚本身变得适度轻缓了，还是严重犯罪本身减少了？结论是：“刑罚是否轻缓了”和“严重犯罪是否减少了”没有得到确证，得到确证的是“法官群体的确不约而同地在司法实践中积极主动地控制刑罚资源的过量投入”。[12]根据白教授的实证研究，并没有发现法官受重刑思维影响的证据。但是我们仍不可掉以轻心，因为上述“积极主动控制刑罚资源过量投入”的原因或许是“法官因心证度不足、无法确定实体真实，而有量刑偏低之倾向”。在司法过程中，法官自由裁量权的行使有时候需要考察实体法的立法原意。因此，“如果没有对整个刑事诉讼制度关于‘真实’、‘正义’的概念有批判性的反思，也没有坚持罪疑惟轻、无罪推定的信念的话，我们只不过是以程序上的正当性来取代心中对实体‘正义’无止尽的焦虑与渴求。”[1]在刑事一体化构想中，刑法是核心，因为它直接规定犯罪的责任和后果。在刑法信守重刑思维的情况下，严谨的程序法、微罪转介和社区矫正的“变质”并非危言耸听。

另外，宽严相济刑事政策还影响着监狱功能的定位。监狱是“严”的象征和保障，因为监狱主要是用来关押严重犯罪人的地方。传统观点认为监狱功能有三：隔离关押、犯罪控制和罪犯再社会化。[13]但是在宽严相济刑事政策下，轻者更轻，重者更重。重重本身并非着眼于犯罪人的改造，因为关押与重返社会、惩罚与矫治是一对悖论。戴维·加兰认为，刑事政策的轻重两极化潜意识里隐含着犯罪人的二分假定，即犯罪人被分为两个部分：可矫正的理性犯罪人和不可矫正的邪恶犯罪人。犯罪预防系统分为三部分：“正常化机制”、“行为矫正机制”和“犯罪人隔离机制”。“正常化机制”和“行为矫正机制”用来教育改造理性犯罪人，“犯罪人隔离机制”则专门用来对付那些拒绝接受改造或者无法认同国家用以维持社会治安的规则体系的邪恶犯罪人。[14]对于理性犯罪人给予两次矫正的机会，一旦矫治失败就会被划入不可矫正之列。我国刑事司法虽然没有经过矫治模式的兴衰，但是重刑除了彰显囚情控制和威慑作用之外，对犯罪人的教育改造并无益处。

四、重刑化刑事政策：问题与出路

（一）刑事政策重刑化的问题

1.实体法的重刑化使我国刑罚体系水涨船高。在《刑法修正案（八）》中，我国刑罚体系整体上出现变动，主要表现在：（1）有期徒刑数罪并罚最高刑期从20年上升到25年；（2）无期徒刑减刑的最低执行期限由10年上升到13年；（3）限制减刑的死缓犯，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年；（4）拘役缓刑的条件趋于更严，宣告缓刑需经人身危险性的测定，并且应“对所居住社区没有重大不良影响”；（5）管制增加了社区矫正的内容。

2.严谨的程序设计更大程度上出于对严罚的合理化。在当今人权观念高涨的形势下，学者一般认为，程序法的修改朝着保障人权、追求司法公正的方向前进。但是，如果没有对程序正义理念有批判性的反思，我们只不过是用程序正当性取代心中对于实体正义的追求。在实体法上的“严罚”立法在司法体系里所可能产生的适用焦虑，巧妙地透过诉讼法上更富有程序正当性的制度设计予以填补，仿佛只要我们拥有更正当的法律程序就能够带来更正义的有罪决定，进而让量刑提升。[1]

3.在重刑化刑事政策下，微罪转介措施促使更广泛入罪化。宽严相济刑事政策中隐藏着一种经济实用的观念，在其产生之初，重重就被设定为目的，而轻轻则不过是手段而已。尽管决策者自称重视“宽以济严”和“严以济宽”两方面，但是在民众的恐惧感持续恶化，对标签理论又缺乏认知的情况下，微罪转介措施被赋予解决刑事司法资源、监狱拥挤的任务，反而与避免标签化、矫治以及重返社会等人道诉求脱了钩。

4.在重刑化刑事政策下，犯罪人和被害人趋于边缘化。所谓边缘化是指这样一种社会现象：某些社会成员以主流社会群体成员及其行为方式赋予“局外人”、“下等人”、“异常”、“越轨”、“有害”等属性或意义的过程。[15]当前社区矫正并没有得到良好的落实，在城乡差异、公益劳动的寻找、经费保障、人员配备等方面都存在问题。在民意倾向于重刑威慑，民众被害恐惧感持续恶化的今天，将轻微犯罪人放到社会上行刑，并不一定能得到社区的支持。这样，社区矫正就会流于形式化，其重心势必会放在管理不是矫治上。这与对严重犯罪人的隔离无害化具有异曲同工之妙。边缘化同样发生在被害人身上。传统观点认为，犯罪人和被害人是对立的，是非常不同的两种人。例如尼尔斯克里斯蒂认为，犯罪人是不含糊的强大和有害，而被害人是弱小的，并且对所发生的事件无可责难之处。[16]事实上，被害人和犯罪人经常属于交叉种类而非属于互相排斥的阵营。例如犯罪率最高的当属社会下层的民众，但是这个阶层同时也是最大的被害人加工厂。

（二）重刑化刑事政策的出路

1.在刑事法观念上，仍然要坚持刑法谦抑性。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[17]坚持刑法谦抑，在刑事立法方面就要发扬宽严相济刑事政策的衡平精神，实现刑法从“厉而不严”到“严而不厉”的转变。在刑事司法和执法上，也要坚持公平正义的衡平精神，着眼于被害人与犯罪人关系的恢复。即只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。[18]传统的犯罪控制强调通过严惩犯罪安抚被害人的愤怒，其实被害人得到的仅仅是情绪的发泄而已，和谐的社会关系和优越的生活环境都没有得以留存。其实，宽严相济刑事政策的衡平与我国建设“和谐社会”的理念是相通的。建设和谐社会不是要将矛盾和冲突加以掩盖或掩饰，而是要真正从根源上化解矛盾，减少纠纷。

2.对民意要理性看待，重视民意，但不能盲从。我国是社会主义国家，人民是社会的主人，刑事立法、司法和执法的最高目标就是老百姓的满意。所以，刑事决策应该倾听民意。但是从另一方面看，民意具有情绪化且认识水平低的特质：一方面，公众过高地估计了犯罪和重犯比例；另一方面，人们对“变得强硬”的刑罚改革或对在监人数的高峰却缺乏了解。[19]据人民网报道，2011年5月10日最高法副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，法院要正确把握危险驾驶罪的构成条件，不应仅从文意上理解刑法修正案（八）的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，处理案件要与修改后的道路交通安全法相衔接。[20]此言一出，引发了广泛关注和讨论，网友多是不解和批判。在笔者看来，“酒驾”争议的焦点不在于“酒驾入刑”应不应该，而在于民众对“酒驾”司法裁量空间的消极认知。换句话说，民众对于“醉驾”司法是否公正存有疑虑，进而将防范“醉驾”的任务寄希望于立法的重刑威慑。因此，对于实体法的重刑化，司法机关要保持清醒的头脑。预防和打击犯罪不能仅靠立法威慑，公正司法和公平执法也是消除民众担忧的重要手段。

3.倡导恢复性司法，通过沟通实施控制。从国际上看，传统无论是矫治模式、医疗模式还是正义模式都有许多困境。例如，针对矫治模式的批评包括浪费刑事司法资源，矫治效果不佳，强制矫治无视人权等等；针对正义模式批评更多，不但造成监狱拥挤，而且造成交叉感染，犯罪人出狱后无法重返社会等等。其实二者有一个共同的缺陷，那就是对被害人的忽视。前文已经讲到，被害人在刑事司法中的作用十分重要。没有被害人的配合，刑事司法连正常运作都会很困难，更不要提预防犯罪了。其实，被害人在犯罪控制上能够发挥更大的作用。例如当前试行的刑事和解，其作为一种全新的刑事纠纷解决机制，不仅可以提高诉讼效率，还能在兼顾被害人与加害人合法权益的前提下达到和解息诉的目的。[21]通过恢复性司法，被害人的利益得到满足，被害人与犯罪人的关系得到弥缝，被害人势必会更信任刑事司法机关。这种犯罪控制不是基于国家强暴力，而是基于沟通，国家独占司法的观念迷思被打破，社区控制更有利于社会关系的和谐。

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Key works:the Criminal Policy of Combining Punishment with Leniency;Criminal Integration;framework;Penalty Humility

Discussion of Felony Criminal Policy

Li Bo
（Law School of Qufu Normal University,Rizhao,Shandong,276826）

Analyzing the judicial interpretation from December 2005to April 2011in criminal integration perspective,we found that the framework of the criminal policy of combining punishment with leniency is"felony of the substantive law"with"micro-crime punishment Procedural law".Felony criminal policy corresponds to the penal system.In this situation,the objective of rigorous program design is to ensure the rationalization of severe penalties.The community corrections and other micro-crime measures widely promote the conviction.The possible solutions are re-promoting Penalty Humility;re-examining the public opinion;implementing restorative justice and controlling crime through communication.

D924.1

A

2095-1140（2011）04-0072-05

2011-03-10

本成果得到教育部骨干教师国内访问学者项目（计划号：201102）经费资助。

李波（1981-），男，山东泰安人，北京大学访问学者，曲阜师范大学法学院讲师，研究方向为犯罪学和刑事政策学。

左小绚）