“幽灵抗辩”问题及其对策

李建东

“幽灵抗辩”问题及其对策

李建东

(河南警察学院，河南，郑州450046)

“幽灵抗辩”是一种诉讼主张，属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是刑事诉讼中的一种法定证据。控诉机关一般不应承担“幽灵抗辩”的证伪责任，被告人对此应承担“说明”责任，法官应对“幽灵抗辩”尽查证责任，查证的方式包括证据调查、“事实推定”及测谎技术等。

幽灵抗辩;查证责任;被告人;控诉机关

“幽灵抗辩”是指刑事被追诉人针对控诉机关的有罪控诉而提出的自己无罪或罪轻的难以查证的辩解。“幽灵抗辩”又被称为海盗抗辩，这一称谓源于我国台湾地区士林地检署所经办的一起海上走私案件［1］。我国台湾地区士林地检署控诉一起海上走私案，在法庭上被告人声称其不是走私，而是在海上遇上了海盗，海盗将其鱼获抢走，并丢到自己船上一千盒走私香烟，并非走私香烟，自己也是受害者。法院认为检察机关无法证明被告人的抗辩理由不存在，因此判被告人无罪。但自此案判决后，许多走私犯都以此作为抗辩理由，由于让检方去证明是否存在海盗抗辩情形如同寻找“幽灵”一般困难，故常称其为“幽灵抗辩”［2］。“幽灵抗辩”亦是困扰我国司法实践的一个难题，同时理论界对此也存有不同的认识。如何认识和应对“幽灵抗辩”现象，避免出入人罪，是理论界和实务界共同关注的一个问题。

一、“幽灵抗辩”的性质

刑事诉讼中的否认也称为单纯否认、消极否认，是指被告人否认控诉方所主张的犯罪事实的陈述，对控方所指控的犯罪事实直接予以否定。如某人被控方以强奸罪指控，该人否认自己有强奸行为，就属于消极否认。抗辩，也称积极抗辩或间接否认，积极抗辩是英美证据法上的一个概念，是指被告人提出了积极主张，与被指控犯罪事实不直接相关的主张，进而间接地否认被控犯罪事实。如上例被告人被指控强奸罪，但该被告人声称两人行为系通奸行为，则此时该被告人的主张就是一种积极抗辩。“幽灵抗辩”是被追诉人针对控诉机关对其犯罪的指控，提出的与被控罪行无直接相关的积极主张，并以此间接地否认被指控的罪行，因此属于典型的积极抗辩，而且被告人的此种主张难以查证。需要说明的是“幽灵抗辩”属积极抗辩，但并非所有的积极抗辩都是“幽灵抗辩”，如被告人主张不在犯罪现场、无作案时间、受他人胁迫、紧急避险、正当防卫等都是积极抗辩，而这些主张之中只有难以查证的主张才可称之为“幽灵抗辩”。因此“幽灵抗辩”作为一种积极抗辩的主张，同时又属于犯罪嫌疑人的供述和辩解的内容，根据我国刑事诉讼法关于证据种类的规定，犯罪嫌疑人的供述和辩解属于七种法定的证据种类之一。因此，“幽灵抗辩”是一种积极抗辩，属于刑事证据的一种——犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。因此“幽灵抗辩”既是一种诉讼主张，也是一种法定的刑事诉讼证据。“幽灵抗辩”本质上是被告人对控方所作出的犯罪事实推定的否认。

二、“幽灵抗辩”问题的困局与两大法系的应对措施

自罗马法以来“谁主张，谁举证”原则就已被作为诉讼证明的一项最基本原则。在刑事诉讼中控方既然主张被告人有罪，就应承担举证责任，现代社会无罪推定原则作为刑事诉讼制度的基石被确立以来，由控方承担证明被告人有罪的刑事责任，被告人不承担举证责任早已成为一项国际社会的普适原则。举证责任在英美法系包括提出证据责任和说服法官责任，也称为举证的行为责任和结果责任，在大陆法系称为主观举证责任和客观举证责任。一般认为，大陆法系的主观举证责任和客观举证责任分别相当于英美法系的提出证据责任和说服法官责任。举证责任的实质意义在于当事实真伪不明时，由何方承担诉讼的不利后果。无论大陆法系还是英美法系，在刑事诉讼中将举证责任分配给控方是一项基本原则，自然有其深厚的理论基础和社会实践基础，是符合诉讼证明的规律的。但这种证明责任一边倒的分配原则显然给控方带来了极大的负担，甚至是不能承受之重。一个基本的事实是，虽然控方作为国家强力机关其能力是强大的，但显然这种能力也绝非是万能的。上述所提到的我国台湾地区案例的海盗抗辩主张，检方几乎不可能证明被告人所述的真伪，再如某巨额财产来源不明罪的被告人，在法庭上声称其巨额财产系其以高价向某陌生路人转让其家祖传的一件古董所得，这件家传古董从未让外人知晓，甚至连其妻儿亦不知晓，该被告人父母早亡。这种情形下控方想要证明被告人陈述虚假性的难度可想而知。根据控方承担举证责任的基本原则，控方败诉几乎是注定的，然而可以想象的后果是，此后凡属巨额财产来源不明罪的被告人几乎都可以此作为抗辩事由而成功脱罪。显然，完全由控方承担举证责任的分配原则遇到了难以克服的问题。

英美法系国家对此问题，采取举证责任转换的原则。英美法系国家认为“幽灵抗辩”是一种积极抗辩，是一种诉讼主张，根据“谁主张，谁举证”原则，此时举证责任应转移到辩方，由辩方承担行为举证责任，提出证据证明自己的抗辩主张的真实性，如果辩方不能提出证据证明其抗辩主张，则就该主张承担举证不能的责任。但是其不承担最终说服法官的举证责任(相当于大陆法系的客观举证责任)，而仍然由检方承担最终说服法官相信被告人有罪的举证责任。具体依据主要有:一是英美法系的当事人主义思想下的控辩平等理念;二是举证便利及诉讼效率原则，“幽灵抗辩”的被告人举证更为便利，利于诉讼效率;三是认为由被告人举证并不违背无罪推定原则，举证责任的转移只是局部的、暂时的，控方仍应承担被告人有罪的举证责任，此时被告人的举证体现为一种义务，当举证不能时将承担不利的后果。

大陆法系国家认为被告人有权提出一个积极抗辩主张，不必承担举证责任，法官也不能因为被告人提出抗辩时没有提出相关证据而直接作出对其不利的判决。在大陆法系职权主义诉讼模式看来被告人提出抗辩时举证是其权利，而不是义务。如果检察机关已经就被告人所犯罪行的有关要件事实举证完毕，一般对被告人所举“幽灵抗辩”也不承担主观举证责任，虽然检察机关承担客观举证责任，但对于被告人毫无根据的抗辩不承担举证责任，而是由法官依职权进行证据的调查［3］。如果法官经过证据调查后仍然不能确定被告人抗辩的真伪，也不能因为检察机关承担客观举证责任而据此判定被告人抗辩事由成立，检察机关的客观举证责任是终局性的、对全案最终处理结果的举证责任，不能因此就判定检方败诉，而是要由法官最终综合全案的证据情况和被告人的抗辩理由，法官的心证如果能够达到内心确信的程度，可以判定被告人有罪，反之，如果达不到内心确信的程度，则只能判定被告人无罪［4］。

可见，英美法系当事人主义诉讼模式下和大陆法系职权主义诉讼模式下，针对被告人的“幽灵抗辩”的举证责任分配完全不同。当事人主义诉讼模式强调控辩双方权利对等，“谁主张、谁举证”，举证责任随着己方诉讼主张的提出而发生转换，被告人提出“幽灵抗辩”主张，则要提出证据证明该主张，否则将承担举证不能的责任，可以看出，当事人主义诉讼模式下，“幽灵抗辩”虽然是被告人的权利，但同时更是其责任，其需承担证明其抗辩主张真实的义务。职权主义诉讼模式下，举证责任始终是由检察机关承担，一般不发生举证责任的转换，举证证明其抗辩主张的真实性则明显属于被告人的权利而非义务，无需承担举证责任。两相比较，似乎职权主义诉讼模式下，举证责任的分配对被告人明显较为有利。但职权主义模式下的法官对被告人的“幽灵抗辩”不会轻易相信，在“幽灵抗辩”主张无法查明时，会综合全案证据最终做出判断，因此，结果并不一定对被告人有利。

三、“幽灵抗辩”问题在我国的司法实践与理论探讨

我国多数学者主张借鉴英美当事人主义诉讼模式的做法，将“幽灵抗辩”的举证责任转移至被告人。①参见张弢，王小林:《论我国证明责任理论与制度之重构》，载《现代法学》2005年第2期;卞建林，韩旭:《刑事被告人证明责任研究》，载《云南大学学报》(法学版)2002年第4期;卞建林，郭志媛:《刑事证明主体新论——基于证明责任的分析》，载《中国刑事法杂志》2003年第1期;夏良田:《我国刑事被控方证明责任问题思考》，载《社会科学研究》2007年第4期。即如果提出“幽灵抗辩”的被告人不能提出证据证明其抗辩，则其主张即不成立。事实上，司法实践中不少法官也是按照该思路处理此类问题的，但也有一些法官在此情形下要求检察机关承担举证责任。坚持“幽灵抗辩”由被告方承担举证责任者认为，只要按照当事人主义的诉讼模式，将举证责任转移到被告人一方，“幽灵抗辩”问题即可迎刃而解。但问题是，我国并非采用当事人主义诉讼模式，虽然1996年刑事诉讼法吸收了一些当事人主义诉讼模式的元素，但在实际上我国的诉讼制度下的控辩双方地位与能力同当事人主义诉讼模式相较，极不具有可比性。与检警机关拥有几乎不受限制的取证能力相比，被告人及其律师的举证能力极其弱小，这种情形下，一概让其举证证明其抗辩主张有时的确勉为其难。检察机关在完成犯罪事实要件举证责任后，再让其对毫无根据的“幽灵抗辩”承担举证责任似乎对其也不公平，将使其不堪举证的重负。而法官不承担举证责任，因为举证责任是一种对诉讼主张的支持责任，是一种当事人责任，法官没有自己的诉讼主张，当然可以不承担举证责任。为此，有学者建议，针对“幽灵抗辩”应建立“事实推定”制度。所谓“事实推定”，是指运用经验法则，通过间接事实之存在来推断主要事实之存在与否的一种证明方法。该学者主张，在“幽灵抗辩”中，检察官和法官一道积极、合理运用“事实推定”的证明方法，来证伪“幽灵抗辩”［5］。该学者对此问题所提出的解决思路笔者较为认同。既然是“幽灵抗辩”，控方自是难以证伪，法官也更是无从调查取证核实，被告人自然也没能举证证明其抗辩主张，因为如果其能举证或提出合理的根据也就不能称之为“幽灵抗辩”了。既然无从“动手”，那就只能“动脑”，检察官协同法官运用经验法则和逻辑规则来戳穿被告人的“鬼话”，无须调查取证，可谓省时省力。但也存有问题:一是此方法对检察官法官运用经验法则和逻辑规则分析推论事实的能力提出了较高的要求。对于一些逻辑推断能力“不强”，或者对社会缺乏深刻观察、体验和对人性的洞悉不够的检察官、法官就是难度极大的挑战，或者说总有一些超出了检察官、法官的经验法则及推理能力而使其困惑的“幽灵抗辩”问题无法解决。二是被告人“绝对”不承担任何举证责任，可谓“无责一身轻”，被告人只要适时地抛出一个“幽灵抗辩”，就会使诉讼不断地陷入停滞，同时也会刺激被告人及潜在的被告人肆无忌惮地抛出“幽灵抗辩”。公诉案件被告人“绝对”不负证明责任，这既不符合诉讼合理主义的要求，同时也无法解释刑事司法实践中的实际情况［6］。

四、“幽灵抗辩”的应对策略

必须明确的是，尽管司法实践中多数“幽灵抗辩”确属被告人的“鬼话”，但仍不能排除一些“幽灵抗辩”的主张的确属实，只是由于难以举证而已。因此对“幽灵抗辩”应理性看待，不能先入为主。控方一般无需对“幽灵抗辩”承担责任，被告人应尽“说明”责任，法官则应承担“查证”的责任。如果被告方未尽“说明”责任，法官也不宜直接认定对被告人不利，而应从证据审查的角度，综合全案对被告人的该抗辩进行审查判断。

(一)控辩双方的责任

“幽灵抗辩”情形下由控方承担举证责任难度极大，且使诉讼效率低下，控方一般无需对“幽灵抗辩”承担证明责任。而完全由辩方承担举证责任与我国司法实践及司法制度亦不相符，多数刑事被告人已被限制人身自由，即便没有被限制人身自由也缺乏有效的举证能力，我国并非当事人主义诉讼模式，缺乏对抗制的制度装置。因此，企图以举证责任的归属划分来一劳永逸地解决“幽灵抗辩”问题显得过于简单和理想化。

被告人绝对不承担任何责任不符合诉讼理性主义，易于激发潜在被告人的投机意识，在此情况下，结合我国司法实践及制度现状，笔者认为被告人应承担“幽灵抗辩”下的“说明”责任，即不一定非要举出证据证明该抗辩主张(否则也就不称之为“幽灵抗辩”了)，但至少应对自己的抗辩主张说点什么。如被告声称之所以杀死受害人完全是在受害人的请求下进行的，因受害人已死，该抗辩无法证伪，此抗辩属幽灵抗辩。如果被告人仅提出该主张，但对该主张不再作出任何说明或解释，则显然无法让人信服，如果此时被告人声称由于受害人身患绝症，实在痛苦不堪，才应其所求杀死受害人。如果查明被告人的确身患绝症，并向人流露过欲结束生命的想法，则可以认为被告人尽了说明责任，接下来的责任则转移给了控方，如果控方不能排除该抗辩，法庭不得判处被告人有罪。因此，原则上控诉机关对“幽灵抗辩”不承担举证责任，被告人应承担“说明”责任。如果被告人未尽说明责任，仅仅提出了一个无法查证的抗辩，法庭也不宜直接认定由被告人承担该不利益，而应在对其进行证据审查之后，综合全案判定该抗辩的真伪。

(二)审判机关对“幽灵抗辩”的证据审查

法官作为事实的裁判者，承担查明案件事实，正确适用法律的“查证”责任［7］。我国《刑事诉讼法》第一百五十八条规定:“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”被告人的抗辩属于证据的一种——“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”，法官自然对此有查证的责任。在上述案例中，被告人主张系应被害人的请求杀死对方的抗辩，在被告人尽了说明责任后(即其声称由于受害人身患绝症，实在痛苦不堪，才应其所求杀死受害人)，究竟受害人是否身患绝症，痛苦不堪的事实应由法官进行查证，因为该主张系证据——被告人的供述和辩解，法官自然有对其查证的义务。如果法官查证该抗辩属实，则接下来的证明责任归于控方;如果法庭无法查明被告人抗辩的真伪，则不能直接认定被告人承担该不利后果，而应综合全案进行证据审查，判定该抗辩的真伪，如在前述巨额财产来源不明案中的“家传古董”抗辩，法庭显然也无法直接查明其真伪，但不应直接认定该被告人的抗辩为假，而应结合全案其他证据进行全案审查，必要时可以运用包括技术手段、“事实推定”的方式进行审查;如果法庭查明被告人抗辩属虚假陈述，则可直接由被告人承担该不利后果。

尽管不少学者认为，法官积极地调查取证有悖于司法中立，近年来理论研究也已直接影响到司法实践的运行，法官的行为取向越发趋向于消极的中立，很少会积极介入证据的调查，但如前所述，我国并没有确立当事人主义诉讼模式，在立法和司法上，①如2011年7月，首例“非法证据排除案”中，浙江宁波鄞州区法院法官就亲自去看守所调取了被告人的体检记录这一证据。见黄秀丽，李思睿:《证据有问题，补补就合法?》，载《南方周末》2011年9月22日第4版(法治版)。法官具有调查取证的权力和必要性。

(三)审判机关证据审查的方式

被告人的“幽灵抗辩”既然属于证据的一种，即犯罪嫌疑人的供述和辩解，那么法官就有责任进行证据审查，证据审查的方法和手段有多种，可以通过调查取证的方式进行，也可以通过分析推理的方式进行，或曰“事实推定”的方式。后者也是司法实践中较为便捷高效的方式，符合诉讼经济原则和诉讼效率理论。分析推理的方式要求法官和检察官运用逻辑分析能力和社会经验法则，而法官、检察官(检察官基于对胜诉的渴望，自会极力协助法官分析推理，找出被告人“幽灵抗辩”的破绽)并非“万能的智者”，因此针对幽灵抗辩问题，应采用包括技术手段、证据调查及“事实推定”等手段在内的多种证据审查手段。如对其进行犯罪心理测试，即通常所称的测谎，虽然测试结论仍不具备证据的效力，但却具有审查判断证据的参考价值。“幽灵抗辩”这一属于“被告人的供述和辩解”的人证类证据，更可以通过测谎的方式进行审查。作为人类社会技术文明的体现，测谎技术在刑事诉讼中的证据审查中，尤其是在对“幽灵抗辩”的证据审查中理应发挥其应有的作用。

［1］吴丹红．刑事举证责任与“海盗抗辩”［J］．人民检察，2008，(19)．

［2］吴巡龙．刑事举证责任与幽灵抗辩［J］．月旦法学杂志，2006，(6)．

［3］万毅．“幽灵抗辩”之对策研究［J］．法商研究，2008，(4)．

［4］林丽莹．刑事法上的举证责任［J］．月旦法学杂志，2006，(6)．

［5］万毅．“幽灵抗辩”之对策研究［J］．法商研究，2008，(4)．

［6］卞建林，韩旭．刑事被告人证明责任研究［J］．云南大学学报(法学版)，2002，(4)．

［7］龙宗智．证据法的理念、制度与方法［M］．北京:法律出版社，2008．276 ～278．

On“Ghost of defense”and its Countermeasures

LIJian－dong
(Henan Police College，Zhengzhou Henan China 450046)

“Ghost of defense”is a claim，is the confession and the excuse of the suspect or the defendant and is legal criminal evidence．Prosecution authority should not bear the burden of proof to the falsification of“ghost of defense”．The defendant should bear the“explaining”responsibility and the judge should bear evidence examining responsibility to“ghost of defense”，including evidence investigation，“presumption of fact”and lie － detection technology etc．

“Ghost of defense”;Evidence examining responsibility;Defendant;Prosecution authority

D925．2

A

1008－2433(2011)06－0069－04

2011－10－15

李建东(1974—)，男，河南正阳人，河南警察学院讲师，法学硕士。