软件反向工程所引起的著作权争议

林承铎

(中国人民大学 国际学院，北京 100872)

●法律与政治

软件反向工程所引起的著作权争议

林承铎

(中国人民大学 国际学院，北京 100872)

软件产业的快速发展引起了诸多著作权争议。从欧盟与美国的立法与司法实践看，软件反向工程基本已经合法化，然而，若干著作权争议却仍然存在。我国在软件保护立法中，应借鉴相关思路来规范反向工程行为，以使权利人的权利保护与反向工程行为人的合理使用达致平衡。

软件;反向工程;著作权

著作权与生俱来就是一种专属权利，权利属性允许权利人在一定的范围内自由地处分权利，立法者的目的是为了鼓励更多的创新;另一方面，为了公共利益及科学技术的发展，允许相关主体在一定范围内自由使用该权利，其目的也是为了促进自由竞争。

无疑地是，著作权保护在今日社会中已经成为了主流文化，然而，关于著作权保护的相关问题却始终没能消停。特别是在这些争议中，开源代码的发展与反向编译的问题随着信息化社会的到来而变得十分重要。

欧盟由于成员国较多，对于反向编译及开源代码的争议与做法较为多元化，其近年来许多成员国的案例与研究发展值得我国在制定相关法规时进行参考。

一、软件、源代码与目标代码

软件是一种运行程序，使电脑运行时遵循一个预先确定方式来达到预期的目的或影响，简单而言，软件可以分成一至两种代码格式，如源代码(source code)与目标代码(object code)。①参见 Kennedy，Dennis M．:“Primer on Open Source Licensing Legal Issues:Copyright，Copyleft and Copyfuture”，20 St．Louis U．Pub．L．Rev．345(2001)，p.345．简单而言，源代码与目标代码的区分指的是电脑程序投放使用前其编译前及编译后的表现形式，源代码的内容主要包含程序员或直观程式软件设计工具(visual programming tool)对开发该软件的程式内容编写并储存的数据，如软件程式设计者根据自己的选择或偏好而使用某种程式语言编写或开发一个新的软件，并最终以该程式语言储存，则这样的档案就称之为源代码;而当此软件开发完成后，由于最终需要投放市场，因此必须使用一个区别于源代码的代码形式来表示，也就是将该软件戴上“面具”，这同时也是为了避免其他竞争对手借机窃取概念，从而开发出相关的软件，这个“面具”就是常见的“目标代码”，目标代码文档包含着一连串能只被电脑处理器解读而不能为人为修改或阅读的指令程序，这样的程序通常成为计算机软件的最终表现形式。需要说明的是，源代码与目标代码的另一个区别就是能否为编译者直接阅读，源代码能够直接被人为阅读而获悉软件设计原理，然而却不能直接运用于处理器，而需要转换成目标代码;另一方面，目标代码的表现形式除了被处理器阅读外，并不能被相关处理器修改或者反向推理出该软件源代码，这是因为在将源代码编译成目标代码的过程中将会隐去极大一部分的软件信息，从而使得目标代码无法反向编译成源代码。

然而，在某些情况下，软件的程式语言会只使用一种语言形式来表现，如“实用报表提取语言(Perl)”。①Perl一般被称为“实用报表提取语言”(Practical Extraction and Report Language)，与脚本语言一样，Perl不需要编译器和链接器来运行代码，程序员要做的只是写出程序并使用Perl来运行而已。这意味着Perl对于小的编程问题的快速解决方案和为大型事件创建原型来测试潜在的解决方案是十分理想的。则软件在某种程度上既保留了原本语言程式的强大功能，另一方面又能够为技术的改良提供方便。至于，是不是使用这种方式来编写软件则取决于程序员是否愿意公开软件技术，在某种程度上，这样的软件通常出自于非商业软件提供者或相关为了方便而开发某软件的“业余爱好者”。

除了以上相关代码以外，还存在一些较为常用的代码程序，如应用在网页互动、电子商务领域的“爪哇”(Java)程序，这个代码被编译成为一种与传统软件编译脚本不同的“字节码”(bytecode)，这样的代码并不直接被电脑所执行，而是必须经由相关的编译程序进行再编辑或者被编列成为目标代码之后才能具体运用。

确实，根据上述分析，我们可以得知代码格式的分类并没有一个十分明确的标准，尽管如此，对于目标代码与源代码的区分却仍然是十分必要的，至少，在保护软件著作权的相关法律争议中以及开源代码的发展趋势中，了解源代码与目标代码的区别仍然具有相当重要的意义。

二、反向工程所引发的著作权争议

(一)定义

反向工程最早应用于集成电路布图领域，该模式最早是在开发新的电路布图中。然而，随着时代与科技的发展，反向工程已经被广泛地运用到许多领域，主要是用在提取或反向推理出许多软件或人造物品的秘方或原理。

在软件领域，反向工程一词最早在1960年代被使用，当时主要的运用是将一个软件的运用平台切换到另一个平台上。根据世界知识产权组织(WIPO)所发表的《世界知识产权组织知识产权手册:政策、法律及其适用》一书中，将软件反向编译的定义做出了解释:“反向编译是一种对计算机程序进行复制和翻译，从而使其编码与结构可被观察和分析的程序。这种程序一般即指通过对计算机软件的目标代码的分析反推出其相应的源代码的过程。”②译自 WIPO:“WIPO Intellectual Property Handbook Policy，Law and Use”，WIPO PUBLICATION，NO．489(E)，Geneva，2004(2ndEdition)．反向编译目标代码实际上就是反向工程师将目标代码利用反向技术推理出软件的原始代码工作，一旦反向模拟出软件的原始代码，反向工程师们便可以辨别或推论出软件的内部设计细节，就像是将建构此软件的必要信息反向编译及分解出来。

需要注意的是，计算机软件由于其本身存在特殊性，因此便引起了是否为著作权法保护对象的疑问，这个问题随后在我国出台的《中华人民共和国计算机软件保护条例》(以下简称《计算机软件保护条例》)第6条中得到了解答，该法第6条规定:“软件中所包含的思想、处理过程、操作方法、数学概念等因素不受著作权保护”。由此，计算机软件著作权争议便进一步得到了明确，然而，随着科学发展的快速发展，原有的保护制度是否足够?是否有改善的必要?此时，西方一些国家的立法模式却引起了我们的注意。

为了在市场竞争中获得高额报酬，计算机软件开发商一般不会轻易公布自己的源代码，假使其他软件开发商希望开发相关软件借以应用在某个操作平台上(如暴风影音欲应用在微软视窗平台)，则对该平台程序的反向工程就显得十分关键。反向编译的过程不可避免地需要复制软件的目标代码，此时便产生了侵害软件著作权人权利的现象，然而，目前我国对于软件反向编译并没有较为详细的规范，而此类的诉讼行为较为少见，但是，该行为是否具有合法性的争议在西方国家较为常见，我们有必要进一步探究西方相关争议与规定，以便为我国相关制度的完善提供借鉴参考。

(二)反向工程的目的

为了取得商业竞争的优势并占据市场主导地位，商用软件的开发者通常将自己开发的软件以目标代码的形式投放到市场，这么做的原因主要是基于两种理由:一是软件使用者主要是使用软件完成后的功能程序，并非去阅读软件的制作代码，因此，软件只要最后能被消费者使用，就具备了商业的价值;另一方面，软件源代码在很大程度上被视为是公司的商业秘密，保护好源代码就等于保护好公司的商业利益。在此情况下，未经许可的反向编译行为从此而生，假使源代码能够轻松的获得，那么软件工程师也就不需要花费大量时间进行反向编译工程。

进行反向工程并取得该软件源代码后，软件开发商就可以借此开发出相关的兼容软件，并应用于此前被反向编译的软件上。

欧盟《计算机程序法律保护指令》(Council Directive 91/250/EEC on the legal protection of computer programmers)对软件的“兼容”做出了定义:“兼容指的是在软件与硬件之间实现物理功能联接与协同作用，通过界面所提供的功能实现信息交换或者使用已经交换的信息”。①参见 EU Council:The Legal Protection of Computer Programmers(91/250/EEC)．根据欧盟指令的定义，协同性主要来自界面，从而要实现协同工作就必须从目标界面获取信息，因此欧盟立法对反向工程的认定就是从界面反向编译信息。

反向工程在很多程度上使用在软件兼容方面，小型软件公司并不具备自行开发操作系统的能力;另一方面，大型软件公司假使开发了系统，也不会轻易地将自己源代码提供给小型公司，多半是大型公司自行研发兼容软件来适用于自己的界面，如微软IE浏览器等。所以，这样的循环便产生一些诸如不正当竞争、垄断的诉讼案件或行政处罚;然而，法令过于宽松或者轻易地允许反编译行为的出现却有可能降低科学发展的积极性，成为了一个两难的问题。

除上述兼容的需要而反向编译软件外，反向工程还可以运用于改善软件的缺失，特别是有些软件的设计来自于业余的软件设计者，他们将软件的源代码公布之后便使得公众知晓其软件设计的细节，最后集思广益改善软件缺陷。

除此之外，反向编译源代码也运用于对特殊顾客的特殊需求而设计软件或者软件的技术更新、软件病毒的消除等领域，此时，从源代码着手修改便显得十分必要;当进行软件课堂教育时，对软件源代码进行分析有利于学生了解软件设计技术与理念，但反向编译出源代码的行为同时也可能成为是软件盗版的漏洞，毕竟，反向编译要比开发新软件来得容易，这也就是在软件侵权诉讼中，法官通常借由软件的反编译及分析报告来断定软件是否存在盗版的侵权。

欧盟立法规范了软件反向工程的“合理使用”规则，但盗版问题无疑地是著作权所禁止的行为，这使得软件反向编译出现了著作权保护的呼声。

(三)权利人对防止反向编译的相关做法

反向工程主要是为了开发出兼容或相似的计算机软件，在反向编译的过程中无疑地侵犯到软件著作权人的著作权，势必得到著作权人强烈的反对。

1.权利人或使用传统的著作权法来保障自己的权利，禁止他人在未经自己允许的情况下复制该软件。“复制权”是一个被著作权人引用来禁止反向编译或软件反向工程的一种“间接方式”，因为，反向编译必然会涉及软件的复制，而未经权利人许可的复制行为就是一种著作权侵权。②参见 WIPO:“WIPO Seminar for Asia and the Pacific Region on the Internet and the Protection of Intellectual Property Rights”(WIPO/INT/SIN/98/6)．

2.运用合同授权的方法也是权利人禁止反向工程的方法之一，这个方法成为了一个较为特殊的软件保护方式，特别是，权利人发现许多的反向编译行为实际上来源于自己的顾客当中，因此，当权利人在与自己的顾客签署软件使用许可合同时，便有可能通过以下的几种条款形式来实现自己权利的保障:

(1)直接在软件销售或授权使用合同中明列禁止反向编译的条款;

(2)在所销售的软件包装上的著作权声明中或在软件安装协议中明确列出禁止反向编译的同意条款，当消费者选择安装或使用软件时，必须点击同意的按键或者视同为同意该条款才能进行下一步安装，这种条款有效地约束了使用者的反向编译行为;

(3)互联网中，有些共享软件或免费软件也都包含了禁止、反向编译或反向工程的条款，软件使用者在使用或安装该软件之前若没有点击同意该协议的按键时，同样也无法进行安装程序。

(四)反向工程提倡者的相关主张

部分的反向编译提倡者认为对软件的反向编译属于著作权法意义上的“合理使用”(Fair Use)，然而，许多反向编译行为最终所体现的商业意图却使得这样的理由越来越薄弱，特别是在具有商业意图的主观意识下而对著作权进行使用的行为并不是合理使用制度的包含范围。

支持反向编译的另一种观点是，限制了软件的反向编译就等于是垄断科学信息，不但限制了科学发展，也可能限制市场的自由竞争，这个观点较上述第一个观点要显得更容易为国际社会所接受，也或多或少地影响一些反向编译的立法，使得软件反向编译的立法更多地偏向著作权保护的领域，正如上述所说，欧盟的《计算机程序法律保护指令》就是这个观点下的典型代表。

三、反向工程的相关立法

(一)欧盟立法

欧盟《计算机程序法律保护指令》将反向编译的焦点放在了“兼容”上。首先，兼容性可谓是反向编译最具争议的论点，这是因为软件的“兼容”通常在软件权利人与反向编译人之间产生经济利益的冲突;其次，允许“兼容”在欧洲也已经成为一种保护计算机软件开发者的权利方式，《计算机程序法律保护指令》中也提到:“欧盟之所以采纳并允许开发“兼容”软件行为的存在是明显而能够被理解的，特别是世界上许多颇受欢迎的计算机软件都来自于美国权利人，因此，允许开发“兼容”软件，并借以应用于诸多著名软件的行为已在欧洲被认为是软件技术创新及创造的一种方式”①同上注。。

1．允许的“合理使用”而反向编译的规定

在欧盟《计算机程序法律保护指令》中所提到的“合理使用”相关概念是:“使用人在符合本指令的“合理使用”条件下，有权在进行学术研究或测试软件功能时，为找出该软件设计理念或原则要素的情况下以加载、演示、运行、传输或储存的方式复制或使用计算机软件而不经权利人许可”②参见 EU Council:The Legal Protection of Computer Programmers(91/250/EEC)第6条。，

经由上述规定可以看出，欧盟已经将传统著作权法的“合理使用”原则纳入了《计算机程序法律保护指令》的立法当中，并且，在一定条件下允许行为人反向编译计算机软件:

(1)行为人必须首先取得软件的复制权;

(2)行为人是在进行学术研究或测试软件功能时，为找出该软件设计理念或原则要素的情况下以加载、演示、运行、传输或储存的方式复制或使用计算机软件。

2.特殊条件下允许反向编译的规定

根据欧盟《计算机程序法律保护指令》第6.1的规定，欲实现软件的“兼容性”而对其他软件实施反向编译的几个特定条件。

(1)要实现兼容必须不可避免地通过获得其他单独软件的必要信息。

上述条件虽然为软件反向编译提供法源依据，然而，该法并没有针对“不可避免”(indispensable)给出相应解释。然而，实践中，“不可避免”的模糊化却不是一个十分重要的问题。可以想见的是，反向编译的工程十分复杂，需要花费大量的时间、费用，绝不是一件轻松的事情。西方学者根据欧盟委员会的针对《计算机程序法律保护指令》所给出的《解释备忘录》提到了自己的看法:“为了找出软件的信息访问协议与界面的相关资料，对软件进行反向编译在技术上是能够被实现的，然而，要实现这一个目标就必须历经一个花费高、效率极低并且漫长的过程。软件工程师一般不愿意，也不太可能进行反向编译，除非这样的行为真的是迫不得已并且不可避免。”③译自 ThomasC．Vinje:“TheEC Directiveon theProtection of Computer Programs and theQuestion of Interoperability”，4 GRUR INT．250，259(1992)．

当然，上述观点确实是一般情况下容易产生的结果，然而，笔者也认为“花费高、效率低、过程漫长”却不是检验“不可避免”这个原则的唯一标准。随着科技设备与技术的快速发展，反向编译工程的技术得到了极大的提高，这使得反向编译的道路不再像过去一样地艰难与漫长，“不可避免”这个词对某些主体也许适用，但对其他主体却不一定适用，因此，针对反向编译中对于“不可避免”这个词的界定，会随着科技进步、技术成熟的条件而改变，笔者认为，具体的案件应当由法院根据具体情况进行解释与适用。

(2)第二种情况下，允许兼容产品的开发者进行反向编译的复制，其条件是软件开发者必须是已获得许可证或授权使用该软件的主体，这个条件对于合法、守法的软件开发者来说并不困难，也不意外。

(3)第三种情况是，兼容软件的开发者在复制、反向编译并使用他人软件的信息时，必须确保该“信息”是先前已经被确定是一种“极易获得”(readily available)的信息，假使这项信息是“容易获得”的信息，则兼容软件开发者必须自行获得该信息，而不是借由反向编译其他软件权利人的软件来获取该项信息。然而，笔者认为，“容易获得”的界限同样不够明确，特别是“容易”这一词在不同情况下可能产生不同的定义，而欧盟的立法却没有针对这个词进行规范。与此同时，为了开发兼容软件而获取相关必要信息的方法可能是多元的，立法缺乏对这几种方法当中做出哪些是属于“容易获得”信息的方法，哪些不属于“容易获得”的规范，确实有可能在实践中遭遇到困难。

(4)兼容软件开发者在使用或复制被反向编译的软件信息时，必须限制并且界定出自己为了实现兼容而使用该软件的具体信息，并且是实现兼容的必要信息(necessarytoachieve interoperability)。同样，欧盟针对这个部分的立法也存在些许模糊的部分，所谓“实现兼容的必要信息”可能根据不同的技术水平、软件开发者的层次与其他有关因素的不同而产生区别，特别是，要具体判断出“必要”是具有一定难度的，并且，在某些情况下，对技术的错误判断也有可能使得上述行为超越“必要”的定义，这使得立法条款可能最终无法达到预期的调控目标。

欧盟《计算机程序法律保护指令》第6.2的规定针对反向编译的结果也作出了限制:

(1)为了实现兼容而复制或使用该反向编译的软件信息时，不得超过“兼容”的目的与目标。笔者认为，这样的认定有可能与传统著作权法上的规定不一致，因为这样的使用，并不能明确地界定出哪些信息属于为了实现“兼容”的目标而被使用，或者说，有些信息是与兼容无关，但却是一项技术或者著作的创新，使用者有可能借由这个模糊点而投机地使用他人的创新思想或技术。

(2)为了实现兼容而使用或复制该软件的反向编译信息时，除了是为了实现反向编译所必要的需求，不能将该信息提供给他人。

(3)使用者因为利用或复制该反向编译软件的信息而变相开发、制造出充分相似(substantially similar)软件而投放于市场，或以任何其他行为侵害著作权。

然而，《计算机程序法律保护指令》并没有解释“充分相似”以及“以任何其他行为侵害著作权”的定义，这将不可避免地会在实践中引发争议。

应当指出的是，根据上述对该法第6.3条的分析中可以看出，该条款并不能被行为人所引用，并借以对权利人或正常开发软件的主体产生不合理的侵害。这个条款虽然与传统的著作权法并存，然而却对反向编译产品开发者构不成任何严重的问题。

3.通过合同的方式来限制反向编译所可能产生的侵权行为

除了上述的法律保护之外，利用合同来规范双方权利义务并避免可能产生的侵权行为也不失为一个好的办法。使用合同来规范或限制当事人的权利义务确实是个好办法，然而合同法广泛地运用于各种行为，并不专属于某些特定领域，因此有些规定仍然不如著作权法来的详细，并且，著作权法在某种程度上是属于特别法，假使使用著作权合同来规范彼此的权利义务关系，则能够较好地结合合同法与著作权法的特点，起到良好的规范作用。

根据《计算机程序法律保护指令》第9(1)的规定:“任何与本指令第6条或第5条(2)、(3)不同的合同条款将被视为无效”。这个规定清楚地指出，著作权所有者与反向编译产品开发者可以妥善利用合同，在不违反《计算机程序法律保护指令》的情况下，约定彼此的权利义务关系并受法律保护。

(二)美国立法

美国虽然没有针对反向工程进行专门立法，然而，由于英美法系的特点，允许法院引用《1976年版权法》(Copyright Act 1976，as Amendment)当中的合理使用制度(Fair Use)来自由裁量与反向编译有关的争议，这种做法与欧盟的单独立法不同。

美国《1976年版权法及其修正》第107条提到了著作权的合理使用规则，主要分为以下几个方面:1．依照使用的目的和性质区分，使用属于商业意图或者非盈利的教育目的;2．该著作权作品的本质;3．所使用的部分占整个著作权作品的数量与质量上的比例;4．使用该著作权作品对其潜在市场或价值的影响。①译自 美 国《1976 年 版 权 法 及 其 修 正 》，http://www．law．cornell．edu/copyright/copyright．act．chapt1b．html#17usc107，访问时间:2010－10－31．

随后，美国法院在若干判决中也适用了这个条款的规则，其中，在Sega Enterprises诉Accolade案件中，法院认为，只要反向编译人是合法地拥有该软件，并且在缺乏其他可能的解决方案时，在不侵害该软件权利人合法权利及利用反向编译信息开发相同性质软件时，可以通过反向编译的方式获悉该软件的构思及操作方法，构成合理使用。①Julie Aguilar，Intellectual Property-Sega Enterprises Ltd．v．Accolade，Inc．:Setting the Standard on Software Copying in the Computer Software Industry，23 Golden Gate U．L．Rev．

(三)我国立法

我国在2002年开始施行的《计算机软件保护条例》第17条的规定为:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”这条规定与欧盟《计算机程序法律保护指令》第5.3较为相似，然而，仍有几个方面的问题需要得到进一步的明确:

首先，反向编译行为势必涉及软件源代码的复制，代码的复制受著作权保护并在一定程度下可以进行合理使用，然而，当行为人进行反向编译后，获取其软件设计构思、排序、编写流程等，是否属于合理使用或者视为侵犯著作权则是一个仍待解决的问题，行为人若借此开发出其他软件时，在认定侵权上确实存在一定的局限，笔者认为，允许行为人进行反向编译时，若产生侵权纠纷，则应该实行举证责任倒置，由行为人提出证据证明不存在侵权的行为方能免责，这一方面能够使得行为人在进行反向编译时，思考到可能出现的侵权后果，同时也避免打击软件初始开发商的积极性。

其次，《计算机软件保护条例》第17条仅仅提到合理使用的目的为学习与研究软件内含的设计思想和原理，然而却没有明确排除商业使用，这给了商业领域的开发研究一个避风港。即便是将商业领域的研究排除，但商业运营者通过委托学术机构的研究而间接获得软件开发信息也可能存在侵权现象。在使用中，《计算机软件保护条例》只规定“安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件”，但未明确地指出“复制”行为是否属于合理使用的范围，仍可能在一定程度上给法院的审理造成困扰。然而，我们可以想象的是，反向编译的侵权行为却不仅仅发生在复制的层面，最主要的侵权很可能存在于对开发创意的窃取。

四、结论

我国是《伯尔尼公约》的缔约国，公约第9条明确提出成员国在允许他人以任何形式或方式复制作品的条件是存在于“特殊情况下”，并且“复制不能与作者正常利用作品相冲突或侵犯作者的合法权益”。因此，为了科学发展及公共利益的需要，反向编译在欧美被认为是合理使用行为，但为了防止行为人利用这个“避风港”侵害软件权利人的合法利益，《伯尔尼公约》及《世界知识产权组织知识产权手册:政策、法律及其适用》中都进一步明确了限制规则，只要行为人不利用所获取的软件信息进行相似软件的开发，造成著作权人使用软件权利存在冲突或造成不合理侵害，则行为属于“合理使用”。

我国的《计算机软件保护条例》虽然没有提及上述限制，但仍可从司法解释方面着手，进一步明确司法审判的依据。2006年最高人民法院发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其中第十二条肯定了自行开发研制和反向编译不构成侵犯商业秘密。同时，还对反向编译进行了界定。然而，当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向编译为由主张获取行为合法的，不予支持。由此可知，保护范围仍局限于商业秘密的范畴，对于非侵犯商业秘密的反向编译行为并未进行规范，此外，反向编译局限于反不正当竞争领域则仍显得十分薄弱，有待加强。

［1］ Kennedy，Dennis M．:“Primer on Open Source Licensing Legal Issues:Copyright，Copyleft and Copyfuture”［R］．20 St．Louis U．Pub．L．Rev．345(2001)

［2］ WIPO:“WIPO Intellectual Property Handbook Policy，Law and Use”［R］．WIPO PUBLICATION，NO．489(E)，Geneva，2004(2ndEdition)．

［3］ WIPO:“WIPO SEMINAR FOR ASIA AND THE PACIFIC REGIONONTHEINTERNETANDTHEPROTECTIONOF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS”［R］(WIPO/INT/SIN/98/6)．

［4］Thomas C．Vinje:“The EC Directive on the Protection of Computer Programs and the Question of Interoperability”［R］．4 GRUR INT．250，259(1992)．

［5］ Julie Aguilar，Intellectual Property-Sega Enterprises Ltd．v．Accolade，Inc．:Setting the Standard on Software Copying in the Computer Software Industry［R］．23 Golden Gate U．L．Rev．

D920.4

A

1008-2603(2011)03-0042-06

2011-03-28

本文获瑞典斯德哥尔摩大学知识产权研究所项目支持。

林承铎，男，中国人民大学国际学院讲师，法学博士。

(责任编辑:李潇雨)