论我国劳动争议协商处理机制的构建

杜 波,杜 欢

(华北电力大学人文与社会科学学院,北京 102206)

●法律与政治

论我国劳动争议协商处理机制的构建

杜 波,杜 欢

(华北电力大学人文与社会科学学院,北京 102206)

劳动争议处理协商处理方式在劳动争议处理中具有许多优点,但却较少被研究。劳动争议中的协商是指劳动争议发生之后,由争议双方当事人直接接触,进行磋商对话,达成谅解,从而自行解决劳动纠纷的一种方式,包括由第三人参与和无第三人参与两种模式。本文拟对我国劳动争议协商处理机制从制度建构和程序设计两方面进行理论探讨和实际构架。

劳动争议处理;协商;第三人参与;制度建构;程序设计

一、劳动争议协商处理的概念及特点

(一)劳动争议协商处理的概念

劳动争议协商处理是指劳动争议发生之后,由争议双方当事人直接接触,进行磋商对话,达成谅解,从而自行解决劳动纠纷的一种方式。协商既可以在劳动争议发生之后、采取其他方式之前采用,也可以在采取其他方式之后采用。在调解、仲裁或诉讼过程中,当事人都可以进行协商,并在协商达成协议后,撤回调解申请、仲裁申请或诉讼请求,终止其他程序。[1]

(二)劳动争议协商处理的特点

劳动争议协商处理是法律规定的劳动争议处理的基本方式。我国现行法律规定,劳动争议发生之后,双方当事人愿意协商解决的都可以协商解决。我国现行法律为劳动争议处理提供了4种解决途径:协商、调解、仲裁和诉讼。《劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。”

劳动争议协商处理的特点是没有第三人参加,或虽有第三方参加,但第三人不起主要作用。《劳动争议调解仲裁法》第四条规定了协商的基本方式,“发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。”可见,我国法律确认了劳动争议协商处理有两种形式:狭义的劳动争议协商仅有劳动者和用人单位的参与,而广义的劳动争议协商则包含了第三人的参与,只不过第三人在其中不起主要作用。劳动者请工会或者第三方共同与用人单位进行协商的方式是劳动争议调解仲裁法的新规定,主要是因为劳动者与用人单位相比,通常处于弱势地位,如果单纯由劳动者与用人单位进行协商和解,双方由于存在地位上的不平衡性,通常很难达成和解协议。而法律规定则可以通过工会和第三方的加入,促成用人单位与劳动者坐下来协商,进而达成和解协议,充分发挥协商在处理劳动争议方面的作用。该“第三方”既可以是本单位的人员,也可以是本单位以外的双方都信任的人员。

当然,无论是狭义还是广义的协商处理,协商这一程序都必须建立在双方自愿的基础上,即使在广义的协商程序中,第三方也不得强迫任何一方当事人进行协商,不得强迫任何一方当事人接受他不愿接受的条件。如果当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,另一方当事人仍然可以向劳动争议调解组织申请调解,或者向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

二、劳动争议协商处理机制的制度构建

“机制”(mechanism)一词来源于古希腊文“mechare”,原意为工具、机械,即人们为达到一定的目的而设计的装置。在社会科学领域,“机制”主要是从整体动态的观点出发,探讨建立、健全和完善机体之认识方法,只不过各人使用它时,立足点及角度存在差别而己。从现代“制度法学”的潮流与趋势来看,人们更倾向于认为“机制是指本身由各组成部分构成,并且这些组成部分彼此之间存在着有机联系的一种能自我调节、自我实现的复杂系统。”[2]

制度化是指群体和组织的社会生活从特殊的、不固定的方式向被普遍认可的固定化模式的转化过程,是群体与组织发展和成熟的过程,也是整个社会生活规范化、有序化的变迁过程,其功能主要表现在:1.秩序功能:使群体和组织的制度完备与规范统一,促进整个社会和谐与安定。2.控制功能:有助于规范的内化和人们行为的协调,对社会起控制作用。3.强化组织功能:将组织成员的命运与组织的兴衰联系在一起,加强集体的内聚力。

对劳动争议协商处理机制的制度建构,目的是要从根本上建立一套科学、完善的体系,使“协商”在劳动争议处理中的作用更加突出,同时体现国家对协商程序的重视,从而更多地唤醒人们选择通过协商程序来解决自己面临的劳动争议。

从我国劳动争议的特点看,随着国家产业结构调整和国企改革的深入,企业原有的经济结构、利益格局发生了重大变化,劳动关系向契约化、市场化转变,这种变化直接影响了劳动争议案件的态势和发展。当前,我国的劳动争议纠纷呈多元化和复合性发展趋势,案件的数量、难度日趋增加,群体性纠纷明显上升,社会影响力不断扩大。因此,我们亟需对劳动争议的协商处理机制进行制度建构。

从法定的解决劳动争议的方式看,劳动争议协商处理具有一定特性和优势:劳动争议当事人对案件的实质内容必然较局外人更加清楚,当事人在协商过程中很大程度上不需要过多的调查取证,故而可以避免很多新增类型的案件、高难度案件、取证难的案件交付调解、仲裁和司法机关处理,极大的减轻了协商后续程序的负担。因此,完善的劳动争议协商处理机制,可以分流很大一部分的劳动争议。

我们认为,我国劳动争议协商处理机制的制度构建可以考虑从以下方面着手进行:

(一)建立促成协商程序发生的制度

从协商与其他劳动争议解决办法的关系角度考虑,促成协商程序发生的第三方,既可以是调解、仲裁、司法机构,也可以是其他社会组织。因此,一方面,应建立和完善调解、仲裁和司法机构的相应程序设计,在调解、仲裁和司法程序开始之前,提示和建议劳动争议的双方进行协商,并可以在一定程度上给予相应的法律和实践指导,并使之制度化。另一方面,可以建立一系列的典型示范机构和制度,按照规定的程序和办法进行协商,鼓励当事人前往解决劳动争议。

(二)建立与“协商”有关的机构

1.法律咨询机构。由于我国的劳动者的法律知识和素养普遍偏低,劳动者遇到劳动争议时往往不知道如何妥善处理。所以,建立为劳动者提供法律咨询服务的机构显得十分必要,这是对劳动者提供社会保护的一个重要方面。

2.法律援助机构。劳动纠纷的标的额通常较小,如果让劳动者因此而负担过多的法律帮助费用显然是不现实的,也不利于对劳动者的保护。所以,国家有必要建立相关的法律援助机构,在协商程序中就给予劳动者必要的法律援助。

3.为有第三人参与的协商建立常设机构。有第三人参与的协商和无第三人参与的协商的一个重要区别就是:有第三人参与的协商通常发生在调解、仲裁、司法程序之前,在很多国家它是作为一种强制程序规定于调解程序之前。因此,可以仿效国外,设立一定的常设机构,为没有第三人参与的协商提供方便和快捷的服务。

4.充分发挥工会的作用。我们认为,工会可以成为劳动争议协商处理程序的平台。即在现有的工会职能基础上,增加其作为协商平台的职能,形成经常性和固定性的协商机制。建议立法对这种协商制度进行强制性规定。使劳动者充分地借助于工会的力量。具体设想:劳动争议发生后,首先由工作地的管理人员与劳动者的代表(代理人)工会委员会协商;协商无结果,由企业人事主管人员与劳动者的代表(代理人)企业工会代表协商;协商不成,由企业主管人员与劳动者的代表(代理人)企业工会负责人协商;协商失败,由企业所在地的劳动行政部门负责调解;调解不成,由当地劳动争议仲裁委员会仲裁解决;当事人不服裁决,可以向人民法院提起诉讼。工会始终是劳动者的代表人。

(三)协商结果的法律化

协商程序在劳动争议处理程序中发挥重要作用的前提之一就是法律赋予协商的结果以合同的效力。赋予协商的结果以合同的效力,首先要区分利益争议与权利争议。其中,权利争议的协商结果可以赋予民事合同的效力,如果事后一方当事人不予履行,另一方当事人可以就该合同提起仲裁或诉讼;而利益争议的协商则应当赋予集体合同的效力,即使发生争议也应该按照集体合同争议的方式解决。由此,建议法律规定:劳动争议经协商或调解成立,当事人之一方不履行其义务时,他方当事人得向该有管辖权的法院申请裁定强制执行并免缴裁判费;申请强制执行时,并免缴执行费等。

三、劳动争议协商处理机制的程序设计

协商作为劳动争议处理方式的一种选择,其程序方面的探讨一直以来很少被涉及。这一方面是因为过去人们没有对协商处理机制进行充分全面和深入的探讨,另一方面是因为协商是一种充分尊重当事人意思自治的、没有第三方参与的方式,其自身特点决定了它不宜与其他劳动争议处理方式一样采取严格的程序化规定。若引入严格的程序控制不仅可能妨害当事人的意思自治,而且,由于不可能有第三人对此进行监督和指导,它的可操作性也较小。但这并不意味着协商完全不需要程序上的设计和制约。这是因为:首先,对协商程序的放任自流,会使当事人降低对“协商”这一法定解决劳动争议方式的认可度。一种没有受到重视的方式很难被人们在内心里接受为一种有效的处理争议的方式。不利于鼓励人们采取协商的办法来解决劳动争议。

其次,尽管协商程序在一定程度上限制自由,但协商程序具备很多的优点,如果这些优点在协商程序中得以发挥,将会极大地促进协商作为一种劳动争议处理机制的发展和完备。

再次,如果我们认真观察作为劳动争议处理方式的协商就不难发现,程序可以限制因行为人的恣意性而对协商结果稳定性的破坏。劳动争议协商程序之所以一直没有得到重视的原因之一就是其不确定性。实践中,当事人花费了大量的精力和时间进行谈判协商,最终却可能没有达成任何共识,这使得当事人宁愿绕过协商程序而直接进入仲裁和诉讼。可见,对恣意性的控制是非常必要的,而程序的一个重要价值就是对恣意性的控制。程序对恣意性的控制主要体现在:在程序开始时,事实、法律关系和判断都不确定,而随着程序的逐步展开,这一系列内容都慢慢地被确定下来;由于程序的不可逆性,到一定阶段后禁止当事人和其他人随意宣称已经完成的程序不算数而重新再来,这在一定程度上体现了一种确定性和保护性。正是程序这种“作茧自缚”的效能,在很大程度上可以改变协商方式恣意性过大的缺陷,使当事人的每一步程序都能获得相应的价值。

最后,有第三人参与的劳动争议协商处理更需要进行相应的程序设计和规划,以保证程序的“理性选择的保证”、“吸收当事人不满”等价值在劳动争议处理中得到体现,确保协商发挥其最大价值。所谓“理性选择的保证”,是指程序通过各种方式保证选择的理性,比如:主体职业化使得程序中的主体更加专业;程序公开使得错误容易被发现和纠正;程序可以创造一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围,使各种观点和方案能得到充分考虑;程序可以通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力来调动参与者的积极性,促使选择合理化;等等。[3]所谓“吸收当事人不满”,是指程序让当事人接受未能发现真相的决定,将当事人的一部分不满情绪吸收进程序的进行中,使得当事人觉得事实的处理尽管未必接近真相却显得合情合理。[4]可见,为了使协商发挥其最大功效,极有必要对有第三人参与的劳动争议协商处理进行程序设计。

总之,协商作为劳动争议的处理方式,其主导价值是当事人的意思自治,但是,适当引入一些程序设计将有助于制度设计的发展和完善。具体来说,应当区分有第三人参与和没有第三人参与的协商程序,进行不同的程序设计:

(一)没有第三人参与的协商程序

没有第三人参与的协商程序通常是当事人主动联系和主动争取的,是一种充分尊重当事人自主性和意志自由的方式,故而对这种方式不宜过多地进行外部的程序控制,因为外部的程序控制很可能会因为过于限制当事人的自由而让当事人不愿意选择这种方式,而且,丧失自主处分的自由也不利于这种最简单的协商程序充分发挥自己的作用,不利于调动当事人的主动性。

当然,这也并不是说没有第三人参与的协商程序完全放任当事人自由行事。事实上,我们在协商中完全可以借鉴一些民法上的处理方式,比如合同的要约和承诺方面的规定,这样一方面可以督促当事人在进行协商谈判时更加谨慎,另一方面也可以使协商程序在最后不能达成协商协议时完全丧失意义,当事人在协商过程中的意思表示很可能会影响他的权利和利益。

(二)有第三人参与的协商程序

美国的劳动争议处理实践也许可以为我们提供借鉴。美国的协商机制覆盖广泛,它的劳动争议被明确区分为权利争议和利益争议,两种争议都采取了协商机制。权利争议主要通过劳资双方自行协商,也可由双方自愿选择不满申诉制度(即由工会代表劳方与资方协商)。一个正式的不满申诉程序是由工会化的企业中工会与雇主建立的。具体包括:第一步,与雇员的主管人员谈话。雇员的不满一般因主管人员的管理而产生,雇员的不满首先应向主管人员提出,如果主管人员无法解决雇员的不满,就由一个雇员所属的工会委员会的成员和一个工厂委员会的成员会见这个雇员的主管人员;雇员也可直接将不满向工会提出,由工会委员会的成员和一个工厂委员会的成员会见其主管人员。第二步,工厂委员会与公司的劳工关系部召开会议。如果通过与主管人员谈话、协调仍无法解决,工厂委员会就要与公司的劳工关系部召开会议,讨论解决不满情况。第三步,地区工会与公司有关人员的会议。如果不满还未解决,并且工会权衡各方面的情况后决定将不满进行下去,雇员的不满就会作为工会的不满,通过召开有地区工会负责人、公司的工厂委员会的主席、公司的人事负责人、公司的劳工关系的负责人参加的会议讨论解决。第四步是全国级的协商会议,由全国工会的不满委员会主席、地区工会代表和公司的最高负责人讨论解决。”到此为止,雇员、工会的不满都是在劳资双方内部通过各个不同层次的会议协商解决的,没有第三方力量的介入。当雇员的不满不能通过工会和资方自己解决时,就会借助第三方的力量通过仲裁来解决。利益争议在美国处理的前提也是以劳资双方的协商为前提。而且随着谈判的深入,劳资双方的人员就会提升层次,只有在这种方式下仍然无法解决的情形下才进入仲裁。利益争议实质是集体合同签订中发生的,是集体谈判破裂的表现形式。美国对于利益争议的处理,在集体协议建立了一种正式的程序,在这个程序中,不满得以正式提出,经过几个步骤协商加以解决,每前进一步,劳资双方的人员就提高一个层次;如果仍无法解决不满,就提请中立方作出仲裁,裁决对双方有约束力。它限制了劳资双方的激烈行动,维护了美国劳资关系的和平与稳定。[5]

在我国,协商方式尤其适用于解决我国的集体劳动争议:一方面,集体劳动争议主要不涉及法律适用的问题,另一方面,采用协商方式解决劳动争议有利于从根本上稳定劳动关系。所以,在发生集体劳动争议时,建议立法规定各利益团体负有进一步协商的义务,在协商失败的情况下再提请劳动行政部门进行调解。

工会完全作为一个联系和组织的桥梁,可以为劳动者和用人单位之间的交流和沟通提供平台。由于协商程序是一个当事人主导的程序,第三人的意见并不具有主导作用,第三人在协商中更多地是起到提供机会、促成谈判、传达意见的作用。而工会作为一个企业的内设机构,完全满足作为一个协商程序第三人的要求。应当将工会设计为用人单位和劳动者之间进行协商的第三方,建立完备和细化的程序,建立一整套协商程序制度。

[1]许明月.劳动法学[M].重庆:重庆大学出版社,2003:247.

[2]周林.论法律行为的逻辑运行机制[J].法律科学,1999(4):39.

[3]王辉,杨波.我国劳动争议诉讼程序价值论及改革[J].中国劳动关系学院学报,2008(4):42.

[4]张卫平.吸收不满与司法公正[J].中国司法,2006(1):5.

[5](美)彼得·J·赫根特.美国的劳工管理关系[J].天津律师,2005(4):55-56.

D920.4

A

1008-2603(2011)04-0050-04

2011-05-25

杜波,女,华北电力大学人文与社会科学学院教授。

(责任编辑:李潇雨)