《国家赔偿法》的修改与反思

林莉红田勇军

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

《国家赔偿法》的修改与反思

林莉红1田勇军2

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

编者按:获得国家赔偿是公民重要的救济权利之一,1994年通过的《国家赔偿法》因为其“门槛高、标准低、范围窄、程序乱”备受人们诟病。2010年 4月第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》,从扩大赔偿范围、保障赔偿支付、畅通赔偿请求渠道、完善赔偿请求程序以及明确双方的举证义务等方面修改了相关内容,在保障公民获得国家赔偿权利上迈进一大步,再度引起人们对于国家赔偿内容的广泛讨论。但此次法律修改并没有一步到位,《国家赔偿法》在赔偿程序、赔偿经费、举证责任等方面依然存在一些遗留问题。正视与反思此次立法修改,将为《国家赔偿法》的完善奠定基础。本刊编辑部针对《国家赔偿法》修改的重点及其遗留的问题,组织了本次专题讨论,以期《国家赔偿法》不断臻于完善。

评价国家赔偿制度优劣的标准包括全面的赔偿范围、较高的赔偿标准、简易的理赔程序。《国家赔偿法》的内容及其发展程度受到不同因素的制约,对国家赔偿法性质的认识、国家机关的违法现状、公民的维权意识和国家财政支付能力是其中最为主要的因素。此次修改《国家赔偿法》,扩大了赔偿范围、提高了赔偿标准、简化了理赔程序。但还存在诸多问题,对此进行必要的分析,有利于国家赔偿制度未来的发展。

《国家赔偿法》;赔偿范围;赔偿原则;理赔程序

1994年 12月颁布的《国家赔偿法》历经 15年,因为其“门槛高、标准低、范围窄、程序乱”备受人们诟病,而被称为“国家不赔法”。2010年 4月《国家赔偿法》的修改,再度引起人们对于国家赔偿内容的广泛讨论。正视与反思此次立法修改,将为《国家赔偿法》的完善奠定基础。

一、评价国家赔偿制度优劣的标准

一部完善的《国家赔偿法》应当规定全面的赔偿范围、较高的赔偿标准、简易的理赔程序。这是评价一个国家赔偿制度优劣的标准。

(一)全面的赔偿范围

国家赔偿范围是指国家承担赔偿责任和公民、法人以及其他组织行使赔偿请求权的范围[1]。由社会契约理论推演,一方面,国家权力是有限的,另一方面,国家权力以保障公民权利为目的。确定国家赔偿的范围,从国家方面来说,就是“有损害必有赔偿”,国家机关要对其超越被授权行为的后果承担责任。从相对人方面来说,就是“有权利必有救济”,个人权利是客观存在的,只要造成损害,无论损害主体是谁,都应该给予合理的赔偿。同时从马克思主义“扬弃国家”的必然性以及“国家只是历史的法人”[2]可以看出,国家只是人类为其权利更好实现的阶段性工具,而人是社会永远的主宰者与目的,前者必须服务于后者。《国家赔偿法》作为保障公民权利的工具,必然遵循全面赔偿的原则,有损害就要赔偿,不然就有悖其存在目的。

从当前各国司法实践来看,全面的国家赔偿,可以从不同的角度加以明确。从致害主体角度,应当有行政、司法、立法、军事和公有公共设施等的赔偿;从侵权的行为来看,应该包括各种能够致害的具有行政性质的行为和具有司法性质的行为;从受损害权利类型看,包括人身自由损害、生命健康损害、财产损害、精神损害等。我国《国家赔偿法》把国家赔偿划分为三类,即行政赔偿、刑事赔偿和民事行政司法赔偿等。其中对行政赔偿和刑事赔偿的范围分别从人身损害、财产损害和赔偿的免责情形三个角度加以规范。全面的赔偿范围应该是,凡是对公民造成损害的国家行为都应该纳入国家赔偿的范围。所考虑的角度既应该包括损害行为的性质,也包括受损害的权利类型。

此外,在分析国家赔偿的范围时,要考虑其与民事赔偿范围的衔接和协调。不同法系、不同国家对这两种赔偿的性质认识不同,二者的界限也并非整齐划一。例如,对于公有公共设施造成的损害,英国、美国、日本、德国和法国都把其纳入了国家赔偿,日本在司法实践中通过判例逐步把邮政、铁路、国立学校、医院等部门的职务责任都列入国家赔偿范围,这在许多英美法系国家则属于民事赔偿范围。我国《国家赔偿法》没有将其规定在国家赔偿的范围内,实践中将其看做是民事赔偿。从具体的赔偿个案来看,民事赔偿还是行政赔偿,对受害人来说各有利弊。但一个基本的原则是既不能让两种赔偿有重叠,又不能有遗漏,两者需要较好地衔接。

(二)较高的赔偿标准

所谓国家赔偿标准,是指“国家就其侵权行为给予公民、法人和其他组织造成损害时,在多大程度上给予赔偿,又称结果意义上的国家赔偿范围”[3]。如果说国家赔偿的范围决定着受害人 (公民、法人或者其他组织)能否得到法律救济的话,赔偿标准则关涉受害人能在多大程度上得到法律的救济。

一般来说,损害赔偿只有两个类型,即民事赔偿和国家赔偿。如何确定国家赔偿的标准,对该两种赔偿进行比较研究更有意义。就国家赔偿标准而言,目前世界上主要形成了四种国家赔偿标准,即抚慰性标准、损益相抵性标准、补偿性标准和惩罚性标准,赔偿标准依次渐高。抚慰性标准,指国家赔偿只是体现对受害人的象征抚慰性质,赔偿数额低于甚至远远低于实际损失的数额。损益相抵标准,即受害人所获得的赔偿数额基本能够填平其所受的损害,如果受害人从保险等其他途径获得赔偿,则国家赔偿可以减去相应的数额,以体现损益相抵。补偿性标准是指国家赔偿所支付的赔偿金是对受害人实际损失的补偿。由于补偿性标准重在强调国家对当事人损失的填平,不排除受害人从其他途径 (如保险)的收益,所以,补偿性标准有时会高于损益相抵标准。惩罚性标准,是指支付的数额超出受害人实际所受损失,带有惩罚性质。如美国的阿拉巴马州,对死亡损害就规定了惩罚性赔偿。民事赔偿只针对私主体之间的损害赔偿,其赔偿标准没有那么复杂,主要有损益相抵标准和惩罚性标准,其中损益相抵是极其普遍的标准,惩罚性标准只是特例,而且其力度也很小。例如在合同法中,惩罚的数额原则上不能超过基数的 20%。因刑事犯罪行为引起的民事赔偿属于广义的民事赔偿,但有的国家给予法官比较大的裁量权,可以做出较大数额的惩罚性赔偿规定。

与民事侵权行为相比,国家行为对公民造成的损害范围更广,程度更深。首先,私主体之间一般只能对他人的财产和名誉造成有限的损害,而国家权力不仅可能堂而皇之地剥夺公民的任何东西,直至生命,而且还可能置当事人于名誉上的极其不利境地。因为国家代表了公共利益和正义,被赋予了预先假定的合理性。其次,国家机关对相对人权益的侵害更容易,一纸公文就可以使你失去自己财产的所有权,一项质检报告的公布就可以使一个企业破产。所以,国家公权力远比私权对他人的权利造成的损害大。同时,很多情况下,国家对公民造成的损害公民是无法躲避和无法选择的,在国家权力面前个人根本不具备像对待其他私主体的“自力救济的能力”。基于此,国家赔偿的标准不应低于民事赔偿的标准,应该确定较高的赔偿标准。较高的赔偿标准不仅可以在一定程度上避免受害人在理赔中受到“二次伤害”,而且在客观上加大国家机关的违法成本,从而能够在某种程度上减少国家机关的违法行为。其底线至少是损益相抵标准,也就是说国家赔偿最起码不能低于当事人的损失,而且常常高于当事人的损失数额。而抚慰性标准只能说是一种极低的赔偿标准,根本不足以弥补受害人的损失。

(三)简易的理赔程序

所谓简易的理赔程序,就是指受害人获得赔偿的方式和步骤要尽量地简洁高效。国家赔偿是取广大纳税人的钱给予针对国家利益的特别牺牲者,所以,必须有一定的程序作保障。程序是实体权利实现的必有途径,也是公民权利和国家权力不被滥用的必要保障。法律程序包括行为所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。过于繁琐的程式会增加当事人获得赔偿的时间和精力成本,这必然会使得正义因迟到而使得国家赔偿的效果大打折扣。尤其是受害人在之前的行政程序或刑事程序中已经因为国家机关的侵权行为而折磨得心力交瘁。如果在理赔程序上再设置一些不必要的障碍,加大理赔成本,对受害人来说无疑是雪上加霜。同时,很多国家侵权受害人或者受害人亲属(受害人可能因为国家机关的违法行为而失去生命或者已经失去了诉讼能力,从而其亲属成为赔偿申请人)对理赔程序不熟悉,对于技术性的理赔乃至诉讼程序很难有准确的把握,尤其是对于理赔过程中的一些积极性权利如参与和协商活动等难以得心应手地实施。国家赔偿要考虑到理赔过程中赔偿义务机关是强势的,受害人处于相对劣势地位,所以,理赔程序要尽可能地照顾弱势,同时要力求时限简短连贯,程式简捷易行。总之,简捷的理赔程序有利于受害人及时地获得赔偿,从而有利于尽早矫正国家机关侵权造成的不公正现象,使得国家机关与相关受害人之间不平衡的权利义务状况恢复至正常状态,并通过合理的程序重塑国家有错就改的诚信形象和实现保障公民权利的宗旨。

二、影响《国家赔偿法》的若干因素

《国家赔偿法》的内容及其发展程度受到不同因素的制约,既有深层、根基性的因素,也有具体的、技术性方面的因素,不同因素的影响力度亦各异。

(一)对《国家赔偿法》性质的认识

对性质的不同认识决定着《国家赔偿法》的制度设计。把国家赔偿定位为公法还是私法性质,国家赔偿范围、标准和程序中的诸多规定都有所不同。《国家赔偿法》涉及的是公权力对私权利的侵害,所以,其既有公法性质,亦有私法性质。从理赔程序和资金来源说,它属于公法。而从被侵害的权利来说,它又具有私法性,因为此时国家如同法人等私法主体一样,对私人权利的侵害应该给予和民法规定一样的赔偿范围和标准。赔偿标准也应该采用和民事近似的一般损益相抵原则和特别规定的惩罚性赔偿原则。当前大部分国家和地区尤其是私法比较发达的英美法系国家,国家赔偿都是适用民事赔偿标准。

我国虽没有清晰地划分公私法,但在立法理念上将《国家赔偿法》定位为完全的公法。赔偿范围采用不同于民事赔偿的“法定原则”。“国家赔偿的标准和方式,是根据以下原则确定的:第一,要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补;第二,考虑国家的经济和财力能够负担的状况;第三,便于计算,简便易行。”①全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生 1993年 10月 22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上关于《中华人民共和国国家赔偿法(草案)》的说明。在赔偿范围上,内部行政行为、公有公共设施致害行为不属于国家赔偿的范围。间接损失基本不予赔偿②对于“间接损失”概念,人们有不同的理解。如“间接损失就是可得利益的减少”,参见王利民:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社 1993年版,第 591页;间接损害是“受害人在一定范围内的未来财产利益的损失”,参见张步红:《国家赔偿法判解与运用》,中国法制出版社 2000年版,第 244页。笔者赞同从三个标准来衡量间接损失,即损失的将来性、确定性、可得性,参见付洪林:《国家赔偿法新论》,广东人民出版社 2009年版,第156页。我国《国家赔偿法》第二十八条第 7款规定只对直接损失之财产的赔偿,在司法实践中被解读为只对现实已经发生的损失承担赔偿责任,将来的损失,无论必然或是可能发生,国家一概不赔偿。如存款利息,被查封房屋之租金,法人的营业损失等,这是对间接损失过于狭窄的解释。。对生命健康权损害的赔偿标准由国家“核定”,而不是依据民事的“损益相抵”甚至是惩罚性原则。理赔程序也仍然渗透着公权优越的理念。

(二)国家机关的违法状况

国家赔偿主要是对国家机关违法行为造成损害的补救,所以,国家机关的违法状况必然会对国家赔偿的范围、标准及程序造成影响。国家机关的违法行为不一定必然引起国家赔偿,此处所谈国家机关的违法状况主要是指具有相对应的具体受害人的违法行为。国家机关的违法状况包括三个方面:

1.违法的普遍性 (广度)。国家机关的违法状况与其所处的社会发展背景、国家的法治状况、人们的权力和权利意识等有关。就一国历史发展的规律来说,当政权处于新生时期,国家机关的违法现象可能相对较少。随着“法治国家”、“依法行政”理念的深入,法制建设纵深发展,国家机关的违法现象就会少些。而在法制建设的初期,依法行政的观念尚未深入人心,依法行政的水平也有待提高,违法的普遍性恐怕是一个难以避免的现象。

2.违法的严重性 (深度)。国家机关违法会侵害到不同的权利以及造成不同程度的损害,例如,对人身、财产、自由、精神等方面造成的损失。一般来说,对生命的侵害要大于财产损害,对众多受害人的侵害要重于对个人的侵害,对基本生活权的侵害要重于对非基本生活权的侵害。通常,对于权益受到侵害较深的受害人,国家赔偿的力度应该大些。

3.违法主体的主观过错状态。从常理来说,基于依法行政,国家机关一般情况下不会故意违法,即使违法也是过失。但是,如果存在公务员素质偏低、国家机关管理制度的缺陷、惩罚措施的不合理以及违法成本低的情况,会有一些国家机关工作人员故意甚至是直接故意违法。针对这种状况,国家赔偿的力度就应该更大些。采取惩罚性赔偿标准的国家,其立法用意应当正是在于矫正这种不正常现象。

针对不同的违法状况,基于不同的价值取向可以有不同的立法措施。对于国家机关违法现象少、违法程度轻的状况,设置国家赔偿制度的考虑可能相对简单。而对于违法现象较为普遍、程度较深的情况,设置何种赔偿制度则是一件值得慎重考虑的事。一种比较现实的措施是,基于“法不责众”和国家财力负担能力的考虑,走循序渐进的道路,采取较低的赔偿标准,随着国家财力和国家法治状况的不断改善,国家赔偿的标准逐步地提高。这是一种比较谨慎、折衷的方案。另一种思考则是,要想治理某种普遍的不正常现象,通常需要采取矫枉过正的方法,才能使其得到快速而彻底的改观。因此,基于“治乱世用重典”的思想,应该采用比较高的赔偿标准以发挥法律的惩罚性功能,增加国家机关的违法成本从而减少国家机关违法现象。

(三)公民的维权意识

在争取权利救济的过程中,被侵害的权利主体是否具有积极和强烈的维权意识极其重要。在国家赔偿制度的维权体系中,公民的维权意识表现主要有以下几种:不知道自己的权利被侵害,当然也不知道可以申请国家赔偿,尤其是名誉权和精神等受到侵害者;知道权利被侵害,但是基于“国王不能为非”的陈旧观念而不去申请国家赔偿;知道权利被侵害可以申请国家赔偿,但是认为自己也有过错“罪有应得”,或者是申请赔偿成本高,赔偿标准低亦或嫌申请程序麻烦而放弃申请赔偿。上述情况都是当事人维权意识不正确或者是不强烈的表现。

权利是争取而不是等来的。公民的维权意识对国家赔偿范围和标准都有一定的影响和推动作用。如果公民的维权意识较强,并在实践中积极争取自己获得赔偿的权利,那么,必然会促使国家赔偿的发达;反之,公民维权意识淡薄,缺乏对国家赔偿法的影响和支持,那么,理赔主体也会产生惰性而不去积极理赔。同时,国家赔偿的立法也因难以准确把握赔偿申请主体的真实需求,而无法完全实现其权利。

(四)国家财政支付能力

国家赔偿需要财力支持和保障。从各国和地区《国家赔偿法》的规定来看,赔偿费用基本都是由国库支出。但具体的列编方式不同,主要有中央政府统筹列编预算 (如法国、新加坡)、各级政府分别编列预算(如韩国、我国台湾地区)、设立国家专项基金(如美国)、通过保险渠道 (如法国部分地区)等[4]。当前我国采用的是赔偿费用列入各级财政预算的方式。无论采取何种方式,从总体上来说,赔偿经费直接或间接来源于国库,国家的经济承受能力在很大程度上决定着国家赔偿的范围和标准。当前我国正处于社会转型时期,国家政治民主、经济转型、文化多元的发展及社会稳定都需要大量的经济支持,国家立法从财政支付能力层面加以考虑是必然的。基于对《国家赔偿法》作用和功能的认识,国家财政支付能力虽然是需要考虑的因素,同时也要结合其他因素综合考虑。

三、《国家赔偿法》修改评析

《国家赔偿法》的修改,在扩大赔偿范围、提高赔偿标准和简化理赔程序方面进行了很多努力,但还存在诸多问题。对此进行必要的分析,有利于国家赔偿制度未来的发展。

(一)赔偿范围方面

《国家赔偿法》的修改在一定程度上扩大了赔偿范围。赔偿义务主体方面,把看守所同国家侦查、检察、审判机关一样纳入刑事赔偿义务机关范围。行为方面,把行政机关和司法机关虐待、放纵他人虐待公民的行为纳入国家赔偿范围,以有效地治理看守所、监狱的殴打、体罚和牢头狱霸现象;针对修改前的《国家赔偿法》对刑事赔偿中的“错拘”和“错捕”在执行和理解上的不同,修改后的《国家赔偿法》扩大并明确了范围,对虽依法拘留,但是拘留时间超过法定时限,随后决定撤销案件、不起诉或判决宣告无罪事项也纳入赔偿范围。受损害的权利方面,主要是对精神损害赔偿做出了明确规定。修改后的《国家赔偿法》明确规定,“行政机关和司法机关致人精神损害……造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金”,首次在法律上承认了国家对当事人精神损害的存在和赔偿,这是基于对公民精神损害请求权的一种认可和保护。不过,“严重后果”和“相应”的赔偿这些不确定法律概念所留下的宽泛裁量空间说明了国家在此方面的不彻底性和试探性的态度。

本次修改《国家赔偿法》,尽管在赔偿范围方面有一定程度的扩大。但是,从我国当前的理论研究和司法实践的要求来看,力度还是不够,距离全面赔偿范围目标相差尚远。比如,赔偿范围应采用概括式规定替代当前有限列举式规定,以便进一步扩大侵权主体和侵权事项的范围。再如间接损害问题,从有损害必有赔偿角度而言,至少应当给予某种程度的关照。

(二)赔偿标准方面

赔偿标准是在赔偿范围的基础上,决定赔偿数额的准则。本次修改涉及赔偿标准的主要有以下几个方面:公权行为造成身体伤害应当支付的赔偿金中,新增加了护理费一项;对公民造成伤残的赔偿中增加了康复费一项;修改后对侵害公民财产权的拍卖、变卖明显低于市场价的要给予相应赔偿;对公民处罚或者强制所造成的金钱方面的损害赔偿中,包括银行同期存款利息等,这些都具有一定的进步意义。但是,在赔偿标准的修改方面还有一些明显的疏漏。如对造成伤残或者死亡公民所抚养人的生活费的发放标准,修改前的《国家赔偿法》规定“按当地民政部门有关生活救济的规定办理”,具体标准由理赔机关灵活掌握。而修改后却规定为“参照当地最低生活保障标准执行”,这虽然增加了执行时的明确性,但标准却是低得令人难以接受。因为最低生活保障标准是一个极低的维持基本生活的标准。对于遭受国家侵害造成伤残或者死亡的公民所抚养的人来说,以只照顾最基本的生存为标准,显然不合适。对此至少应当规定适用“最低工资标准”。这是《国家赔偿法》本次修改的一大败笔。

此次修法对国家赔偿标准的修改还远远不够,依然沿袭修改前《国家赔偿法》的“生存权保障原则”[5],没有突破抚慰性赔偿标准。损益相抵标准没有提及,更遑论惩罚性标准了。修改前的《国家赔偿法》中一些备受人诟病的规定依然没有改变。例如间接损失游离于国家赔偿保护范围之外。侵犯公民人身自由的,赔偿标准仍然没变,每日是国家上年度职工日平均工资,这只是为了计算方便,忽略了对受害人保护的力度和对国家机关的惩戒力度。根本没有考虑到工资是 8小时工作日,而自由的剥夺每日是 24小时,更没有考虑对受害人名誉的影响、失去自由的精神痛苦和对其亲人的伤害①对于侵犯公民人身自由的赔偿标准,相当一部分专家建议采用每日的赔偿金应数倍于“上年度职工日平均工资”计算,其中主张 3—5倍者居多。参见詹涛:《论我国国家赔偿标准的提高》,《河海大学学报》(哲学社会科学版)2006年第 3期。。另外,对于造成公民生命健康权损害的赔偿仍保留了缺乏合理依据的最高限额规定,而当前很多国家对于故意违法以及侵犯公民生命健康权的赔偿基本采用惩罚性标准[6]。

(三)赔偿程序方面

本次修改《国家赔偿法》,在程序方面的改动相应地比较多。首先,删除了“先行确认程序”。确切地说,《国家赔偿法》并没有明确规定确认程序是赔偿的必经前提。现实中出现的“确认难”,主要是人们对确认的误读,尤其是很多确认机关甚至故意歪曲确认以便减少赔偿。确认实际上是“国家机关及其工作人员的职权行为因欠缺事实或者法律依据而被依法撤销或者被证明为违法或者错误”[7],它不同于诉讼程序中具有独立意义的“确认”之诉,并非是一定要有一个对国家机关行为“对”或“错”的独立的确定性结论。所以,厘清确认的性质是关键,修改后的《国家赔偿法》尽管从形式上删除了确认,但是现实中确认依然存在,因为没有确认,赔偿就没有依据。当然,由于当前我国国家机关违法现象尚比较普遍,本着尽量简化赔偿程序原则,删除形式上的确认规定,减少了人们不必要的误解,去除了有些赔偿机关刁难受害人的借口。其次,在行政赔偿程序和刑事赔偿程序中对举证责任分别作了规定,明确了赔偿义务机关的程序义务。同时,修改后的《国家赔偿法》明确规定了公民在赔偿程序中的参与和协商权利,反映了当前民众对参与权的强烈要求;增加了对赔偿委员会决定的申诉程序,即赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

国家不是天使,难免会违法并侵害公民权益。国家赔偿是对公民权益的救济,是对国家违法的矫正,也是对国家诚信守法形象的维护,更是对社会正义的保障。《国家赔偿法》是一部体现人性尊严之保障、涉及国家与公民之间关系的法律。这部法律的制定与实施情况,某种程度上代表着一个国家的法治状况。和任何一项制度一样,国家赔偿制度会随着国家政治、经济、社会环境的发展而逐步完善。要完善《国家赔偿法》,就必须对影响国家赔偿的因素有一个客观、全面的把握,明析评价《国家赔偿法》的客观标准。

[1][1]高家伟.国家赔偿法学[M].北京:工商出版社,2000.94.

[2][土耳其]I.库苏拉.国家与人权[J].王歌译.世界哲学,2010,(2).

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[5]邱之岫.国家行政赔偿额度的立法完善[J].求是学刊,2002,(3):30.

[6]应松年,杨小军.国家赔偿制度的完善[M].北京:国家行政学院出版社,2008.205-212.

[7]付洪林.国家赔偿法新论[M].广州:广东人民出版社,2009.73.

责任编辑:邵东华

D922.1

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1008-6951(2011)01-0127-05

2010-10-09

1.林莉红(1964— ),女,江苏射阳人,武汉大学法学院教授、博士生导师,法学博士,主要研究方向为行政法与行政诉讼法; 2.田勇军(1972— ),男,河南叶县人,武汉大学法学院博士研究生。