日本民事诉讼诉前证据收集制度研究及其借鉴

肖建华石达理

(1.中国政法大学诉讼法学研究中心,北京 100088;2.北京航空航天大学法学院,北京 100191)

日本民事诉讼诉前证据收集制度研究及其借鉴

肖建华1石达理2

(1.中国政法大学诉讼法学研究中心,北京 100088;2.北京航空航天大学法学院,北京 100191)

2003年日本民事诉讼程序进行了针对性的改革,核心目的就是方便国民利用司法、增加国民参与司法的途径、提升民众对司法体制的认可度以及提高司法裁判的效率,其中民事诉讼诉前证据收集制度就是此次改革中备受关注的成果之一。通过对日本民事诉讼诉前证据收集制度进行较为详细的介绍,期待着我国进入已经启动的民事诉讼法修改能从中获得借鉴,从而为我国正在构建的“司法为民、司法便民”的民事诉讼法学提供有益的立法参考。

诉前证据收集;司法亲民性;裁判效率;民事诉讼改革

一、引言

随着当代全球经济的快速发展,各种经济体之间的交流、合作日益密切。在激发全球经济增长,提高人们生活质量的同时,经济活动产生的各种冲突、摩擦也相伴而至。民众诉求的猛然加剧,导致民事诉讼案件的数量呈现爆发之态势。各国为应对社会发展变革带来的民众矛盾激化,民事诉讼数量激增引起的司法资源稀缺,审判程序纷繁冗长导致的诉讼耗费过多等弊端,纷纷结合自身实际对民事诉讼程序进行了不同程度的修改①各国民事诉讼改革内容详见常怡主编:《外国民事诉讼法新发展》,中国政法大学出版社 2009年版。。纵观各国改革的方向,其理念多是让民众更便捷地利用司法、接近司法、信任司法,加强诉讼的快捷性和实效性,从而达到尽可能缓和社会矛盾、维护稳定的目的。2003年日本民事诉讼改革也正顺应了 21世纪全球民事诉讼改革的浪潮,诉前证据收集正是在如此的背景下创设的新制度。

民事诉讼程序整体的运转是以证据为核心的。证据在程序中的体现主要是证据的收集和调查与证据的使用和判断。对于证据的使用和判断,我国目前已经规定了证明责任与法官的心证原则,但是对于证据的收集和调查,我国尚存在着当事人收集证据权利缺失与法院调查证据权力失控等种种桎梏,其也是直接导致我国民众远离司法裁判、民众诉求得不到满足、法院审判效率较低、社会矛盾激化严重的主要原因。因此,解决证据收集和调查中存在的问题使当事人尽量多地掌握与争议事实相关的诉讼资料,改善诉讼的便捷性和实效性使民众愿意利用司法伸张自己的权益,通过亲民的裁判程序使民众切实能够通过法律维护自己的合法利益,最终实现解决社会矛盾、维护社会稳定的目标是我国民事诉讼改革追求的最终结果。从这个意义上说,诉前证据收集制度的作用与我国民事诉讼改革追求的目标有相当的契合性,因此针对此项制度进行深入研究对于推动我国民事诉讼亲民理念形成和先进制度的设置均有非凡的意义。

二、日本民事诉讼诉前证据收集概述

(一)制度设置的背景

作为司法制度改革的重要一环,民事诉讼改革一直备受日本法律界的关注。具备大陆法系和英美法系双重特点的日本民事诉讼体系,在全球两大法系融合和发展的大背景下,对自身程序设计的改良也提出了更高的要求。日本学界认为,当下民事诉讼案件审理过程中,法官权力与当事人权利各自都表现出了足够的张力,势必要求程序设计上加强法官与当事人在诉讼过程中的合作,当事人在诉讼中的主体地位应当得以完全确认。2002年日本司法制度改革审议会发表的《最终意见书》提出,作为民事诉讼程序改革的前提,在执行法律的司法队伍建设方面,应当确保建立具备高度专业的法律知识、富有深厚的道德修养以及充满人性化职业伦理操守之司法队伍,使法律共同体在社会各个领域都能发挥积极的作用;在利用司法程序的国民方面,以加强国民在诉讼程序中的参与性为起点,通过各种程序的参与加深民众对司法的理解,争取民众对司法更大的支持。为了实现两方面改革的构想,必须从量和质的角度对司法进行充实,否则民事诉讼程序的改革将难以实现[1]。

根据改革的精神,2003年日本民事诉讼法进行了大篇幅的变动,增加和修改了诸多制度,实现了从宏观法律精神与具体制度设计双重角度对诉讼程序予以填充。其功效主要体现在两个方面,首先是增加民事诉讼程序的亲民性,简化民事诉讼过程,增加当事人在诉讼中的权利,便于国民利用民事裁判制度保护自身利益;其次是精细裁判过程,简约诉讼环节的繁琐要求,加快审判程序的进程,提高审判的效率性。尤其是对于事实不清、争议焦点繁杂、裁判周期长的案件推行正当、合理、迅速的审理程序,实现当事人纠纷低成本、高质量的化解。诉前证据收集制度正是被寄予了发挥以上两个功效的厚望。

(二)制度设置的原因

事实和证据的提出是当事人的责任,而提出某一事实或证据的前提是当事人必须知晓该事实或证据的存在。在法律诉讼这一特有的空间中,过去发生的事实须以某种方式予以再现,符合逻辑的证明过程往往是复制往事唯一的可信方式,而支持整个证明过程的基石就是证据。当事人欲使法院相信其陈述的事实和理由就必须通过其手中掌握的关于该事实的一切信息,努力证明其所描绘的一切。因此,证明程序能够发挥作用的前提就是当事人必须有获得信息和证据的渠道。

修改前的日本民事诉讼法赋予了当事人两种自行收集证据的方法,分别是当事人照会 (《民事诉讼法》第 163条)与律师协会照会 (『弁護士法』第 23条之二)。当事人照会是指在诉讼系属中,当事人能够以书面形式就主张或证明所需的必要事项,要求对方当事人在一定期限内以书面的形式予以答复。这是建立在当事人双方沟通基础上的证据收集,借鉴了美国民事诉讼法证据开示制度的理论。但是,较为遗憾的是,由于没有奉行彻底的当事人对审主义的诉讼模式,法律并没有制定违反这一规定后的制裁措施。被照会人没有按照义务给予答复的情况下,照会提出人对此毫无办法。况且,当事人照会完全是当事人之间自发进行的证据交换活动,除了但书条款规定的几种被照会人拒绝答复的情况外①《民事诉讼法》第 163、191、196、197条规定的照会禁止事项:1.没有具体对象的照会;2.侮辱或迷惑对方的照会;3.重复的照会;4.探求诉讼策略的照会;5.使对方花费金钱和时间过多的照会;6.特殊身份禁止事项:公务员、医师、律师等特殊职业身份者作证的禁止事项,亲属作证的禁止事项。,没有程序上的刚性规定予以支撑。另外,照会并不是发生在辩论过程中,法院没有参与其中的义务和愿望,对法官的自由心证构不成任何的影响,所以此制度的实际价值并不能得以完全实现。

律师协会照会是指针对受委托的案件,律师能够向自己所属律师协会提出申请,要求律师协会向国家机关或者公私团体发出询问申请,调查必要的事项。该制度建立的初衷就是考虑到当事人在法律常识方面的薄弱,不具备完全自行收集诉讼所必需信息的能力,委托具备法律专业知识的律师,通过律师协会进行证据收集,既能弥补当事人法律能力的不足,又能使照会具有一定的规范性,避免个别律师权利的滥用。然而,这一制度也存在诸多的弊端:首先,律师协会照会必须是由律师提出申请,当事人没有申请的权利,这就使得没有进行律师委托的案件无法利用这一制度。其次,律师协会照会的对象不能是对方当事人而只能是第三方,无法要求对方当事人开示掌握的有力证据,降低了此制度的实际价值。最后,与当事人照会一样,法律并没有规定违反义务的惩罚措施。在一起由于银行以保护储户的个人信息为由拒绝配合律师协会照会,导致当事人的权利受到侵害的案件中,大阪地方法院的判决驳回了当事人以银行违反律师协会照会义务为由要求银行进行损害赔偿的诉讼请求①大阪地方裁判所,平成 18年 2月 22日第二民事部判決,平成15年(ワ)第 4290号。对于此判决结果,日本学界也存在激烈的讨论。其中较为主流的观点认为,银行负担照会的义务应当符合以下三种情况:1.如果银行不提供其客户相关信息,那提出照会申请之当事人的实体利益与法的利益就会受到明显侵害;2.依照针对当事人实体利益与法的利益之裁判程序或其他规定必须要求银行对照会进行应答;3.除了银行提供外,没有其他方法获得此信息,只要满足以上任一情况,银行就应当向发出照会的律师协会进行应答,承担侵害赔偿责任。参见[日]栗田隆:《民事诉讼法讲义》,http://www.civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/index.html,2010-7-22。。

以上两种证据收集的方式,虽然在一定程度上提供给当事人收集证据、发现有利于己方事实的机会,但是由于其必须在诉讼系属过程中,这就从空间上排斥了诉前当事人了解证据的法律途径。如果当事人未能起诉成功,无法进入诉讼程序,那么证据收集的方式也就毫无意义;其次从时间上讲,一旦进入诉讼程序,整个诉讼的过程将是十分复杂和缓慢的,不论是当事人照会或是律师协会照会,都无疑又拖延了诉讼时间,当事人为了收集到某一个证据必定丧失时间上的利益,不论当事人和法院都会因为证据的收集而陷入鏖战。空间和时间上的双重制约势必导致整个诉讼程序的拖沓,阻碍了当事人利用诉讼、参与诉讼,更加降低了裁判实际过程的效率。故此,日本民事诉讼法学界尝试以诉前证据收集制度来克服当事人证据收集困难的症结,力求实现司法改革的既定目标。

三、诉前证据收集制度的内容

在提起诉讼之前,能够收集到必要的证据或者确认主张的事实,对今后诉讼的走向有一个实质性的期待,在内心对诉讼结果有一个客观评价后再决定是否进行起诉,对于当事人来说是具有合理性的。想要提起诉讼的当事人,掌握在手中资料的多少,是其决定是否提起诉讼的基础。收集到的资料越多,做出的决定就会越趋于合理。如果多数的证据内容反映出败诉的几率过高,那么当事人自然就不会再费力气进行无用的诉讼。即便经过考虑后提起了诉讼,基于诉前已收集到的大量资料,必须要在诉讼系属后收集的证据就会相应减少,原告不用再为证据的收集投入时间和金钱而分散庭审的精力。毕竟诉讼是要核算成本的,“无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于高昂,则人们只能放弃通过审判来实现正义的愿望”。同样,从被告的角度出发,如果被告能有机会获得尽可能多的诉讼资料,他就可以在应诉与和解的选择中做出理性的判断,以缓解受困于漫长的诉讼过程中等待裁判结果的巨大心理压力。从法院裁判的效率看,诉前证据的收集直接可将和解的空间向诉前进行扩张,增加纠纷解决的途径。即使进入诉讼程序后,法院也会极少再因当事人双方的申请而四处收集证据,法官只需要全身心地对双方提交的证据进行分析判断进而形成心证,程序进程的加快使高效的审理成为可能。

基于上述考虑,日本民事诉讼法制定了诉前向对方或是第三方收集证据的制度。诉前证据收集制度是指,在诉讼被提起前,为了尽早掌握诉讼中证明自己主张所必需的证据和信息,欲提起诉讼的双方能够向对方发出照会请求或者通过申请法院调取证据和相关文书的程序制度。由于该制度的设置,当事人在诉前从对方当事人或者第三人处收集资料就成为了可能。然而与之并生的是,较固有的诉讼程序开始后进行的证据收集制度来说,操作的便捷性、结果的高效化和起诉条件满足的简易化必定使此程序从诞生之日起就承载着极高的滥用风险性。也就是说,在诉讼系属之后,被告一旦做出应对的举措,在没有经过被告同意的情况下,原告是无法撤诉的②《民事诉讼法》第 261条之二规定:“对方当事人对于本案提出书面准备、在辩论准备程序中进行了申述或是进行了口头辩论之后,如果没有经过对方当事人的同意,撤诉的效力不成立。但是,在本诉已经撤诉的场合反诉撤诉不受此限制。”。那么,原告在准备提起诉讼前必须认真审视自己手中所掌握的证据,分析推测被告手中的诉讼资料,仔细权衡在现有证据条件下提起诉讼后会出现的局面,对于起诉做到“三思而后行”。如果原告将起诉作为收集证据的先决条件,一旦证据收集出现状况绝大多数的结果只有原告败诉。可见,将胜诉的希望完全寄予诉讼系属后的证据收集,对于原告来说如同“置己于死地以求后生”,因此原告在没有较大把握的情况下是不会轻言提起诉讼的。而在诉前证据收集程序制度中并没有设置必须提起诉讼的强制性规定,欲起诉的当事人可以毫无顾忌地借收集各种证据之名而获取对方所掌握的相关信息,由此容易引发对商业秘密或个人隐私等方面的侵犯。

为了避免可能带来的侵害,尽管是诉前证据资料的收集程序,法律应该有必要确定法律关系的成立,明确法院、当事人以及第三人之间权利义务关系。依据起诉预告通知的送达,诉前的诉讼法律关系得以成立,预告通知者与被预告通知者能够相互进行诉前照会,并且双方都可以申请法院进行一定范围内的证据收集。为了防止双方当事人在交流的过程中产生争议,保障交流在一种冷静、规范的氛围下进行,法律要求交流活动都必须以书面的形式进行。甚至,如果有法定代理人的情况下,应当由法定代理人进行交流活动[2]。诉前证据的收集制度包括三个程序:起诉预告通知、起诉前当事人照会和证据收集处分。

(一)起诉预告通知制度

1.通知书与答辩书。

依照《民事诉讼法》第 132条之二和《民事诉讼规则》第 52条之二的规定,起诉预告通知是指欲提起诉讼者向应成为被告者发出有意提起诉讼的书面预告通知。书面预告通知的内容必须包括欲提起诉讼具体之请求要旨和纠纷争议要点;预告通知的年、月、日;通知者和被通知者的姓名、住址及其代理人的姓名、住址;第 132条之二第一项中所规定的预告通知的主旨(主要是照会的内容);尽可能的明确起诉的时间。在有代理人的场合,应当附加代理权证明文书。预告通知人和代理人应当签名、盖章。

依据《民事诉讼规则》第 52条之三的规定,被通知人对预告通知书中所记载的请求要旨和纷争要点进行应答的,应当向通知人送达书面的预告应答书。应答书中除了记载《民事诉讼法》第 132条之三规定的对于预告书应答的要旨外,还应包括应答人和对方的姓名、住址及其代理人的姓名、住址;应答的年月日;对于预告通知书中请求要旨和纠纷争议要点的具体答辩;应答人和其代理人应当签名、盖章。

2.预告通知的效果和责任。

预告通知发出后即产生诉前法律关系。通知者与被通知者可以在通知发出之日起 4个月内至起诉之前,互相提出照会或者向法院提出收集证据的申请。法律上对于预告通知书的应答责任并没有硬性规定,但是作为不应答的惩罚,被通知者没有权利要求当事人进行照会以及申请法院收集证据,并且,在今后的诉讼审理中,将会对法官的心证产生一定的影响。

在此需要注意的是,《民事诉讼法》第 132条之二和第 132条之四规定,为了保证 4个月的期限限制,作为照会和被通知人应答依据的预告通知不能是对之前的预告通知的重复,即便之后又发出相同内容的预告通知,也不能将照会和申请法院收集证据的期限向后延长。

(二)诉前当事人照会

在当事人提出主张及举证的准备之际,如果可以预先知道“对方当事人基于什么样的事实及资料提出主张及举证”、“想进行什么样的主张及举证”、“对方当事人手头是否掌控有利的证据”等情况,那么就可以与之相对应地作出充分的准备,而且,也可以避免当事人提出无谓的主张,进而针对真正的争议点来准备主张及举证[4]。基于为双方当事人创造对诉讼的可预见性,诉前当事人照会便应运而生。

诉前当事人照会是指预告通知者在发出通知后直至提起诉讼前 4个月内,要求被通知者在一定期限内,对于通知者为了准备起诉中主张和举证所必须的明确事项,可以以书面形式答复,也可以以书面形式函询。例如,在医疗事故中受到损害的患者在欲起诉医院的时候,可以通过照会询问与手术相关的护士的姓名和住址[5]。

诉前照会的禁止事项与诉讼系属后当事人照会相同,包括照会应答涉及对方或第三者的生活隐私并为其生活带来不便、对方或第三人的商业秘密等。但书规定,对于隐私和商业秘密,如果被通知者的应答得到了第三人的许可,就不被列为照会禁止事项。预告通知者必须在照会前就得到第三人的许可。在通知者完全不能得知相关第三人的姓名、住址的场合,也允许通过被照会人向第三人询问的方式,征询第三人是否对应答表示许可。

照会书与应答书的格式与内容也有相应的详细规定。照会书根据《民事诉讼规则》52条之四的规定,必须包含照会人和受照会人以及他们代理人的姓名;作为照会依据的预告通知的内容;照会的年月日;照会事项及说明其必要性;《民事诉讼法》第 132条之二第一项规定的照会的主旨;应当做出应答的期间;照会人的住所、邮编以及传真号码;照会者或他的代理人签名、盖章。照会书必须交付给应答人,应答人有代理人的必须交付给代理人。

应答人收到照会书后应当以书面的形式做出答复。应答书内容包括:照会人和被照会人以及他们代理人的姓名;作为照会依据的预告通知的内容;照会的年月日;对于照会事项的回复,拒绝答复的场合应当写明拒绝理由;应答者或其代理人签名、盖章。对于应答书的送达没有特别限定的,交付给通知者本人或其代理人均可。如果通知人希望将应答书送达给其代理人,就应当在照会书中予以明示。并且,对于由法定代理人发出的照会,应答书必须交付给法定代理人。

被通知者对预告通知做出应答的时候,基于当事人平等原则,其也能够提起诉前照会。但是照会提出 4个月期限的起算点以预告通知发出之时为准。如果应答被延误,那么照会的提出时间就会缩短,这也是督促被通知人尽快做出应答的原因。

(三)起诉前证据收集处分

利用法院收集证据是诉前证据收集的一个重要手段。起诉前证据收集处分是指在诉讼提起前,根据预告通知者或者已经进行应答的被预告通知者的申请,对于该预告通知所涉及诉讼被提起后之举证所必须的显著证据,在确认申请人难以自行收集的情况下,听取预告通知者或应答者的意见后,法院能够对申请的证据进行收集处分。

1.申请法院收集证据的种类。

依据《民事诉讼法》第 132条之四第 1款 1—4项的规定,能够申请法院收集的证据种类包括:(1)委托文书(准文书①准文书:根据日本《民事诉讼法》第 231条规定,为了反映信息内容而利用的图纸、照片、录音带、录像带等其他非文书物品,准用文书的相关规定。)持有人交付文书;(2)委托国家机关或公共团体机关(国家机关、公共团体机关、外国国家机关及公共团体机关、学校、工商会议所、交易所等其他团体)必要的调查;(3)委托有专门知识经验人员基于专业知识做出的意见陈述;(4)命令执行官对物的形状、占有关系等其他状况进行调查。

诉前证据收集对于前三种证据处分仅仅赋予了相对的公权力强迫性。尽管法院可以向相关人员提出委托完成证据调查的要求,但是法律并没有规定拟被委托人必须承担接受委托的义务。对于行政机关等具有公法性质的机关,如果没有合理的拒绝理由,按照公法的义务应该接受委托。但如果涉及《民事诉讼法》第 220条之四文书提出义务的例外情形②文书提出的禁止事项:1.文书持有者或文书持有者的近亲属由于提出的文书内容可能遭受刑法惩罚时;2.公务员提出涉及职务上秘密的文书,有可能导致公共利益的损害或者阻碍公务的执行;3.特殊身份人员的沉默义务;4.为专门文书的持有者使用所提供的文书(国家或地方机关团体所持有并由公务员规范使用的文书除外);5.刑事案件涉及的诉讼文书以及未成年人犯罪案件的记录,或者上述案件中扣押的文书。,机关也能够以此为理由拒绝接受委托。第四种证据处分则具有绝对的强迫性,执行官必须按照法院的命令执行相关的调查。考虑到诉前证据收集自身的特殊性,收集证据的费用由申请人负担,即便提起诉讼后,败诉的一方也不承担申请的费用。

2.申请的程序。

能够提出诉前证据收集处分者必须是诉前预告通知者和应答人。申请必须在预告通知作出之日起4个月的不变期间内提出。但是,如果对方同意可以期限届满后提出申请的除外。

申请书的内容,根据《民事诉讼规则》第 52条规定,包括:(1)申请人和对方的姓名或名称、住址及其代理人的姓名、住址;(2)申请证据收集处分的内容;(3)预告通知的请求要旨和争议焦点;(4)预告通知中起诉后应当证明的事实与通过处分系收集到的证据的关;(5)申请人不能自行收集证据的困难理由,并且对于此理由必须进行说明;(6)注明申请是在预告通知作出之日起 4个月的不变期间内提出,或者虽然期限业已届满但申请得到了对方的同意;(7)根据申请调取证据种类不同应当记载各自的内容。文书交付委托应记载该文书持有人的住址以及确定请求交付此文书的充足理由;调查委托应记载委托之国家机关、公共团体机关等所在地;专家意见陈述的委托应记载针对特定物进行意见陈述的场合,特定物所在地以及确定此物的充足理由;执行官调查命令应记载调查对象物的所在地以及确定此物的充足理由。另外,在申请专家意见陈述的委托和调查的委托时,在对象物的相关物权已经登记的场合,应当在申请书后附加物权登记簿复印件或登记事项证明书。

3.申请的管辖、审理、裁判。

诉前证据收集处分的申请应当依据种类的不同而由不同的法院管辖。简易案件证据收集处分由地方裁判所管辖。(1)文书交付之委托,由申请人或对方的住所地法院或者文书持有人的居住地法院管辖;(2)国家机关调查之委托,由申请人或对方的住所地或者受托机关所在地法院管辖;(3)专家陈述意见之委托,由申请人或对方住所地法院管辖,如果是针对特定物的意见陈述之委托,该特定物所在地法院也能够管辖;(4)执行官调查之命令,由调查物的所在地法院管辖。

诉前证据收集处分管辖也准用移送管辖的相关规定。《民事诉讼法》第 16条之一规定裁判所认为诉讼的全部或者一部分不属于自己管辖时,依据申请或者职权,应向有管辖权的法院移送。第 21条赋予了申请人管辖权异议的救济手段,申请人对法院做出驳回移送申请的裁定,可以提起即时抗告。

法院对诉前证据收集申请的裁定。当不满足申请期间等程序要件时,法院应做出驳回的裁定。当申请符合法律的各项程序规定时,法院在对积极要件和消极要件进行审查后,做出是否准许的裁定。积极要件包括:申请法院处分收集的资料应该是预告通知中涉及之诉被提起时举证所明确必需的证据;申请人自行难以收集。消极要件是指收集证据消耗的时间或受委托方所承受的负担与收集证据本身所获得利益不相当。积极要件必须得到充足的证明,而消极要件只要大致确认没有上述情况即可。判断是否具备要件的场合,法院必须听取对方的意见。如果要件不充分,就应当驳回申请。当法院认为是必要的情况时,还应当听取受委托方以及其他参与人的意见。当做出证据收集处分裁定后又确认消极要件为充足时,法院应当撤销证据收集处分的效力。对于法院做出的有关是否进行证据收集的裁定,当事人不得提起不服的诉讼。

法院认可了申请后应当展开诉前证据收集的工作。(1)委托文书交付应当确定文书交付的期间。文书交付后,法院应通知申请人和对方并且负责保管 1个月。(2)委托国家机关调查应当确定调查结果报告的期间。调查结果必须以书面形式报告。报告交付后,法院应通知双方并且负责保管 1个月。(3)委托专家陈述意见时应指定提供意见陈述的专家并确定意见陈述的期间。意见陈述必须以书面形式报告。报告交付后,法院应通知申请人和对方并且负责保管 1个月。(4)命令执行官调查的场合,对调查结果的报告不限定必须的期限。调查结果也必须以书面形式报告。由于调查过程最好有当事人在场,因此受命令执行官应当将确定的调查时间和地点及时通知双方当事人。调查报告书内容包括:执行官姓名、调查物的情况、调查的始终时间、调查的地点、在场的人员的姓名、命令调查的事项以及调查结果。当交付文书、国家机关或公共团体机关进行的调查或专家陈述意见必须在国外进行时,准用有关在国外进行调查之规定。(参见《民事诉讼法》第 184条之一、《民事诉讼规则》第 103条)申请人或对方可以向法院书记官提出申请,要求对证据收集处分所涉及的调取记录进行阅览、复印,还可以请求交付正本、副本、抄本以及与该案件相关事项的证明书。

三、诉前证据收集制度对我国的借鉴意义

(一)弥补诉讼过程预见性的缺失

国家依靠公权力设置诉讼程序,是因为在法治社会诉讼是作为国家维护统治秩序、公民维护自身合法权利之最有效途径。作为伸张社会正义的最后屏障,有效的诉讼程序就必须具备稳定、公正、可预测等基本特性。因为民众只有真真切切地看到这个程序的各个构造,熟悉此程序的运转流程,相信通过此程序可以让矛盾得以化解,才会信赖并接受由此程序所产生的最终结果。也就是说,公民只要按照一定规则进入诉讼的程序,其必将获得之前所能预见到的某种诉讼结果。其所谓“相信才能看见”,只有首先去信赖一个结果会如约而至,人们才会在追求结果产生的过程中最大限度地付出自身的努力。当事人愿意投入成本参与到诉讼过程追求有利于自己的判决结果的前提,是当事人能够对整个的程序走势进行一个清晰的预测,能够知晓投入将会产生应得的回报。在诉讼空间中,作为对预期判断最重要的指标,实际上就是当事人手中所掌握的证据,证据有无或者证据是否有利于己方就成为当事人判断的标准。然而,在我国现有的诉讼程序中一方当事人在诉前未必就能收集到必需的证据,而以部分证据作为衡量的依据来对整个诉讼过程进行预测显然是不够全面和准确的。在这种情况下,当事人只能怀着极大的不确定性开启充满变数的诉讼程序,任何情况的出现都可能导致结果走势的改变,如此“开放的程序”除了造成当事人不信任法院裁判、极力回避诉讼等负面影响外,还为法官的恣意裁判留下了空间。可见,缺乏应有的可预期性是重塑民众对司法信任感的障碍。笔者认为,诉前证据收集制度要求两造当事人或第三人在诉前公开其所掌握的证据资料及相关信息,能为当事人对诉讼过程进行准确预测提供必需的参考资料,有助于提升两造当事人对诉讼结果预测一致性的可能性,帮助当事人减少自身诉讼成本的同时,也有利于疏导案源,降低诉讼总量,从而降低国家为解决整体社会纠纷所投入的诉讼成本,并且也有利于诉讼公正度的提高。

(二)弥补调解正当性依据的缺失

调解这一产生于我国“本土”的纠纷解决机制,在我国的政治体制中一直扮演着重要的角色。尽管传统调解的弊端被学者广为诟病,但官方对之的推崇却是方兴未艾。近些年,调解之风又一次席卷了中华大地,“大调解”、诉前调解等调解机制被各地的政府、法院广泛推行,调解又一次迎来了其发展的黄金时期。笔者认为,调解又一次被提到显著地位有内外两个原因。内因是随着经济高速发展,贫富差距的分化进一步加剧,各地突发事件层出不穷,我国社会进入了矛盾多发期。面对严峻的社会现实,中央提出了建设和谐社会的目标,“司法为民”被确定为司法体制改革的指导精神。作为社会公正最终维护者的法院,对于解决百姓矛盾、化解群众纠纷、维护社会稳定的社会职责更是责无旁贷。然而,与日俱增的案件与短缺的司法资源之间的矛盾现实使得法院对于依审判的方式解决大量纠纷的途径力不从心,而形式灵活、成本低、见效快、便于操作的调解途径自然成为了法院不二的选择。作为外因,全球范围内非诉讼纠纷解决机制(ADR)发展迅速,与之相似的我国调解经验受到了世界的关注,现代调解制度理论的创新使得调解机制又一次焕发了青春,发挥了巨大的社会作用。内外因素的促使,建立有效的调解机制,将调解作为化解社会矛盾的主要手段的思想在我国学界和实务界业已形成共识。各地法院、政府都积极响应这一号召,从自身实际出发,创造出了许多有法院参与的社会调解形式。

尽管如火如荼的调解确实对缓解社会矛盾起到了积极的作用,但是其中存在的问题我们也不能忽视。我国调解机制的形成目前仍是依靠着政策的推动,并未形成稳定的制度机制。诉前调解案件的适用范围、原则、时限、程序等难以固定和把握。尤其是调解所依据的基础成为最大的疑问点。由于我国并没有诉讼提起前的证据收集程序,当事人所需的很多证据都要到诉讼系属后自行收集或者申请法院收集。那么,在没有足够的证据支持下,诉前调解程序势必存在政策大过事实、忍让多过服气的非合理情形。然而,调解并不意味着抛弃事实“和稀泥”。只有注重证据在调解中的运用,建构相应的证据规则,才能真正实现调解的自由与自愿,才能充分发挥调解促进纷争的柔性解决以及实现社会稳定方面的独特功能。诉前证据收集程序的建立,能够在制度上对证据的收集给予保障,进而对调解的顺利进行带来更有力的支撑。在充分的证据面前进行调解,必定增强当事人对调解程序的认可以及对调解机构的信任,有助于提高调解的成功率。

[1][日]《民事诉讼法改正要纲中间试案》に対する意见书、日本弁护士连合会、平成 14年 7月19日.

[2][日]栗田隆.民事诉讼法讲义.http://www. civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/ lecture/index.html,2010-7-22.

[3][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京:法律出版社,2008.529.

[4][日]栗田隆.民事诉讼法讲义.http://www. civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/ lecture/index.html,2010-7-22.

责任编辑:李富民

Abstract:Japan specially refor med its civil action process in 2003 aiming to facilitate the use of judicatory by national people,increase judicatory approaches for national people,and improve people’s approval to judicatory system and efficiency of judicatory judgment.Among these reforms,the evidence collection system before civil action becomes the focus of this reform.Through detailed introduction to the evidence collection system before civil action in Japan,we hope the under way modification of China’s Law of Civil Procedures can be enlightened and thereby provide helpful legislation reference to China’sLaw of Civil Procedures featured by“judicatory serving and facilitating people”.

Key words:evidence collection before civil action;judicatory friendliness;judgment efficiency;reform of civil action

Evidence Collection System Research and Reference Before Civil Actions in Japan

Xiao Jianhua1,ShiDali2
(1.Research center of litigation law of China University of Politics Science and Law,Beijing100088;2.Law college of Beihang University,Beijing100191)

D925.1

A

1008-6951(2011)01-0106-07

2010-10-11

1.肖建华(1966— ),男,河南信阳人,中国政法大学诉讼法学研究中心教授,博士生导师,研究方向为诉讼法和证据法;2.石达理(1985— ),男,河南郑州人,北京航空航天大学法学院诉讼法学博士研究生。