矿业浮动抵押制度初探——基于矿业权抵押的困境与出路

康纪田

（湖南娄底行政学院 法学系，湖南 娄底 417000）

●法学研究

矿业浮动抵押制度初探
——基于矿业权抵押的困境与出路

康纪田

（湖南娄底行政学院 法学系，湖南 娄底 417000）

以矿产为原材料的矿业动产浮动抵押，是矿业担保的出路。矿山企业以开采的矿产、生产设备、矿产品等现有的和将有的财产作抵押，矿产或矿产品是主要的抵押财产，抵押合同生效时抵押权设立，为抵押权实现而必须登记。矿产的减少是矿产品的增加，动态平衡中将处分矿产品的货款通过账户质押而连续实现抵押权。这既能获得长期贷款又可以保障抵押权的安全。

矿产；矿业权；浮动抵押；登记

从矿业担保财产的实际来看，普遍认为抵押应当成为担保的主要方式。但是，以什么充当矿业抵押物品并相应设立抵押权，还缺乏构建现代矿业制度的创新性研究。笔者认为，虚无的矿业权根本不应该用来抵押，现代矿业制度要求矿山行业实行浮动抵押担保。

一、矿业权无法成为抵押物品

有学者认为，以矿业权作为抵押品是矿业发展的必然趋势。[1]而且，部门规章和一些省市的规定也以矿业权作抵押，《矿业权出让转让管理暂行规定》第55条明确规定：“矿业权抵押是指在依照有关法律的条件下，矿业权人作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为”。然而，唯独中国存在的所谓“矿业权”，不可能、也无法成为抵押物。

（一）矿业权的虚无性

谁主观希望“矿业权”是什么，他就可以根据需要而从矿业权中发现什么，然后将其发现用来为自己的理论服务。尤其是在矿业权的定义方面，矿业权是静态民事物权，是行政特许授权和动态行为活动权的集合，是被神化了的权利体。

1.矿业权是明确归属的民事物权。有人将矿业权与国有土地使用权的变动路线比照认为，矿业权的财产权来源于国有矿产资源的出让而设立的一种国有矿产资源使用权。[2]矿业权的财产权属性，主要是其中包含了矿产资源。国有矿产资源是典型的物权，因而认定物权是矿业权的基本属性。还有一部分学者将矿业权直接视为一种财产，认为“矿业权是一种特殊的财产，矿山企业应将其作为资产类来核算”。[3]矿业权是矿山企业的资产，既是指矿山企业所支配的矿产资源的不动产物，也是指不动产物上的权利。因此，有学者将矿业权定性为“商品”，“矿业权既然是一种商品，那么它就和一般商品一样存在着流转的市场”。[4]这样看来，矿业权是与其他民事财产权地位平等的普通物权。问题是，以矿产资源的物权来替代整体性矿业权，并强调矿业权就是矿产资源使用权，那么，对于从其他角度研究矿业权的另一部分人来说，必然与之发生冲突。

2.矿业权是行政特许授权。行政特别许可，是指行政机关允许相对人从事某种特定活动的行政审批行为，具有强制性、服从性和单向性的特点，行政许可纠纷可依行政处置或行政裁决做出结论。行政特别许可的涵义，可用来与民事物权进行对比。应当说，行政许可与物权没有直接关系，行政许可的对象不是物权，是物权就不需要行政许可，这是从两者对比中得出的结论。

矿业权是经过行政许可设立的。在学术界，有学者指出：“矿业权的取得及处分需要行政许可，且有法定期限。”[5]非经行政许可不得产生矿业权，也不得处分矿业权。因而强调“矿业权的设立离不开行政许可。”[6]这种强调，就是不认可矿业权的财产权属性。在制度规定方面，可将矿业权视为行政许可的对象，《矿业权出让转让管理暂行规定》第18条规定：“矿业权批准申请出让是指登记管理机关通过批准矿业权申请人的申请，授予矿业权申请人矿业权的行为。”国土资源行政部门是登记管理的行政许可主体，行政机关批准申请后予以行政登记，并发给矿业权许可证件。主体、程序以及“批准”的行为性质等均符合行政许可内涵的一般特性。

通过行政许可设立的矿业权主体与财产性物权主体不同，矿业权主体属于行政相对人，其地位具有不平等性和不可调换的特点。学者认为矿业行政机关“具有与矿业权人之间纵向的、不平等的管理关系”。[7]其行政管理关系主要表现在矿业权资质认定、取得、审批、登记等各环节，矿业权主体有严格的资质限制。“主体资格的特定性是指矿业权人要符合国家法律的严格规定，不是任何人都可以取得矿业权，成为矿业权人的。”[8]矿业权主体“应当具有平等的法律地位。但是基于矿业权法律关系的特殊性，矿业权主体在享有权利的过程中并不完全遵循民法上主体地位的平等性。”[9]

3.矿业权是矿山企业的系列行为权。矿业权中的矿业，即矿山产业，是指勘查、勘探、开采、挑选冶炼矿产以及处分矿产品的同类企业行为活动，还应包括矿业用地、矿业用工、矿业安全和环境保护等行为活动。所以，矿业权就是矿山产业的系列行为权利。“矿业权的定义是这样的，矿业权是指自然人、法人和其他社会组织依法享有的，在一定区域和期限内，进行矿产资源勘查或开采的一系列经济活动的权利。”[10]主体对特定财产归属效力的权利与该主体从事特定活动的系列行为权利，前者是主体的内在性排他性支配权，后者是主体的外在性动态行为权利。矿业权属于后者而不是前者，所以有学者指出，“矿业权包括对矿产资源的经营权”。[11]也有学者以矿业权的行为权利为主照顾了公权力行政许可的层面：“矿业权是指参与矿业活动的各类主体依法取得的，在一定区域和期限内进行矿产资源勘查或开采等一系列活动的许可及授权。”[12]这是从矿业行为的来源方向说明。

矿业权是系列行为权利的集合，“矿业权应包含探矿权和采矿权，还应包含矿业企业的经营权，地质勘查成果占有权、矿产发现权和地质调查权等。”[13]矿业活动的种类很多，因而相应权利的集合形成一组“权利束”，而不可能是单一的权利体。“矿业权是一个比较复杂的概念，要弄清它的确切含义，有必要对其进行解析，其实矿业权是一个权利束，是由一系列相关权利结合而成的。”[14]

（二）虚无的矿业权不能作为抵押物

系列矿业权理论，概括起来就是由矿产归属权、开发特许授权与企业行为权三个不同阶段的权利所展示的三个不同质的层面。不同主张的学者站在各自所对向的一个面进行分析，然后以自已所看到的这个面为主而对整体下一个结论：这就是矿业权。如果，三个不同的个人或群体分别站在三个面同时给矿业权定义，则矿业权就被神化了。神化的实质是虚化，是根本不存在的物品，无法用来抵押。

1.矿业权客体的不确定性。作为抵押品，要有明确的归属权，而且归属物或权利的边界应当清晰。至少在抵押权实现时能够特定化，而不能是种类物甚至只是一个抽象的概念。物品特定化是交易时交换价值实现的前提。矿业权，是物、权利、权力和行为的综合体，而且是虚拟的，没有办法将虚无的矿业权拿到市场上去交易，不能交易的抵押品无法实现抵押权。

2.矿业权缺乏价值。抵押物品在抵押权设立时或抵押权实现时必须具有以价格标示的价值，但是矿业权不存在必然的价值。一是缺乏可预期价值。通常认为，矿业权包括探矿权和采矿权，其中的探矿权只能是一种在勘探结束后的可能价值，一旦在地底下没有发现矿藏，则不能形成有价值的勘探资料。所以，一些省市明确规定探矿权不能进行抵押，债权人也不认可探矿权的抵押方式。二是缺乏有价格的价值。矿业权究竟是什么，谁都说不定，因而无法用价格去体现，比如其中的行政许可授权、开发行为权等不能用价格去标示。

3.矿业权受公权力的直接管制。矿业权像一个立体性的“三棱锥”，其矿产资源物权与市场进入许可授权均要经过行政特别许可，资源性资产、投入性资产等隐含在矿业权许可之中。那么，一旦行政机关将行政许可撤回或吊销时，矿业权相应终止，则隐含在行政许可中的财产权也相应丧失。这就相当于行政机关吊销某人的汽车驾驶证时将汽车所有权也没收了。虽然，吊销汽车驾驶证时连带没收汽车所有权的处置方式是不可能存在的现象，但矿业权的行政处置又确实是这样的。在矿产资源整合运动中，被整合的矿山企业因整合退出市场时，一切财产都只能留在市场里而让整合矿井控制使用。“一证式”的矿业许可证是矿业权抵押的最大风险。所以学者总结，由于矿业权存续期间具有行政特性，一旦矿山因为违反法律或出现安全事故则必然要受到行政处罚，一旦“矿业权被吊销意味着丧失了矿业权，作为抵押物的矿业权已经灭失”，[15]导致所设定的抵押权落空。

4.矿业权交易受到严格限制。《物权法》规定，抵押的财产必须有权自由处分。抵押标的物在抵押权实现时不能按照约定自由处分，则是抵押权实现的重要障碍甚至使抵押权落空。而矿业权是不能自由转让的，必须符合转让和受让条件并经过行政批准后才能转让。这是由矿业权行政许可特性决定的，因为矿业财产权与矿业行政特许权不是并列分开而是捆绑成一个整体，那么，要交易矿业权就等于在交易行政特许权。而行政特许权一般不允许转让，也因安全健康、环境保护和资源开发效率等因素而不能转让，所以学者认为，“转让矿业权事关国家安全和百姓利益，须经国土资源部门行政审批”。[16]其实，经职能部门审查批准，让符合资质条件的主体进入矿业市场的市场准入制度不是一种转让，只能是一个市场主体的退出而让另一个新的主体进入的替代关系。这说明，要经过行政审批的对象是主体的市场进入，而转让对象是私人的财产。但是，由于矿业权的复合性，所以转让私人财产时也必须经过批准，如果一旦不能获得批准则抵押权无法实现。

二、矿山行业应实行浮动抵押制度

矿业抵押的重点在采矿行业，采矿企业将全部或部分资产进行动产浮动抵押，符合抵押双方的利益。创新矿业浮动抵押取代矿业权抵押，是走出矿业权抵押困境的合理出路。但是，矿业而且主要是采矿企业抵押的财产范围需要从理论上进行系统的甄别和界定。

（一）浮动抵押制度创新

2007年颁布的《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。这条规定是从英国等西方法律中移植过来的动产“浮动抵押”制度，与我国传统的“固定抵押”制度并列设置。

浮动抵押与固定抵押并列，可以发现浮动抵押的特殊性。其一，抵押权设立时的财产是不确定的。设立抵押权时，将动产整体进行抵押，抵押的财产数量不能固定化，不能用货币准确地予以计算，尤其是浮动财产中“将有”的财产，还只是一种可能和期望。其二，抵押人可以因正常经营而自由处分抵押财产并无需抵押权人的同意。法律规定，抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。其三，实现抵押权时抵押财产才能固定化。这说明抵押权设立时的财产和抵押权实现时的财产是不同的。其四，抵押财产限定为动产。我国法律规定以生产设备、原材料、半成品和产品进行抵押，均为动产。其五，抵押登记自由。抵押合同生效时抵押权设立，未经登记不得对抗第三人。

（二）矿业浮动抵押财产的界定

矿山行业在法定的四种抵押财产中，生产设备包括抵押时就有的和抵押后添设的两部分，半成品和产品属于抵押设立后才能有的财产，这些都容易认定而不存在争议，关键是原材料的范围。原材料是抵押时就已经存在的，而且是占着主要份额的财产。矿产资源是开采的对象，应当是矿山企业的原材料。而且，因为除此之外没有其他的原材料了，如果不列入原材料则浮动抵押就没有太大的意义。但是，由于受传统的矿产资源不动产性理论所制约，要认定矿产资源的原材料属性，还要进行理论方面的决裂。

1.矿产的动产性。在我国，矿产资源与土地并列存在而不是作为土地的一部分，主要是矿产资源与土地的性质和功能完全不同。独立存在的“矿产资源”是一个整体概念，具有抽象性和不可实际支配性。客体的抽象性与国家主体的唯一性相匹配，除了国家是矿产资源所有权主体以外，其他任何组织都不可能成为所有权者。因为矿产资源是由各类不同品种组成的、已知和未知的、固体和流体的、现在可以开发和将来才能开发的所有种类物的集合。这种集合物散布在全国各地，作为整体则无法移动，应属于不动产物。但是，从矿产资源中分离出特定的、可实际支配的、能够用货币计算的特定块段资源，就是独立存在的矿产资源资产，简称“矿产”。“矿产”独立于“矿产资源”，与矿产资源有明确的界限分割，除了形态的区别以外还存在性质的不同。国有矿产通过市场出让以后，由个人、企业或组织等受让而设立可排他性支配的“矿产权”。这里，出让的是矿产而不是矿产资源，而矿产资源不能也不允许出让，只能永久归属于国家所有。那么，采矿企业在特定范围开采的对象是矿产而不是矿产资源。整体的矿产资源无法开采，不能出让也不存在转让，而通过出让所设立的排他性矿产权与其他财产权地位平等，可以在市场上自由转让，并不需要行政机关批准。在此，矿产权的独立性、排他性、私人性以及可转让性，是设立矿业抵押权的前提条件。传统理论因为没有将矿产权从矿产资源所有权中独立出来，只能共同使用国有矿产资源所有权，因而矿产资源的不动产性和不可转让性必定成为矿业浮动抵押的主要障碍。

已独立的、特定的矿产，符合动产的一般特性。现代动产理论的标准是两个：可移动和即时耗竭。（1）可移动性。用来开采的矿产，在开采前包裹在地腹中，其价值是确定的，经过开采从地腹移至地表，矿产的价值没有任何改变。到地表的矿产转化成矿产品，矿产品价值是矿产的价值与开采时物化在矿产的价值之和。从矿产到矿产品的转换，矿产没有因为移动而损失价值和改变性质。（2）即时耗竭。不动产的特点是长期利用时仍能够保持其基本的形态和功能。而动产进入劳动过程会迅速转化成产品。矿产一经开采后自身就消失了，矿产品作为劳动过程的结果取代了矿产。矿产符合动产理论的两个标准，因此，《法国矿业法》第25条就规定被开采物为动产，矿山建筑物、井巷、坑道为不动产。对于矿产的动产性认定，是矿产作为动产浮动抵押财产的前提。因为法律限定了浮动抵押财产为动产，不动产不列入浮动抵押财产范围。

2.矿产的原材料性。劳动者用劳动资料作用于劳动象是劳动过程的简单要素。被开采的矿产属于劳动对象，这就是矿产与土地的重要区别。土地只能为人们提供劳动的场所，属于劳动资料而不是劳动对象。马克思在《资本论》中指出一切原料都是劳动对象，但并非任何劳动对象都是原料，必须是劳动滤过的劳动对象才称为原料。马克思特别指出：“在采掘工业中，劳动对象是天然存在的，例如采矿业、狩猎业、捕鱼业等等中的情况就是这样；除采掘工业以外，一切产业部门所处的对象都是原料，即已被劳动滤过的劳动对象，本身已经是劳动产品”。[17](P206)马克思将采矿业、狩猎业等视为未被劳动滤过的劳动对象，是受两个因素的制约。（1）未将勘探与开采分开，因而没有看到开采对象是经过勘探、开发设计等劳动滤过的事实。矿产未经这些劳动滤过则无法进行开采。（2）未经劳动滤过的天然物没有价值，则不能成为原料。现代价值理论认为，矿产、土地、水资源等自然资源的稀缺性决定了价值的客观性。这些自然资源不但有价值，而且珍贵。因而，被开采的矿产既被劳动滤过又是有价值的劳动对象，应当归于原料。

矿产有足够的理由以原材料身份归属于浮动抵押财产的范围，而且，也必须这样归类，否则矿山行业缺乏可抵押的财产。矿产是矿山企业的主要财产，如果矿产不能归属于原材料而以浮动抵押方式担保，那么更不可能以固定抵押方式进入担保。因为固定抵押的财产在抵押时是特定的，抵押后非经抵押权人同意不得处分。然而，矿产埋在地下，其品位、储量等并不完全确定；尤其是矿产在开采过程中被不断地开采为矿产品并销售到市场上，这是对矿产进行连续的处分。矿山企业只有连续不断地、积极地处分矿产才有条件偿还到期债务，这是矿山行业独有的特点。如果不能处分矿产或每处分矿产都要经抵押权人同意，则抵押就没有意义了。因此，矿产必须归于动产抵押才能构建矿业抵押制度。

（三）矿业浮动抵押制度利于抵押双方

对于抵押人这一方，浮动抵押契合了矿山行业的特性。矿山的开采，投资大、投资周期长、投资收益慢。矿山行业用现有的矿产和将有的矿产品作为抵押，即使投资见效时间长，也可以得到与之相应的长期贷款；矿产与矿产品同时抵押，相当于重复抵押，相应地扩大了矿山企业的抵押财产范围。同时，抵押人可以因正常经营而处分抵押财产，这就使得开采时不断地消耗主要的抵押物成为合理合法的行为。矿山企业利用抵押财产的使用价值进行正常经营而获得利润，又利用抵押财产的交换价值获得长期的贷款，还能因正常经营而自由处分抵押财产，这些都是矿山企业抵押的优势。

而且，浮动抵押避免了债权人的风险。矿山企业将所有动产整体打包进行抵押，抵押人所增加的动产都列入抵押范围，有利于抵押权的实现。矿产开采成矿产品以后仍然是抵押物，这就不要担忧矿产耗竭的风险。也没有必要担忧因矿山安全和矿山违法被吊销许可证而导致抵押物的灭失，因为矿产权设立使矿产权从行政许可中独立出来了，则行政处置不应及于物权，只能决定矿山企业的行为，也就是说，吊销驾驶执照而不得收缴机动车辆了。

三、矿业浮动抵押制度的设置

在矿山行业，因为矿产作为原料进入浮动抵押而与矿山企业长期存在，而且特定矿产的减少就是矿产品的增加，将矿产与矿产品同时作为抵押财产，为抵押权人减少了风险。矿业浮动抵押的长期性、安全性，是矿业浮动抵押市场发达和兴盛的基本理由。但是，《物权法》创设动产浮动抵押制度以来还很少付诸实施，而在矿山行业更加冷清。这除了理论研究不够以外，主要是还没有合理地构建矿业浮动抵押的系列制度，因而对于各方的利益缺乏可预期的保障。

（一）矿业浮动抵押设立的登记

目前学者认为，《物权法》第181条规定以企业生产设备、原材料、半成品、产品抵押的标的物范围过窄，“浮动抵押财产的范围不应当受到限制，应包括抵押人动产、不动产在内的全部财产”。[18]企业全部财产包括了动产和不动产，而多数国家都是将浮动抵押财产限定为动产，不动产不能进入浮动抵押财产范围。因为浮动抵押的登记属于“对抗主义”，抵押合同生效则抵押生效，可以不登记，未经登记不得对抗第三人；其登记机关是工商行政管理部门。而不动产抵押实行登记生效制度，不经登记不具抵押效力；不动产物权施行统一登记原则，统一机关和统一办法，工商行政管理机关不具有不动产登记职能。当然，抵押双方根据需要可以将企业财产全部抵押，但要分别抵押，即多种担保方式同时使用。“可将浮动抵押与非动产固定抵押并用，这样可在固定抵押基础上用浮动抵押来增加债务人的信用。经营实践中，债权人往往会对抵押财产在评估后再制定相应的折扣来确定可发生的债权额度，如与浮动抵押并用，则可相应提高债权的额度”。[19]矿山企业的矿区建筑、土地使用权和巷道等不动产按固定抵押方式担保；将企业的矿产、矿产品及生产设备等动产按浮动抵押方式担保，分别适用不同登记方式的抵押制度。

但是在目前制度下，如果矿产作为矿业动产浮动抵押中的主要原材料，与其他动产一起到工商行政管理部门进行抵押登记，还存在一种需要理顺的关系。因为目前制度安排并没有将矿产从矿产资源中独立出来并作为排他性的开采对象，而是每个企业都在整体的矿产资源上进行蚕食性的开采；对国有矿产资源的开采活动属用益物权而按不动产登记制度适用统一登记，这就使得矿产权设立和抵押权设立这两者进行登记的效力与机关不一致而存在冲突。若使矿产权设立也按动产进行登记，其阻力和障碍还很大，制度的应然性要等人们认识到矿产从矿产资源中独立出来的必要性时，才能排除制度障碍。在矿产权的不动产设立向动产设立的过渡时期里，矿产权不动产设立的公示效力与抵押权动产设立的公示效力没有冲突，不会造成不良后果。因为两种不同公示形式的目标是一致的，效果也相同，不会导致标的物的转让而损害抵押权人和第三人的利益。

（二）捆绑矿产销售货款账户的质押

矿山前期投资时间长又见效慢，但收益是长期的、稳定的。主要收益是矿产品出售的货款收回，货款是抵押权实现的主要途径。对于矿产品的销售，抵押双方约定从第一批矿产品销售后的一定时期里开始将销售货款连续不断地、固定式地偿还债务，以使抵押权人的债权实现。这种债务清偿是连续的和分阶段的，也就是说，浮动抵押担保动态性，不仅是在抵押权设立时存在抵押物的不确定性和可变性，而且在抵押权实现时也同样是浮动性的，即抵押物处分和抵押期间的动态性。因为在约定的抵押权实现时，有多少矿产品以及矿产品价格等很难确定，要等销售货款收回账户才能确定；矿产品是连续不断产出和分批次处分的，那么抵押权实现也是分阶段和不固定的。因此，浮动抵押制度更应重视抵押权实现时的浮动性。所以，学者认为浮动抵押的不确定性在抵押权实现时即能特定，[20]忽视了某些行业在抵押权实现时的浮动性特点。

抵押物按批次处分以及抵押权实现分阶段的浮动性，要求抵押人将收回账款的账户转移给抵押权人，由抵押权人按约定代为负责矿产品货款收回入账，以此监管矿山企业的账户。因此，抵押权实现时的浮动性决定了浮动抵押与账户质押绑定的必要性。根据约定，将矿产品应收款通过质押账户转入抵押权人，不仅是必须的也是应当的。因为矿产品销售款就是抵押人的贷款投入，当投入的资本转化为货款后，理所当然地首先归还给抵押权人。账户质押有利于抵押权的合理实现，也利于抵押人的企业管理。抵押权人凭着金融、会计管理的专业特长，为矿山企业提供一定的金融服务及授信业务支持，提供包括各类贷款业务、票据承兑和贴现、现金管理、投资银行业务等方面的服务，还包括资金的综合管理和服务设计等。由抵押权人提供的支持和服务有利于矿山企业贷款资金有效利用，能实现产业资本和金融资本的结合，因此，抵押关系双方发展成为企业的横向联合，更多地降低了交易成本。

（三）矿业浮动抵押的合同

抵押，法律规定必须签订抵押合同。固定抵押合同主要是不动产物的抵押，这种抵押合同生效但抵押权并没有因此设立，只有依法进行抵押登记后抵押才生效；抵押物是固定的，抵押合同可以简单认可即为双方合意，有时在主合同上签字即有效。而浮动抵押合同涉及到动产的浮动性，这就决定了抵押合同的重要性：抵押合同生效时则抵押权设立和受法律保护，抵押登记不是生效要件；抵押合同的约定是抵押权实现、抵押效力、抵押责任承担等各方面的主要依据；浮动抵押合同属物权合同，一方面是贷款合同的从合同，但另一方面又是独立于主合同的优位权合同，即物权优位于债权。浮动抵押合同的特点是矿业浮动抵押制度合理设置的方向。

矿业浮动抵押合同是不需要批准而别于矿山企业转让合同的民事合同，合同的权利与义务由双方在法定范围内平等协商。协商的必要性和广泛性是抵押双方权利得以保护的前提条件。重要的是矿产品处分的货款收回方式以及由此决定的贷款期限，应有预见性地在合同中予以较详细的约定。其次是浮动抵押财产的范围，是矿山企业财产的一部分还是全部，如果是一部分财产，就应当以财产清单方式对现有的和将有的财产予以约定。最后是合同中必须约定浮动抵押的登记，为了保护抵押权人的利益，矿产作为现有的基本抵押财产必须登记，不能由双方自由选择。

（四）矿业浮动抵押的效力

矿业浮动抵押合同生效的同时抵押权生效，但抵押权实现时与同类其他债权之间的优先效力问题需要相应的制度安排。可根据浮动抵押的特点和企业的社会责任等确定矿业浮动抵押的优先效力排序。一方面是抵押权之间的优先效力。抵押人因浮动抵押而具有自由处分权，则矿山企业难免以同一财产设立多个抵押，这个优先排序是登记公示的抵押权优于没有登记的，先登记公示的优于后登记的。另一方面是浮动抵押与非设抵押之间的优先效力。一般是已设立浮动抵押的债权优于未设立抵押的债权，无论是否登记都是这样。但是，在矿山企业竭业、中止和整体转让时，企业劳工工资福利、企业责任的赔偿金、国家的法定债权等应优于浮动抵押权的实现，这是多数国家的做法。比如，矿山企业里矿难者家属的赔偿金是矿难者用生命“担保”换来的，理当优先受偿；国家按规定征收的税，是社会公众的利益，这是不需要担保的法定优先效力；矿山企业的工资福利是工人的基本人权表现，应优先保障。除此之外，应当让矿业浮动抵押权人以抵押财产优先受偿。

（五）矿业浮动抵押权实现的方式

以矿产品连续出售的货款分段实现抵押权，是抵押双方协议式的普通实现方式。除了协议以外，法律规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押权人申请法院实现抵押权是协议之外的强制方式，但是这种方式对矿山企业并不通用。矿山企业拍卖抵押财产后的受让人如果不是从事矿业开发的，还需获取政府相关职能部门的市场准入许可，而只有那些具有相应资质的受让人才能获得市场准入许可，这就意味着受让人在不能获得许可进入时会导致受让财产的闲置和浪费。因此，这将导致法院拍卖、变卖矿业浮动抵押财产的方式受阻。根据德国的经验，可以设立整体代管制度。由抵押权人整体接管抵押财产，再由具有矿山企业资质的法人或有法定资质和有诚信的中介组织代管抵押财产，然后或是注入资金重新激活抵押人而让其继续开发，或是到市场上寻求新的合作者和受让人。这个过程中，可以实现抵押权而结束抵押关系，也可以递延抵押期而设立新的抵押关系。以原浮动抵押财产设立新的抵押关系既能保障抵押权的安全又增加了社会的经济效益，还减少了交易成本，是值得设置的抵押制度。

四、结语

一些传统的观念左右着制度的创新，致使整个矿业制度落后于其他制度和市场经济的发展，从而制约了矿业担保市场的有效建立。以矿产为主要原材料和主要担保财产设置矿业浮动抵押制度，应当是一条很好的出路。这就必须突破传统的长期禁锢人们观念的矿业权体制，并让矿产独立于矿产资源。矿产独立，不仅是矿业浮动抵押设立的前提，也是防止国有资产流失和浪费的必由之路。但是，要做到这一点还存在很大的惯性阻力。因此需要理论的勇士和开拓者，需要更多的人进行创新性思维。同时也应有信心，相信通过努力一定能达到矿业制度创新的彼岸。

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［15］许朋伟，胥莉.浅议矿业权抵押［J］.法制与经济，2010，（6）.

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［17］马克思.资本论（第一卷）［M］.北京：人民出版社，1975.

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［20］王燕霞.论我国浮动抵押制度的完善［J］.改革与战略，2010，（6）.

Preliminary Analysis of Floating Charge in Mining Industry

Kang Jitian

Taking the movable property of raw mineral materials as the floating charge is the way out for the guarantee in the mining industry.The mining companies use the mined products and production equipment as the guarantee.The pleage starts when the guarantee contract goes into effect.The mine or mining products shall be registered.The reduction of the mine reserve results in the growth of the mining products.In such dynamic balance,the money from selling the mining products will generate continuous pleage,thus ensuring the long-term loan and safety of the pleage.

mine reserves;mining right;floating charge;registration

D923

A

1673－1573（2011）04－0020-06

2011-06-07

康纪田（1957-），男，湖南新化人，湖南娄底行政学院法学系副教授，研究方向为矿产资源法。

责任编辑、校对：艾 岚