论我国民事纠纷非讼解决机制的现代转型

2011-08-15王阁

河南财经政法大学学报 2011年3期

王阁

(西南政法大学,重庆 400031)

进入新世纪以来,随着中国经济社会的急剧转型、利益格局的重大调整,以及不断加深的社会冲突和震荡,构建和谐社会已成为广大国民的真情向往和当今的时代主题[1]。妥善解决数量不断攀升的民事纠纷,有效化解由此引发的社会失和,就成为我国现代民事纠纷解决机制责无旁贷的历史使命。2009年 8月,最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》),使目前在司法实务中法院主导推行多元化纠纷解决的种种改革走向规范化、制度化和体系化[2]。不仅如此,《若干意见》还第一次以规范性文件的方式对仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他现有的非讼纠纷解决方式的运用进行了集中概括,并对我国民事纠纷非讼解决机制的建设目标提出了明确要求——即非讼解纷机制与诉讼机制相衔接;建设非讼解纷机制自身的组织和程序制度;使非讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效。可以说,上述要求是我国民事纠纷非讼解决机制应当具备的现代性特征,并为我国民事纠纷非讼解决机制的下一步发展和转型指明了具体方向。

依此反观现状,我们不难发现,当前我国民事纠纷非讼解决机制与这一要求之间仍存在相当大的差距。一是对各种非讼纠纷解决机制的研究冷热不均;二是在不同非讼解纷机制的实际运行上,存在着不加区别的“一刀切 ”的简单做法;三是对非讼纠纷解决机制内部的衔接和协调缺乏关注。显然,这种现状严重阻碍了我国民事纠纷非讼解决机制现代性的养成。因此,探寻非讼解纷机制的现代化道路,推动非讼解纷机制的现代转型,是当前民事诉讼理论研究者和司法实务者需要共同面对的重大课题。

一、我国民事纠纷非讼解决机制的发展格局

非讼纠纷解决机制亦称替代性纠纷解决机制,是对诉讼外的其他各种纠纷解决方式或制度的总称,英文简称 ADR[3]。20世纪以来,现代社会中诉讼的压力和固有弊端催生了各种非讼纠纷解决机制的快速发展,使原来由国家司法机关高度垄断的司法活动出现了社会化的趋势[4]。在我国,民事纠纷非讼解决机制的存在由来已久,虽然其呈现出的演变路径与西方国家可能有很大不同①有学者称,我国非讼纠纷解决机制是以“前诉讼时代”为发展起点,而许多西方国家却是在“诉讼时代”的基础上通过强化非讼解决机制而步入了“后诉讼时代”。见张卫平:《我国替代性纠纷解决机制的重构》,载《法律适用》2005年第 2期。。

通常认为,我国民事纠纷非讼解决方式主要有如下几种:当事人和解、人民调解委员会调解、行政机关依职权处理和仲裁机构仲裁[5]。应该说前述四种方式是我国民事纠纷非讼解决机制中的传统代表,是作为显性的非讼解纷机制而存在的——之所以用“显性”一词,实在是由于报刊文章经常以这四种方式来涵盖或指代我国非讼纠纷解决方式。但是正如一些学者所坦言的那样,私力救济①“私力救济”有所谓广义和狭义之分,前者是指范愉教授所概括的包括自力救济在内的“私力救济”,后者则是指徐昕教授所持的自力救济意义上的“私力救济”,关于两者的详细区分请参考范愉:《私力救济考》,载《江苏社会科学》2007年第6期。在本文中,笔者采广义的“私力救济”。按照范愉教授的观点,私力救济的具体形态包括:纠纷双方自行协商、自助、不具有任何资质的第三人的调解、临时性私人仲裁、私人或中介服务机构的调解、黑社会背景的私力救济组织提供的救济。、信访制度,也是当前我国民事纠纷非讼解决机制中不容抹煞的存在。比如信访制度,就是我国语境下历史形成的国外未曾有过的非讼解纷方式,且在我国当下的纠纷解决中占据着毋庸置疑的重要地位[6]。不过,与前述四种非讼纠纷解决机制相比,后者显然是以更加隐性的方式存在。因此,在看待我国既有的民事纠纷非讼解决机制类型时,必须以开放的视角进行全面的审视,不仅关注传统的非讼解决方式,而且也要对实际存在但未纳入正统话语系统的非讼解决机制进行研究。更何况现代新型纠纷的频繁出现,对传统非讼纠纷解决机制提出了与以往不同的要求,因而非讼纠纷解决机制应是一个开放性的概念并将不断增添新的内容。这样一来,认清当前我国民事纠纷非讼解决机制的格局,理清其具体表现类型及发展状况,就成为我国民事纠纷非讼解决机制现代转型的逻辑起点。

以下,笔者以纠纷解决主体为标准来对我国既存的,包括制度内和制度外的民事纠纷非讼解决机制加以分类,并在此基础上对不同非讼解纷机制进行描述,借此得出关于当前我国非讼纠纷解决机制格局的一个较为清晰的轮廓。

(一)私力救济

所谓私力救济即是指通过私人之间、共同体内部和其他民间力量实现个人权利、解决权益纷争的非正式机制[7]。在这种非讼解决方式中,纠纷的解决者为纠纷者个人,或未被制度化的中立第三方(既可以是自然人,也可以是组织)。因此私力救济既区别于诉讼解决机制,又与社会救济不同,是一种以隐性或非制度化状态存在的非讼纠纷解决机制。

就我国的现状而言,私力救济具体表现为纠纷双方的自行协商、不具有任何资质的第三人的非正式民间调解、黑社会性质的组织化的私力救济、中介性质的机构进行的私力救济以及宗教团体内部的私力救济[8]。其中,纠纷双方的自行协商是私力救济的基本形式,现代法治国家都积极鼓励纠纷双方通过协商解决民事纠纷。我国民事诉讼法也允许当事人双方自行和解而撤诉,或者法院审查双方的和解协议后制作调解书而结案。不具有任何资质的第三人的非正式民间调解在我国纠纷解决实践中大量运用。比如纠纷发生后,借助邻里、朋友、同事等进行调解,在广大农村地区常表现为借助村干部、村里的能人、本村在城里工作的有一定身份的人等进行调解[9]。此处,笔者之所以称其为非正式民间调解,是因为相比于人民调解而言,这种调解并不对调解主持者的身份有明确的法律要求,属于未被制度化的第三方,因此虽然与人民调解同属民间调解,但应纳入私力救济的范畴。至于黑社会性质的组织化的私力救济,虽然法律明令禁止这类救济方式的存在,但是不能不看到,在我国部分地区或行业的确存在这样的做法,而且这种私力救济方式还有愈演愈烈之势,由此所引发的社会影响极端恶劣②详参《中国警察叫板职业打手》,新浪网:http://new s.sina.com.cn/c/2005-09-14/09386941077s.shtm l;《中国各地职业打手猖獗发展,砍刀铁棍出手凶狠》,搜狐网:h ttp://new s.sohu.com/20050915/n226968978.sh tm l,访问日期:2010年 1月 7日。。对于中介性质的机构进行的私力救济,目前在我国的情况相当复杂,正如有学者所言:这些机构进行的私力救济是处于中间状态的最为复杂的私力救济。一方面这些机构在解决纠纷时视情况采用特殊手段,另一方面又不完全游离于法律之外[10]。比如以中介调查或信息服务的名义提供私力救济的机构,一些活跃于城乡之间的民间讨债组织等。除上述表现方式之外,宗教团体内部的私力救济也是私力救济的方式之一。在我国广大的少数民族聚集区,通常由于大多数本民族群众信教而使整个族群成为一个事实上的宗教团体。典型的如宁夏回族自治区,绝大多数回族群众都信奉伊斯兰教;再如西藏自治区,多数群众信奉藏语系佛教。因此,在本族群众内部发生纠纷时,往往由阿訇、活佛等宗教人士围绕民族习惯或宗教教义以促使纠纷双方达成和解或进行民间调解③黄爱学:《论民间调解与人民调解制度的调适——以宁夏回族民间调解为视角》,载《云南社会科学》2009年第 3期;李虹:《藏族民间纠纷解决方式的困境与出路的博弈分析——以甘南藏族自治州某乡的个案为例》,载《青海民族研究》2010年第 3期。。

(二)人民调解委员会调解

在我国,人民调解委员会调解 (以下简称“人民调解”)是在诉讼程序外,运用最广泛并深受广大群众欢迎的一种非讼纠纷解决机制。与私力救济中的民间调解不同,它由依法设立的调解民间纠纷的群众性组织——人民调解委员会主持进行,是一种被制度化了的民间调解。虽然人民调解曾一度出现萎缩的状态,但随着多元化纠纷解决机制的不断推进,人民调解在解纷上固有的群众性、自治性优势又使其回归到人们的视野中,并呈现出相较其他非讼解决机制更快的发展速度。对此,从这样几组数据就可管窥一斑:目前我国共有人民调解组织 90万个,人民调解员 800万个,每年调处的纠纷有 600多万件[11]。

2011年 1月 1日刚刚生效实施的《人民调解法》对人民调解在整个非讼纠纷解决机制格局中的地位产生了重大影响。首先,它为新型人民调解组织的产生保留了制度空间。根据该法第 34条的规定,调解委员会可以由居委会、村委会以及企事业单位向任何有需要的组织扩展,通过人民调解来化解纠纷将尽可能充满各个地域、行业和团体。不难设想,人民调解在整个非讼纠纷解决机制中的应用比重将大大上升。其次,它确立了针对人民调解协议的司法确认制度。该法第 33条规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”因此,经司法确认后有效的调解协议具有和法院判决一样的强制执行力,这必将提升人民调解在整个非讼纠纷解决机制格局中的地位。最后,它确立了人民调解与其他纠纷解决方式之间的衔接机制。该法第 18条、25条和 26条分别规定:“基层人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷,可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。”“人民调解员在调解纠纷过程中,发现纠纷有可能激化的,应当采取有针对性的预防措施;对有可能引起治安案件、刑事案件的纠纷,应当及时向当地公安机关或者其他有关部门报告。”“人民调解员调解纠纷,调解不成的,应当终止调解,并依据有关法律、法规的规定,告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。”从中可以发现,人民调解与各种纠纷解决机制,无论诉讼也好,其他非讼解纷机制也罢,都产生了勾连关系。如此一来,通过人民调解这个关节点打通其他纠纷解决机制即成为可能,诚所谓“流水不腐,户枢不蠹”,人民调解不再是一个形如盲肠的死胡同,而成为一个使用率颇高的管道“三通”,整个民事纠纷解决机制也变为一盘活棋。

(三)行政机关依职权处理民事纠纷

通过行政机关处理民事纠纷,主要是出于特定类型的纠纷需要借助政府主管部门的行政权力和专家的作用来加以解决。相较于其他非讼纠纷解决机制,行政机关依职权处理民事纠纷的优势明显。比如其具有的权威性和正当性,以及有利于促进政策、法律的形成等[12]。尽管行政机构历来怠于干预私权、介入民间纠纷,并且由于学界的反对,所以行政机关往往以行政限权、资源匮乏、执法能力低等理由极力推诿。然而,社会治理的实际需求和纠纷解决的压力已经开始打破这种局面,服务型政府理念要求行政机关必须积极应对,尤其是在司法和民间机制均难以满足社会需求的情况下,作为公共服务资源和非讼纠纷解决机制重要环节的行政机关依职权处理,就成为当代世界尤其是转型社会的必然选择[13]。

在我国,行政机关处理民事纠纷主要包括行政裁决①我国一些行政法学家认为,行政裁决作为一种法律制度,有广义和狭义之分。广义的行政裁决指行政机关解决民事、行政争议的活动,它与行政立法、行政执法一起构成行政行为这一整体,行政复议也属于广义行政裁决的范畴。狭义的行政裁决仅指行政机关解决民事纠纷的活动。详参张树义主编:《纠纷的行政解决机制研究——以行政裁决为中心》,中国政法大学出版社 2006年版,第 21页。本文在狭义的层面上使用行政裁决。和行政调解两种形态②关于行政机关处理民事纠纷的表现形式,有两种不同的观点:其一认为有行政调解和行政裁决两种表现形式;其二认为有行政调解、行政仲裁和行政裁决三种表现形式。前者为当前的主流观点,也是本文所持的观点。关于这些不同的观点,详见马佳:《论我国行政处理民事纠纷机制的完善》,载《湖北行政学院学报》2007年第1期;范愉:《行政调解问题刍议》,载《广东社会科学》2008年第 6期;廖永安:《诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合》,载《云南大学学报》(法学版)2004年第 3期。笔者认为,将行政仲裁纳入与行政机关处理相并列存在的另一种非讼解决机制——仲裁之内更为合适,因为行政仲裁是行政机关遵循仲裁程序裁决个人、组织之间民事争议的活动。我国现有的行政仲裁包括劳动争议仲裁、人事争议仲裁和农村土地承包纠纷仲裁。行政仲裁与行政裁决和行政调解相比,很明显的不同之处就在于行政仲裁有专门的仲裁机构,而后者则是行政机关在其职权范围内处理特定领域民事纠纷的方式之一,并没有统一、专门的机构。。行政裁决是行政机关居间对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审理并做出裁决。行政调解则是指行政机关在争议双方当事人自愿的基础上,在其行使行政管理的职权范围内,主持双方进行协商,达成协议从而解决纠纷的活动。与民间调解不同,行政调解不仅由行政机关主持,而且调解的对象既可以是公民之间的纠纷,还可以是公民与法人之间、法人与法人之间的民事纠纷[14]。据不完全统计,当前仅法律、行政法规以及部门规章中所涉及的行政调解机制已达到 40余项,大部分均以特定领域的民事纠纷为调解对象,涉及资源权属纠纷、电信纠纷、消费纠纷、知识产权纠纷、交通事故纠纷等。

(四)仲裁机构仲裁

就我国目前的仲裁制度而言,主要有三种形态:其一是普通民商事仲裁;其二是劳动、人事争议仲裁;其三是农村土地承包经营仲裁。此外还存在其他行政仲裁。

1.普通民商事仲裁。

近年来,我国的民商仲裁事业呈现出良好的发展势头和厚实的发展潜力。据统计,2009年全国202个仲裁机构共受理案件 74811件,同比增加了9737件,增长率为 15%;案件标的额共计 961亿元[15]。同时,学术界对仲裁制度的研究也愈加广泛和深入。不仅对以往的热点问题,如仲裁的司法监督、《仲裁法》的修改等发掘得更加深入,而且也在追踪现实中不断出现的新问题[16]。上述情况从不同角度折射出,我国民商事仲裁在纠纷解决中的作用正不断增强。

2.劳动人事争议仲裁。

2009年 1月 1日,国家人力资源和社会保障部出台了《劳动人事争议仲裁办案规则》,将劳动争议和人事争议的仲裁办案程序加以统一,使原本各自为政的两种仲裁程序“合二为一”,大劳动仲裁的局面得以形成①根据法律规定,人事争议解决的是“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”;劳动争议解决的是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定;因履行劳动合同发生的争议”,对两种争议的仲裁分别按 1999年 9月 6日原人事部颁布的《人事争议处理办案规则》和 1993年10月 18日原劳动部颁发的《劳动争议仲裁委员会办案规则》来进行。。以往,人事争议不能纳入劳动争议。事业单位的工作人员在仲裁申诉时,劳动仲裁委以“不予受理”对待,而法院又以“没有受理依据”为由不予受理。另一方面,劳动争议调解仲裁法实施后,各地劳动争议案件出现“井喷”态势。据报导,2008年前三季度,各级劳动争议仲裁委员会共立案受理争议案件 52万件②《劳动人事争议仲裁办案规则引起社会关注业内人士披露劳动和人事争议“合二为一”内情》,载《法制日报》,2009年 1月11日。。而由于近期国际金融危机对我国的影响不断加深,劳动争议案件上升较快,人事争议案件也呈上升趋势。争议案件高发使当前仲裁机构案多人少、工作基础薄弱的矛盾更加突出。因此,基于打破身份限制实现劳动者权利的平等保护,解决案多人少推进仲裁机构实体化的目的,《劳动人事争议仲裁办案规则》将人事争议仲裁纳入劳动争议调解仲裁法的范畴。目前我国的劳动人事争议仲裁与以往相比,呈现出不少新局面[17]。比如仲裁受案范围扩大,尤其是解决了事业单位实行聘用制人员面临劳动争议时申诉无门的难题;降低了劳动者的维权成本,劳动争议仲裁不收费;劳动人事争议仲裁程序得到充实完善,程序的操作性增强等等。从而使劳动争议仲裁这一非讼纠纷解决方式的应用空间大大扩张,提升了其在整个非讼解纷机制中的地位和影响。

3.农村土地承包经营仲裁。

早在上世纪 90年代,通过仲裁方式解决农村土地承包经营纠纷已在一些地方引入③详参辽宁省农委农经处:《辽宁省贯彻落实农村土地承包经营纠纷调解仲裁法情况报告》,中国农经信息网:http://www.caein.com/ index.asp?xA c tion=xReadNew s&New sID=60012,访问日期:2011年 1月 11日。据该报告显示,上世纪 90年代辽宁省部分地方就已经将仲裁机制引入对农村土地承包经营纠纷的解决。,虽然各地积累了一些经验,但却极不统一。2003年颁布的《农村土地承包法》明确规定了仲裁在解决土地承包经营纠纷上的合法地位。2010年刚刚生效的《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》则是一部专门针对通过仲裁方式解决土地承包经营纠纷的立法。从实际工作的进展情况来看,农村土地承包经营仲裁的运用空间还是相当巨大的。以河南省为例,仅在《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》刚实施一年内,全省受理农村土地承包及流转纠纷共 5427件,其中土地承包经营纠纷 3763件,占纠纷总数的69.34%;而在土地承包经营纠纷中,通过仲裁解决的纠纷数又有 641件④《河南省贯彻实施农村土地承包经营纠纷调解仲裁法情况报告》,中华网河南在线:http://henan.china.com/livelihood/zixunjieda/ 11087020/20101215/16295826_1.htm l,访问日期:2011年 1月 11日。。

通过仲裁解决农村土地承包纠纷,为农民提供了评理、申诉理由、调查核实、调解矛盾的场所和机制,使农民的人格得到尊重。有些地方还将仲裁机构设在信访接待大厅,引导上访群众到仲裁办解决纠纷⑤《河南省贯彻实施农村土地承包经营纠纷调解仲裁法情况报告》,中华网河南在线:h ttp://henan.china.com/livelihood/zixun jieda/ 11087020/20101215/16295826_1.htm l,访问日期:2011年 1月 11日。,减轻了各级政府的信访压力,有利于促进社会和谐稳定。尽管目前农村土地承包经营仲裁更多是处于被宣传和试点探索阶段,而且该仲裁程序所需的机构、人员和经费的落实,以及调解仲裁队伍素质提高都尚待时日,但是作为一种与中国三分之二人口的基本生活问题相关联的一种纠纷解决机制,农村土地承包经营仲裁在整个非讼纠纷解决机制格局中的地位必将不断增强。

4.其他行政机关仲裁。

其他行政机关仲裁,是指除行政机关参与的劳动争议仲裁、农村土地承包纠纷仲裁和人事争议仲裁之外,由行政机关居间对他人之间的民事纠纷所做的其他仲裁。《仲裁法》统一了各类仲裁制度,废止了在我国长期存在的行政仲裁制度。但是多年的实践证明,民间仲裁并未能有效解决市场经济下的民间纠纷,备受诟病的行政仲裁仍然受到当事人的青睐。遗憾的是,当前其他行政仲裁大多属于无法可依、暗箱操作的“非法”方式,仅在少有的领域如环境侵权领域合法存在[18]。根据《中国海事仲裁委员会仲裁规则》的规定:“关于海洋环境污染损害的争议,由该海事仲裁委员会以仲裁的方式解决。”该条是我国在涉外环境纠纷方面的仲裁规定,也是我国现行法律对环境仲裁的唯一规定。

(五)信访制度

信访,是对人民来信来访的简称。广义的信访是指群众通过写信或上访,向各级党政部门、人大、司法机关等单位提出要求、意见、批评、建议、愿望和申诉,以此来参政议政或维护自己的合法权利[19]。狭义的信访是指国务院 1995年颁布的《信访条例》所规范的行为,即“公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门反映情况,提出意见、建议和要求,依法应当由有关行政机关处理的活动”。虽然信访从提出建议到检举揭发,从批评政策到伸冤告屈,内容非常广泛,但毋庸置疑,化解纠纷、实现救济是信访人最主要的诉求之一。而且据权威人士的分析,涉及群众切身利益的案件(如农民负担、土地纠纷、职工下岗、房屋拆迁补偿)一直是信访案件中的热点、难点问题[20],由此可见,尽管信访人的诉求内容纷繁复杂、千差万别,但实现民事权利的救济在这类诉求中占据了相当大的比例。

然而不能不看到,信访作为当前我国非讼纠纷解决机制的一种,却是一个矛盾的统一体,显示出内在的分裂。一方面,信访成为我国社会转型期各种矛盾凸显的载体,充当了社会矛盾的“疏解阀”和“减震器”。但另一方面,信访又被看成只是一艘可能通向“公正”彼岸的小船,会使整个社会更长时期地游离于法治的轨道[21]。信访在纠纷解决机制的研究中也处于非常边缘的位置,甚至根本不被承认[22]。有人还断言,信访的权利救济功能将不复存在,纠纷化解功能将不断弱化,直至仅仅承担公民的利益表达功能[23]。很显然,在民事纠纷非讼解纷机制格局中,信访呈现出与其他非讼解纷机制截然不同的态势。

二、现代民事纠纷非讼解纷机制的指标性特征

欲实现我国民事纠纷非讼解纷机制的现代转型,除了对当前非讼解纷机制的现状有一个清晰的认识之外,必须遵循的另一个逻辑步骤就是,从理论上寻绎出现代非讼解纷机制的内在特征——这些特征是现代非讼解纷机制区别于非现代非讼解决机制的制度品格,也是非现代非讼解纷机制转型的标尺——这是在理论上首先要解决的前提性问题,制度的建构只有在此基础上才能得以展开。笔者以现代法治的基本理念为指导,结合当前我国转型期的社会价值取向,参照非讼解纷机制较为发达的其他国家的做法,将理想层面的现代非讼纠纷解纷机制的指标性特征刻画如下:

(一)非讼解纷机制的规范性

虽然法治并不必然是以单一的国家权力及价值观为基准的法律规则之治,也不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决方式,法治可以兼容多元价值和社会规范[24],但是作为现代社会不可替代的解纷机制,非讼解纷机制不仅要适应现代法治发展的需要,而且也要随着自身作用范围的扩大,加强对各种非讼解纷机制的制度化和规范化,以便及时肯定发展成果。而且作为一种纠纷解决机制,非讼解纷机制实际上也是由一套操作规则组成的,同样应强调解纷程序的公正性、合理性,因此程序保障理念自身也是很适合非讼纠纷解决机制的[25]。因此也需要通过程序法的规定对非讼解纷机制的运行加以规范。

(二)非讼解纷机制功能的复合性

传统的非讼解纷机制在功能模式上较为单一,化解矛盾、息事宁人是其重要乃至唯一的目标追求,至于纠纷双方的权利是否真正实现,法治秩序是否得到维护,与诉讼能否形成积极互动、纠纷解决的效率是否被提高等等,并不在考虑范围之列。现代非讼纠纷解决机制则期待能实现纠纷解决上的功能复合。比如美国现代非讼解纷机制就贯穿了让当事人明白“审判”的认知功能,发挥着“审判的替代性取得”的作用[26],在追求纠纷的解决之外,对于法治秩序的维护和可能进行的诉讼活动都产生积极功能。从出台不久的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中,我们似乎也能多少看到我国未来非讼解纷机制对复合型功能的青睐。即非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效,不但要维护社会和谐稳定,促进经济社会又好又快发展,同时也要促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。

(三)纠纷主体在非讼解纷机制中的主导性

现代非讼纠纷解决机制的运行过程,就其实质而言,是纠纷双方在国家司法力量干预之外,对诸多实体利益和程序利益进行选择和取舍的过程,因此纠纷双方才是非讼解纷机制的主导者。而非讼解纷机制的运用使传统纠纷解决文化和心理中的对抗性大大缓和,也进一步促使纠纷主体自身在纠纷解决程序中的参与程度。更何况,构建和谐社会的现代价值诉求也要求非讼纠纷解决机制必须尊重纠纷主体之间的交涉、沟通和商谈,对于采取何种非讼解纷机制,应当遵循何种规则等事项,应赋予纠纷双方以决定权,通过纠纷主体内心的服膺而真正化解矛盾。

(四)非讼解纷机制的多元化和协调性

随着现代社会中纠纷解决需求的不断细化,适用不同领域的、专门性的非讼纠纷解决机制不断涌现,使之呈现出多样化和灵活性的特征。同时也应看到,固然各种非讼解纷形式在作用范围和运作方式乃至解纷效果等方面存在程度不一的差异,但与诉讼解纷机制泾渭分明的是,它们都体现了相同或相似的精神,本质上都是源自社会主体对纠纷解决的便利、适宜、平和及本人参与等理念的追求[27]。申言之,现代非讼解纷机制是表现形式多样化与内在功能趋同性的统一。因此,各种非讼解纷机制应被纳入一个有机统一体来整体看待,对各种非讼解纷方式进行统筹安排,使彼此之间的内在联系得到维护,以减少运行中的不合理损耗,提高纠纷解决的效能。

(五)非讼解纷机制的社会化和开放性

伴随着非讼解纷机制的多元化发展,现代非讼解纷机制向社会各个领域开放和延伸。由于非讼解纷机制的运用启发和调动了纠纷主体自身的价值判断和自主性,使他们意图找到比法律更好的解决方式,因此诸如道德判断、宗教教义、行业习惯等社会规范便会成为解决纠纷的标准,法律之外的其他社会规范获得了存在的空间和合理性,这不仅推动了非讼解纷机制的社会化进程,也促使现代法治与社会自治同向发展并使现代法治更加富有活力。

三、我国民事纠纷非讼解决机制中的非现代性

在前述对现代非讼解纷机制特征分析的基础上,对比我国非讼解纷机制的发展格局,不难看到我国民事纠纷非讼解决机制尚存在很多不足。这些不足折射出我国民事纠纷非讼解纷机制与现代非讼纠纷解决机制之间的差距,是实现我国非讼纠纷解决机制现代转型所必须克服的障碍。具体而言,当前我国民事纠纷非讼解决机制中的非现代性表现如下:

(一)规范性缺失

如前所述,非讼解纷程序的规范化是现代非讼解纷机制的特征之一。虽然现代民事纠纷非讼解决机制的发展和作用范围不断扩大,但其规范化、制度化的工作也在有条不紊地开展。既包括国家通过立法或政策对非讼解纷机制的促进和保障,也包括通过实体法和程序法对其运行加以规制和约束。但反观我国,一些非讼解纷机制并未得到有效规范,有的甚至长期游离于规范体系之外。从而要么在运行上表现出较强的随意性乃至违法性,比如中介性质的机构进行的私力救济、黑社会性质的组织化的私力救济;要么因未被制度化而生存空间狭小,不能充分发挥该非讼机制应有的价值,比如除劳动人事争议仲裁、农村土地承包经营仲裁之外的其他行政仲裁,当前大多就属于无法可依、暗箱操作的“非法”方式,仅在少有的领域合法存在。

(二)理念滞后

现代民事纠纷非讼解决机制在功能上追求复合性,强调纠纷主体的程序主导地位,以开放的姿态向社会各个领域积极进取——与这些现代性理念相比,我国当前非讼解纷机制的理念明显滞后。

其一,我国非讼解纷机制的政治烙印明显。《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定要“使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效,维护社会和谐稳定,促进经济社会又好又快发展,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式”,这一规定明确了非讼解纷机制应具备的各种功能,从中不难看出国家本位的明显痕迹,即非讼解纷机制就是要以国家发展、稳定为中心,落实党的群众路线,服务于党的政治、经济政策——这种口号性的功能定位,使非讼纠纷解决机制被打上了明显的政治烙印。

其二,纠纷主体的程序主导地位未充分彰显。正是由于目前我国非讼解纷机制的政治功能浓厚,因而,在非讼解纷机制的具体运行上,纠纷主体的主导性往往被抹煞。拿曾经广受赞誉的劳动争议仲裁为例,劳动争议发生后,纠纷主体自主、合法地选择解决私权纠纷方式的权利本应得到尊重,但是我国劳动争议仲裁却被作为当事人提起劳动诉讼的“前置程序”,并且,某些劳动争议还要求实行“一裁终局”,这些规定无疑都是对纠纷主体程序主导地位的变相剥夺。

其三,非讼解纷机制的社会化程度不高。从当前非讼解纷机制的发展格局来看,我国已经有了若干种非讼解纷方式,而且某些领域向非讼解纷机制的开放程度也相当高,比如在法院调解领域,已经实现了法院在审前委托社会力量进行调解或邀请社会力量协助调解。但是总体来讲,与现代非讼解纷机制要求的社会化和开放性还有差距。以劳动争议仲裁和农村土地承包经营纠纷仲裁为例,目前立法对其程序的规定反映出明显的诉讼痕迹,未能体现非讼解纷机制对行业惯例等法律之外的社会性因素的需要。此外,诸如乡规民约、宗教教义和行业习惯等法律之外的社会规范作为解决纠纷标准的效力仍然受到质疑,这也反映出我国非讼解纷机制社会化程度的不足。

(三)内部协调性不强

当前,诉讼机制与非讼机制的衔接被着力强调,与之形成鲜明对比的是,非讼解纷机制内部的协调问题却罕有人问津。而须知,非讼解纷机制也是一个由众多具体的非讼解纷方式构成的整体,如果其内部关系不协调,那么追求非讼机制与诉讼机制的衔接就只能是一个奢望。我国非讼解纷机制的运行领域虽然还很有限,但这些为数不多的非讼解纷方式之间并未形成一个有机的整体,彼此之间的关系尚待理顺。比如,行政调解和人民调解的关系就存在冲突。由于行政调解在现有的法律法规和相关制度中受到限制,不仅不能很好发挥作用,甚至继续受到削弱,因此在大调解格局中,不得不借助人民调解的形式加以包装[27],行政调解的独立性无法体现。再如,由于《仲裁法》的严格限制,正规的仲裁委员会(包括劳动争议仲裁和农村土地承包经营纠纷仲裁)之外的任何形式的仲裁均被视为不合法,甚至限制了仲裁在非常适宜的消费纠纷、医疗纠纷等专门性领域的发展,使仲裁内部也呈现出一种紧张和冲突。

四、我国民事纠纷非讼解决机制的现代化进路

(一)政策、理念层面的进路

在我国民事纠纷非讼解决机制的现代转型上,首当其冲是要解决政策和理念层面的问题,为具体非讼解纷方式的构建和运行提供宏观指导和理论支点。更何况,考虑到我国一直以来在非讼解纷方式上的运动化倾向和过强的政治性色彩,尤其需要重视政策的合理制定和科学理念的树立。

1.正视民事纠纷非讼解决机制在现代社会的不可或缺性。

作为解决民事纠纷的一种途径,非讼解纷机制与人类社会的发展形影不离。尤其在现代社会,随着纠纷数量和类型的日益增多,单纯的诉讼解决机制难以应对如此压力,运用非讼解纷机制自有其必要性。特别是我国转型时期社会矛盾多发,利益冲突尖锐,非讼解纷机制独有的缓和对抗性、民间参与性和方便灵活性无疑会给民事纠纷的解决带来新的活力。因此无论是提供社会导向的国家政策,还是指导具体制度建构的理念,都应当明确对非讼解纷机制的支持和肯定态度,为我国民事纠纷非讼解纷机制的发展和顺利转型创造环境。

2.警惕盲目跟风、急功近利的错误倾向。

在当前构建和谐社会、推动“大调解”格局的主流语境下,一些地方或部门不顾自身实际盲目跟风,或出于对政绩的追求而急功近利,产生掩盖矛盾的不良动机。比如不少地方对群众信访的“压、截、堵”态度,以及基于目标考核等需要而在人民调解中进行强制调解或诱导调解①2010年 9月,最高人民法院“民事调解协议司法确认程序”研讨会在西南政法大学举行,笔者有机会列席聆听。以下关于人民调解司法确认的论述主要参考了会议主办方的讲话和与会代表的发言。,这些做法无疑使非讼解纷机制异化为某些地方或部门利益的附庸,不但不能发挥应有的缓和对抗、提高效率等优势,反而会诱发民事冲突的升级、激化。

3.非讼解纷机制的建构不应违背法治现代化目标。

非讼解纷机制虽然从理论上讲与法治的普遍原理存在冲突,比如规避法律[28],但是现代非讼解纷机制的实践已经表明,它不但未导致法治危机的出现,反而成为法治自我更新的一种努力。特别应看到,我国非讼解纷机制的发展背景与西方国家有很大不同。我国法治的基础还很薄弱,以程序公正和形式合理性为特征的现代司法制度和诉讼程序尚未建成。更何况非讼解纷机制运行的目的并不是要替代诉讼解决方式,而是与之协同合作构建完整的纠纷解决体系,因此,在建构我国现代民事纠纷非讼解纷机制时不应违背法治现代化目标,并注重非讼解纷机制与诉讼解纷机制的合理衔接。

4.注重对我国本土资源的合理利用。

虽然近现代以来连续不断的社会革命和运动使我国传统的社会权威和规范几乎被摧毁,市场经济的冲击又使诉讼迷信成为一种时代特征[29],但是应该看到我国民间性纠纷解决机制的生命力仍然相当旺盛,不但自古以来就有民间性纠纷解决的传统,今天亦留存了大量行之有效的做法,只是国家和社会没有明确承认其存在的合理空间。因此在建构我国非讼解纷机制上既要借鉴国外的有益经验,但是也应重视整理、发掘和改造我们的本土资源。

(二)制度建构层面的进路

基于前文对我国现有民事纠纷非讼解决机制的全面梳理,以下对制度建构的论述并不仅仅局限于已经被制度化的非讼解纷方式,也包含了笔者对以非制度化方式运行的非讼解纷方式的构想。

1.私力救济。

如前所述,目前我国的私立救济呈现出合法、违法及介于两者之间这三种形态。除当事人和解被明确赋予法律地位外,其他合法的私力救济如自助,以及大量处于中间状态的私力救济并没有明确的法律地位。因此,在私力救济的现代转型上,应针对不同的形态区别对待。笔者认为,总的思路是除必须依法取缔违法的私力救济外,应使无害或有利的私力救济走向合法化,避免更多的私力救济形式继续生存在边缘地带而不为运用。

2.人民调解委员会调解。

2011年 1月 1日生效的《人民调解法》虽然确立了针对人民调解协议的司法确认制度,但对于如何进行确认尚无明确规定。如果该问题不能很好解决,通过司法确认提高人民调解的适用效率,充分发挥人民调解作用的目的就无从实现。笔者认为,这是人民调解在下一步转型中面临的主要问题。虽然截至目前立法并未就此作出规定,但是如下两个基本点①2010年 9月,最高人民法院“民事调解协议司法确认程序”研讨会在西南政法大学举行,笔者有机会列席聆听。此处关于人民调解司法确认中的基本问题主要参考了会议主办方的讲话和与会代表的发言。有必要首先明确:

第一,确定司法确认程序的非讼性质。这是因为,司法确认既然是对当事人之间达成的调解协议进行确认,毫无疑问,其暗含的一个事实就是当事人之间已不存在争议;况且,将司法确认程序定位于非讼程序,不仅与确认程序的“申请”启动方式相协调,而且与确认程序所追求的效率目标相一致。第二,有效应对虚假调解。一方面,人民调解的主管范围限于人民群众之间的日常生活纠纷,即主要是“鸡毛蒜皮”之类的小事,而串通虚假调解的当事人往往借调解协议来实现非法目的,因此争议标的额普遍都比较高。故而可以从调解协议所认定的争议标的额入手来控制,即规定超过一定的争议标的额就不予确认。另一方面,可以考虑引入当事人承诺制度。即当事人须承诺,如果协议内容造成他人损害的,愿意承担相应的民事责任和其他法律责任,以此来起到告知和宣誓作用,防治虚假调解的得逞。

3.行政机关依职权处理。

在行政机关依职权处理的现代转型上,笔者认为,应关注如下几个方面:第一,通过相关立法或政策,确认、规范行政机关在处理民事纠纷上的地位和职责;第二,明确行政调解与行政裁决的各自效力及其与诉讼机制的衔接,确保行政机关处理的合法性;第三,扩大行政机关处理民事纠纷的利用范围。纠纷发生后向政府部门求助,是我国民众长久以来的习惯和传统。而且在一些新型纠纷的解决上,行政机关快速、经济和及时的介入将发挥不可替代的优势。

4.仲裁机构仲裁。

就一般民商事仲裁而言,它的进一步发展与仲裁机构的独立性、仲裁服务的质量和效率休戚相关。为此,一方面要理顺仲裁与政府的关系,实现仲裁工作体制社会化和仲裁发展机制市场化。政府应进一步加大对仲裁机构建设的支持,同时各仲裁机构也要依照仲裁法的规定,健全组织机构,树立市场的理念,通过优质服务赢得市场主体的信任。另一方面要尽快修订完善仲裁法。首先,仲裁法应当明确仲裁庭对仲裁协议的有效性具有优先决定的权利,以确保仲裁庭自裁管辖权的实现。其次,仲裁法应当取消对已经生效的仲裁裁决进行司法监督的双重制度设计,明确规定当事人对此只能向法院申请撤销。再次,仲裁法应当明确撤销生效仲裁裁决的审查范围,并将审查范围局限于仲裁的程序问题。最后,仲裁法应当赋予仲裁庭进行证据保全和财产保全的权力。

在劳动争议仲裁方面,其转型的重点在于:第一,强化劳动争议调解的职能。这是因为,劳动争议案件集中在工资发放、加班费、劳动合同的解除等方面,对这类纠纷,要用比较平和的手段来处理,不能把矛盾发展到激烈对抗的状态,因此要发挥调解组织的作用。况且,“若干意见”赋予调解协议可以不经仲裁程序,直接申请人民法院确认其效力,以及申请支付令和公证的地位,所以,应充分利用企业劳动调解委员会、基层人民调解组织及其他依法在乡镇、街道设立的劳动调解组织的资源。第二,提高劳动者和用人单位的法律意识。前已述及,劳动争议目前主要发生于中小型非公企业,这些企业对劳动关系缺乏重视,管理不够规范,因此,要从源头上解决仲裁压力过大的现状,就必须提高劳动者和企业的法律意识,特别是使劳动者学会合理维权。

对农村土地承包经营仲裁来讲,其当前和今后一段时间发展的重点在于调解仲裁体系的建设。对此,从试点地区的反馈看,加强调解仲裁体系建设要做到以下几点:一是各级政府应从制度上依法予以明确各自的“农村土地承包管理部门”;二是要重视和加强农村土地承包纠纷调解仲裁队伍建设;三是要统一调解仲裁机构建设,依法落实硬件设施,提供经费保障;四是要加强各部门之间的协调沟通,建立完善农村土地承包经营纠纷调解仲裁的联动机制。

5.信访制度。

如前所述,现行信访制度在实际运作中与法治之间的张力,决定了该制度的过渡性。有鉴于此,笔者同意某些论者的观点,即信访制度的现代转型既不能简单地强化信访部门权力,通过提升机构权威来解决面临的问题。但也不能采取“休克疗法”,削弱甚至干脆取消信访制度。最现实的路径是重整目前我国的信访组织体系,根据党政、人大、司法等机构的性质,确定各自信访的功能重心。同时积极探索信访制度与司法救济的契合点,将信访制度最终纳入法治的轨道[30]。

具体而言,在党政信访方面,其功能重心应放在促进公民与党政机关之间的充分沟通与交流,完善深入了解民情、充分掌握民意的有效机制之上。凭借行政权威,调处一些信访所涉及的政府与民众之间的利益矛盾,以达到行政系统内部监督和纠纷化解的目的。就人大信访而言,转型的基本方向是将公民的利益诉求直接导向人大代表,由人大代表来代表公民表达和聚合利益,而人大信访机构作为代表的信访助理,为人大代表处理信访事项提供法律、政策等专业知识的辅助工作。同时随着政治体制改革的推进,也可以考虑借鉴北欧国家议会监督专员制度,建立符合我国国情的人大监督专员制度[31]。最后在司法信访方面,应构建涉诉类信访传送机制,统揽权利救济功能。具体而言,对党政和人大信访机构所接受的所有涉诉信访,都应经过相应的传送机制统一纳入司法轨道。对于已作最终裁判的诉讼案件,以及尚未终审、仍有上诉余地的信访案件,党政、人大信访部门不再受理,并告知信访者上诉的权利与途径。当然,法治社会对司法机关的信赖,并不意味着它可以脱离监督。但是监督的对象应限于司法人员在履行职务过程中的违法违纪行为,而不是针对司法审查的实体内容。换句话讲,“受到监督的只是司法程序,而非司法判决的内容”[32]。

[1]钱锋.和谐司法的双重建构[J].北京:法律出版社,2010.导论.

[2]王亚新.诉调对接和对调解协议的司法审查[J].法律适用,2010,(6).

[3][24][27][28][30]范愉.纠纷解决的理论与实践[M].清华大学出版社,2007.138,187,184-185,341,347.

[4]江伟.民事诉讼法专论[J].北京:中国人民大学出版社,2005.9-10.

[5]田平安.民事诉讼法学[J].北京:高等教育出版社,2007.5.

[6]王亚新.非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织——以“涉法信访”的处理为中心[J].法律适用,2005,(2).

[7][8][10]范愉.私力救济考[J].江苏社会科学, 2007,(6).

[9]练梅.新形势下农村民间调解方式初探[J].桂海论丛,2009,(5).

[11]汤维健.论中国调解制度的现代化转型[J].徐昕.调解的中国经验·专号[J].厦门:厦门大学出版社,2010.53.

[12][13]范愉.行政调解问题刍议[J].广东社会科学,2008,(6).

[14]马佳.论我国行政处理民事纠纷机制的完善[J].湖北行政学院学报,2007,(1).

[15]陈忠谦.新形势下我国商事仲裁发展的思考[J].仲裁研究,2010,(2).