形式解释论与实质解释论之辨析

2011-08-15刘志刚

河南财经政法大学学报 2011年3期

刘志刚邱威

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

一、前言

在理论上,对刑法的解释,可以从不同角度进行划分,根据解释的权限,刑法的解释分为有权解释(包括立法解释和司法解释)、学理解释 (包含文理解释和论理解释),根据刑法条文的含义是否随情势的变化而变化,可分为主观解释和客观解释;根据解释是否严格遵循刑法条文的字面含义,刑法的解释可分为形式解释和实质解释。形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题[1]。有学者将形式解释等同于主观解释、实质解释等同于客观解释:法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意,这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论,因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之,这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意,而根据变化了的情势与适用的目标,挖掘法律文本现在的合理意思的解释论,因而又称为实质的解释论。与此相适应,刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论[2]。但这种观点并不妥当。

采取客观解释论者,既可能是形式解释论者,也可能是实质解释论者①如陈兴良是客观解释者,同时是形式解释者;张明楷是客观解释者,又是实质解释者。。在论理上,客观解释成为通说;在司法实践中,也倾向于客观解释[3]。目前争论较大的是形式解释论和实质解释论问题。

形式解释论以罪刑法定原则为核心,主张在对法条解释时,先进行形式解释——刑法条文字面可能具有的含义,然后再进行实质解释——刑法条文规定的是有严重社会危害性的行为方式;在判断某一行为是否构成犯罪时,先对行为进行形式解释——看该行为是否包含于刑法条文之中,然后再作实质解释——看行为是否具有严重的社会危害性。实质解释论以处罚的必要性为出发点,主张对法条解释时,直接将不具有处罚必要性的行为排除在法条范围之外,即法条规定的行为方式均为具有处罚必要性的社会危害性行为;在对行为进行解释时,先从实质解释出发——看行为是否具有处罚的必要性,然后再进行形式解释——看刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。

二、形式解释与客观解释之间的主要争论

(一)罪刑法定

二者均认为对方违反了罪刑法定原则。

形式解释论批判实质解释论违反了罪刑法定原则。“实质解释论者通过实质判断,将实质上具有处罚必要性但又缺乏法律形式规定的行为入罪。这里的‘法律缺乏形式规定’,到底是法律有规定还是法律没有规定?如果法律有明文规定,即使是隐形规定的情形,也完全可以通过法律解释方法予以揭示,又何必采取所谓实质解释论呢?如果法律没有规定,又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢?……实质上值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的。在这一实质判断的强势主导下,罪刑法定原则遭受践踏。在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释,而完全超越了法律文本。”[4]

对此,实质解释论者的回应是,“实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定。这是对实质解释论的一种误读。凡是解释,不管是形式解释还是实质解释,都是以文本为依据的,否则就谈不上是一种解释。实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定,不仅具有形式的侧面,而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中,不仅仅能实现形式正义,还必须实现实质正义”[5]。实质解释论者认为,“形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准,从而违反罪刑法定原则的初衷”[6]。此外,实质解释者往往把形式解释论视为法条主义,即只是根据法律文本的字面含义,甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释,因而形式解释论不要实质标准,不要实质正义[7]。换言之,形式解释只是形式地、机械地坚持罪刑法定原则,而不是实质正义地坚持罪刑法定原则。

形式解释论者认为自己先进行形式解释,再作实质解释,全面坚持了罪刑法定原则。实质解释论对形式解释的批评,是建立在形式解释仅作形式解释不要实质解释的误解之上,难免存在“射偏靶子”的嫌疑[8]。又认为:实质解释论者将罪刑法定原则分为实质的罪刑法定原则和形式的罪刑法定原则,并不符合罪刑法定原则的原本意义,因为罪刑法定原则本来只有形式的罪刑法定,而无所谓的实质罪刑法定原则……实质的合法性原则是与罪刑法定原则完全相悖的[9];实质的合法性原则在犯罪本质上强调“无社会危害不为罪”,在认定犯罪时可以撇开法律规定的形式,直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准[10];而“无社会危害不为罪”这一命题是十分容易推导出“有社会危害即为罪”这一反面命题的;……本来与罪刑法定原则无关的实质的合法性原则,就被转换为实质的罪刑法定原则,不仅与罪刑法定原则有关,而且还是一种对罪刑法定原则的正确理解,由此彻底颠覆了以人权保障为价值取向的罪刑法定原则,至少使罪刑法定原则面目模糊;……此外,实质解释者所主张的罪刑法定原则形式侧面和实质侧面存在冲突的观点也难以成立①实质解释论者认为:“形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突:一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定,即存在实质上值得科处刑罚,但缺乏形式规定的行为;二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为,即存在符合刑法的文字表述,实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突,不可能仅通过强调形式侧面,或者仅通过强调实质侧面来克服,只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求,才能使冲突减少到最低限度。”(参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第 68页)而形式解释论者认为:“罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突并不存在,完全是一种主观臆造,因为罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权,防止司法擅断。因此,罪刑法定原则形式侧面的对立面是司法的恣意;而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权,避免立法专横。因此,罪刑法定原则实质侧面的对立面是立法的妄为。”(参见陈兴良:《形式解释的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期)。

(二)处罚范围

实质解释论与形式解释论都指责对方扩大了处罚范围。

实质解释论者基于以下原因,需要对刑法进行实质解释:“形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义,有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导,来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为,实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下,对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为的时候,通过实质解释论,将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”[11]即需要实质解释的两种情形是:1.对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为,通过实质解释将其入罪;2.对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为,通过实质解释将其出罪。

正是基于第二种出罪情形,实质解释论者对形式解释者展开批判:形式解释对于第二种情形仍会认定为犯罪,所以,“形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围”[12],“实质解释的目的是,只能将值得科处刑罚的行为解释为犯罪行为……实质解释是一种限制解释”[13]。

形式解释论者认为,对于上述第二种出罪情形,“形式解释论也并不会反对,因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则,也不违反形式解释论的宗旨。换言之,在形式解释的基础上进行实质解释,将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外,即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外,这并不违反罪刑法定原则,也是形式解释论的应有之义”[14]。

正是基于第一种入罪情形,形式解释论者炮轰实质解释论:在没有超过法条可能语义时,将缺乏法律形式规定但具有处罚必要性的行为解释为犯罪行为,但是,在实际操作中,“可能语义随处罚必要性而呈现出弹性。可能的语义是随着处罚必要性的增大而不断扩张的,因而成为一条不设防的边界。在这个意义上的扩大解释,亦即实质解释根本没有预测可能性可言”,“其结果是通过实质解释而将所谓刑法没有形式规定的行为解释为犯罪,这就必然使其解释结论变成扩张解释,甚至类推解释。……将刑法没有形式规定的行为入罪”[15]。通过考证实质解释论者和形式解释论者的解释结论,形式解释论者发现实质解释并不像实质解释论者所宣称的那样,是一种限制解释,相反,形式解释更像一种限制解释[16]。

(三)字面含义

如何理解法条字面的含义,二者存在争论。

实质解释论者批判形式解释仅从字面语义出发,不能揭示法条的真正含义。“例如我国《刑法》第一百一十一条规定,为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的,处 5年以上 10年以下有期徒刑。对于这里的‘情报’,如果仅作形式的字面解释,即‘关于某种情况的消息或报告’,则只要为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供一切‘关于某种情况的消息或报告’的行为,均构成危害国家安全的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供情报罪。在这种形式上做到了将司法权限制在法条的文义范围内,实现了人权的形式保障,但显然不当地扩大了本罪的刑罚处罚范围,实质地损害了人权与自由。”[17]为了保障人权,同时也为了保护法益,需要实质解释刑法,将有形式规定但没有处罚必要性的行为排除在构成要件之外,将缺乏法律形式规定但具有科处刑罚必要性的行为,在没有超过字面可能含义的情形下,解释为构成要件行为[18]。

形式解释论者回应说:形式解释是从法律的形式规定出发,再作实质解释,而不是不要实质解释;形式解释论者不可能将“情报”解释为“关于某种情况的消息或报告”;实质解释论的论证“虽然采用了归谬法,但其本身却是荒谬的。因为它把语义解释贬低为望文生义或者说文解字”[19]。换言之,实质解释为了处罚的必要性而作的扩张解释,往往超过了国民的预测可能性。

(四)刑法正义

对于怎么理解刑法正义,实质解释论者与形式解释论者有不同见解。

实质解释论者主张:“在评价某一现实发生的行为是否符合刑法中规定的构成要件时,不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案,而要从是否有助于实现刑法的实体正义,是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的找到标准。才能实现刑法的实质正义,实现实质的罪刑法定原则以及刑罚法规的妥当性、明确性等价值内涵。”[20]也即,对刑法实质解释而不是形式解释,才能实现刑法的实质正义。“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”[21]

形式解释论者反驳道:“上述命题中的正义既凌驾于刑法规范之上,又存在于生活事实之外……在罪刑法定原则之下,超越法律就没有正义。”[22]换言之,从法律的形式规定出发,先形式解释再实质解释,才能实现刑法正义。

(五)法条竞合

二者在法条竞合与想象竞合的关系上以及法条竞合的适用上存在争议。

其一,法条竞合犯与想象竞合犯的关系。形式解释论认为二者是排斥关系,而实质解释论反对扩大罪与罪之间的对立性,主张罪与罪之间的包容度,这样,法条竞合犯将大量存在,结果导致法条竞合与想象竞合可能发生重叠,如强奸罪中的奸淫幼女行为与嫖宿幼女罪的关系,形式解释论认为二者是法条竞合,实质解释论认为二者既可以看成是法条竞合,也可以看成是想象竞合[23]。

其二,法条竞合的适用规则。形式解释论主张除非法律有特别规定,否则严格按照特别法条优于普通法条的原则适用特别法条[24]。司法解释对各种不同的诈骗罪规定了不同的数额标准:普通诈骗以 2000元为起刑点,合同诈骗罪、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗罪以 5000元为起刑点,贷款诈骗、保险诈骗罪以 1万元为起刑点。如被告人利用票据实施诈骗行为,非法得款只有 3000元没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到普通诈骗的起刑点,对此能否以普通诈骗罪处罚?形式解释论者断然持否定观点。因为这样做,符合法条竞合的适用原则,也是罪刑法定原则的真谛[25]。

而实质解释论者从实质正义出发,认为只要刑法没有禁止适用重法,或者说只要刑法没有指明适用轻法,为了贯彻罪刑相适应的基本原则,就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑[26]。对于上例,实质解释论者认为应认定为普通诈骗罪。因为特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求,所以,凡是要以特别条款定罪的,一定要以符合普通条款为前提,这是一个最基本的关系,如果连普通的都不符合,就不可能符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件的[27]。“从整体上说,金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪,不管是从法益侵害的角度来考虑,还是从刑法的规定方式来考虑,都可以得出这一结论。既然如此,对于采取其他方法骗取 2000元以上的便以诈骗罪论处,而对于骗取贷款或者保险金,或者使用伪造的金融票据、信用卡等诈骗 2000元以上没有达到 5000元的,反而不以犯罪论处,便有悖于刑法的公平正义性。”[28]

三、本文对争论问题的看法

(一)罪刑法定原则

先形式解释再实质解释,或者相反,在大多数情况下会得出相同的解释结论。例如,违反刑法规定的严重危害行为,形式解释论与实质解释论均将其解释为犯罪;形式上违反刑法规定但不具有严重危害性的行为,二者均会得出无罪的结论。但是,并不排除以下两种情形的发生:1.先进行形式解释而导致该入罪的没有入罪;2.先进行实质解释导致不该入罪的入罪 (或者该定轻罪的定了重罪)。本文将在下面的“字面含义”等部分讨论这两种情形。就罪刑法定而言,本文认为实质解释者和形式解释者各自提出的一个观点均值得商榷。

以保障人权、防止司法擅断为目的的罪刑法定原则本来只有形式侧面,后来才发展出实质侧面。日本学者一般认为,罪刑法定原则具有以下六个派生原则:(1)刑法不溯及既往;(2)排除习惯法原则; (3)禁止类推原则;(4)禁止绝对不定期刑;(5)刑法明确性原则;(6)刑法内容适当原则[29]。在上述六个派生原则中,前四个体现的是罪刑法定原则的形式侧面,后两个反映的是罪刑法定原则的实质侧面。“形式侧面是对司法权的限制,实质侧面是对立法权的限制”①“实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正原则。实质的侧面主要在于限制立法权,充满了对立法权的不信任。换言之,实质的侧面反对恶法亦法,这正是实质法治的观点。”(见张明楷著:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社 2009年版,第 46—47页),如果这一观点正确的话,那么只要立法机关对刑罚法规规定得明确和适当,就符合罪刑法定原则的实质侧面的要求,司法机关按照罪刑法定原则的四个形式侧面进行司法,同样符合了罪刑法定原则的形式侧面的要求,实质解释论者认为形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突[30]。笔者却怎么也没搞明白,因为“冲突”应指罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面规定得不一致、相矛盾,但是,作为限制司法权的形式侧面和作为限制立法权的实质侧面怎么会规定得不一致、相矛盾呢?首先,刑法不可能事无巨细地将所有危害性行为规定为犯罪,“法的残缺不全的特征(宾丁语),被看做自由法治国家的优越性和标志”[31]。如果具有严重危害性的行为,需要刑法规制却没有被规定为犯罪,这是立法滞后性的问题,属于立法缺陷,原本是罪刑法定原则与社会危害性之间的冲突,却看做了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突。其次,在三阶层的犯罪论体系之下,基于罪刑法定原则的形式侧面认定的构成要件该当行为,即使包含不值得处罚的行为,完全可以在违法性判断的阶段将其排除,所以,第二个冲突也很难说是形式侧面与实质侧面的冲突,如果在中国四要件的犯罪论体系下,也许根本不应存在第二种冲突,因为我国刑法第十三条明确将不具有严重危害性的行为排除在犯罪之外,总则的规定对分则具有指导作用,所以,分则条文中的客观行为均应具有严重的社会危害性,不会出现实质解释者一直担心的并一再作为例子以支持实质解释立场的现象发生:(如果不对构成要件实质解释)任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为,都有可能构成非法搜查罪或者非法侵入住宅罪[32]。

(二)处罚范围

形式解释可能将法条包含的不值得处罚的行为解释为犯罪行为,因而受到扩大处罚范围的批评,但是,形式解释论者否认这一批评;实质解释以处罚必要性为核心,存在类推解释的嫌疑,因而受到扩大处罚范围的批判,但是,实质解释论者不会接受这一批判。是否存在扩大处罚范围的解释,关键在于如何解释法条的字面含义。

(三)字面含义

“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素,因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”[33]形式解释论者与实质解释论者均主张以“可能的词义”来解释法条的字面含义,并将“国民的预测可能性”作为“可能词义”的标准。

如果先从法条文字入手,只要没有超过国民的预测可能性的解释,就算遵循了罪刑法定原则,看来形式解释更有利于保障人权。可是,法律的解释远没有这么简单,形式解释存在难以自圆其说的地方。比如,对刑法条文中出现的“他人”先作形式解释,只能解释为“除自己之外的人”,如果将其解释为“(他)人”和“单位”,似乎超越了国民的预测可能性。事实上,刑法中有些条文中的“他人”只能解释为“除自己之外的人”,有些必须解释为“(他)人”和“单位”①第二百三十四条中的关于故意伤害罪中的“他人”,只能解释为“除自己之外的人”,而不包括“单位”;第三百八十五条和第三百八十七条中的“他人”,就必须解释为“(他)人”和“单位”。。形式解释也会将特定条文中的“他人”解释为“(他)人”和“单位”,此时,他运用了体系解释或者比较解释方法,在这种情况下,尽管形式解释论者坚称自己在作形式解释,毋宁说是一种实质解释。如果形式解释者坚持将“他人”解释为“除自己之外的人”,那么就会造成该入罪的却没有入罪。一方面,该解释结论有违法律体系的协调性,也不可能被国民接受;另一方面,它不仅受到来自实质解释论的“机械解释”的批评[34],而且受到“违反刑法正义”的批判[35]。

实质解释在对某些法条解释时,确实超越了国民预测可能性,有类推解释、扩大处罚之嫌。例如,刑法第二百六十三条将冒充军警人员抢劫规定为抢劫罪的加重处罚事由。实质解释论认为:“从实质上说,军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是‘冒充’一词,给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是,刑法也有条文使用了‘假冒’一词,故或许可以认为,冒充不等于假冒。换言之,‘冒充’包括假冒与充当,其实质是使被害人得知行为人为军警人员,故军警人员显示其身份抢劫的,应认定为冒充军警人员抢劫[36]。本文认为,一方面,将“冒充”解释为“假冒”和“充当”,明显超过了字面可能的含义,也超出了国民的预测可能性;另一方面,即使真军警人员抢劫的危害性重于假冒军警人员抢劫的危害性,也不能就此加重处罚(即适用加重的法定刑),因为刑罚的严厉性,不仅与行为的危害性相当,也与预防必要性有关,对于很容易预防的犯罪行为,没有必要规定严厉的刑罚,真军警人员实施抢劫犯罪的案件,应该比冒充军警人员抢劫的案件更容易侦破,“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻”[37]。在“犯罪必被抓”的心理状态下,对真军警人员的抢劫行为按照抢劫罪的基本法定刑处罚,即可起到预防作用。再如,关于故意毁坏财物罪中“毁坏”的理解。使他人鱼塘里的鱼流失、将笼中之鸟放飞、把金银首饰丢弃到湖海中,实质解释者认为属于毁坏行为。尤其如何评价高进低出买卖股票的行为,实质解释论认为,“能否将高进低出买卖股票评价为毁坏,需要将规范向事实拉近,将事实向规范拉近,而将二者拉近时需要考虑事物的本质。刑法规定故意损坏财物罪就是为了保护他人财产免遭损失(保护他人的财产价值),当高进低出买卖股票导致他人遭受数额较大的财产损失(丧失了应有价值)时,就有必要将毁坏解释为使他人财物 (股票)价值减少或者丧失的行为”[38]。形式解释论者认为上述行为不能解释为“毁坏”,本文赞同形式解释结论。首先,上述诸行为超过了字面的可能词义,尤其“高买低卖”的行为难以为毁坏一词所包含;其次,“在刑法明确地对行为特征作了描述的情况下,以结果特征反证行为特征是违反逻辑的”[39];再次,如果将“冒充”解释为“假冒”和“充当”,将“低买高售”解释为“毁坏”,那么,立足于“值得科处刑罚”的实质解释立场,将“不退去”解释为侵入住宅罪的客观方面也未尝不可,而实质解释论者却认为“该解释有类推之嫌,因为难以将‘不退去’本身评价为‘侵入’”[40]。

由此观之,形式解释论和实质解释论的“可能的词义”或者“国民的预测可能性”,作为某些问题的解释标准时,还是有不尽如人意的地方,尤其实质解释论似有以“个人的预测可能性”代替“国民的预测可能性”而成为语义解释的标准之嫌。本文主张将解释的标准由“国民预测可能性”改为“国民的可接受性”似乎更为妥当,因为某些超过了国民预测可能性的解释 (比如“他人”解释为“人”和“单位”),却没有超出国民的可接受性,所以是可行的解释。

(四)刑法正义

正义,属于价值判断的范畴,对正义的判断结果,可能因人而异。一方面,将值得处罚的行为解释为构成要件行为;另一方面,将不值得处罚的行为排除在构成要件外,大体上说,是符合正义的解释。然而,实质解释论者对于前一种入罪情形的解释,其思考方式——从值得处罚这一观念出发——似有不将行为解释为犯罪誓不罢休之感;其操作结果——将值得处罚的行为解释为构成要件行为——似有存在扩大解释演变为类推解释之嫌,然而,类推解释的结果违反了罪刑法定原则,毫无正义可言。尽管实质解释论者明确强调,“罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥着作用,虽然实质侧面是后来才产生的,但决不能因为它的产生而否认形式的侧面”[41],“实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。……实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑”[42]。可是,在实际操作中,实质解释论者往往侧重于实质解释,甚至实质解释凌驾于形式解释之上。形式解释是否就符合刑法正义呢?答案也是否定的。形式解释论者面对前一种入罪情形,如果严守形式解释优先,将超过字面的可能词义、超越国民预测可能性的情形一概排除在构成要件之外 (如将“他人”解释为“不包括单位的自然人”),似乎并不正义。形式解释论者面对后一种出罪情形,如果将不值得处罚的行为一开始就排除在构成要件之外,“刑法,当然以文字为载体,不可能包含不值得科处刑罚的行为,因为那对于立法者来说是荒唐的,恰恰是‘不利于立法者的假定’”[43],那么形式解释论的立场就存在问题,难免受到实质解释论者的“这就已经是实质解释了”的批评[44];如果构成要件形式上包含不值得处罚的行为,然后在违法性判断阶段,通过违法阻却事由或者超法规违法阻却事由将其排斥在犯罪之外,暂且不论该推导过程是否经济,理由是否充分,若稍有不慎,该阻却的没有阻却而以犯罪论,也就违背了刑法正义。

(五)法条竞合

笔者认为,在罪刑法定原则的要义下,刑法针对不同的行为类型规定了不同的罪名,如果刑法规定“实施危害他人财产权的行为,是犯罪,处有期徒刑”,显然不利于罪刑法定原则的贯彻执行。从这一方面来说,刑法规定了众多不同的罪名,是为了更好地贯彻罪刑法定原则,尽管某些法条之间确实存在完全包容关系,有的存在部分重合关系,但是,当法条之间没有重合或者仅部分重合时,不能因为罪与罪之间区分困难,就人为地扩大罪与罪之间的重叠度,然后再按法条竞合理论来解决罪名的适用,暂且不论这样做的结果可能均按重罪论处,就方法论而言,“都是同样多此一举”[45]。罪刑法定原则与罪责刑相适应原则均是刑法基本原则,就二者的关系而言,后者应该从属于前者,即只有在罪刑法定原则之下,才可能继续讨论罪责刑相适应原则,换言之,在不构成彼罪的情况下,不能为了罪刑相适应而定彼罪;即使出现了法条竞合,除非存在例外的刑法明文规定(例如《刑法》第一百四十九条第二款),不能适用“重法优于轻法”的例外规则,而应遵循特别法条优先于普通法条的适用原则。如同德国学者所言:“在法条竞合的情况下,数个刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规,所以,是非真正的竞合。该非真正竞合的基本思想在于:犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。”[46]

就奸淫幼女罪与奸淫幼女类型的强奸罪之间的关系,本文同意形式解释论者将其解释为法条竞合的观点,不赞同实质解释论者既把它看做法条竞合又看做想象竞合的观点。从二者的犯罪构成来看,作为特别法条的嫖宿幼女罪完全包容作为普通法条的奸淫幼女型强奸罪。此时应适用特别法条的规定而排斥普通法条的适用。在一般情况下,即使行为人具有以下情形之一:(1)嫖宿幼女情节恶劣的; (2)嫖宿幼女多人的;(3)在公共场所当众嫖宿幼女的;(4)二人以上共同轮流嫖宿幼女的;(5)嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,仍应在嫖宿幼女罪的规定之下定罪量刑①实质解释论者认为在该情形下,就应当定强奸罪,并在升格法定刑之下量刑 (参见张明楷:《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》,载《人民检察》2009年第 17期)。与此相反的观点曾这样批评道:“如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪刑是否相适应’的感受,就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文,则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地留给了司法者。以解释之名行立法之实,这一步走得如此之远,是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏,对此应该拒绝。”(参见车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期)。在特殊情况下,会出现二者的想象竞合关系:行为人采取暴力、胁迫或者其他手段嫖宿幼女的,既符合嫖宿幼女罪的构成要件,又符合强奸罪 (而不是奸淫幼女型强奸罪)的构成要件,按想象竞合犯论处——从一重罪论,嫖宿幼女罪的法定刑高于强奸罪的基本法定刑,故按嫖宿幼女罪论;具有下列情形之一的,则强奸罪为重罪,按刑法第二百三十六条强奸罪的第三款定罪量刑:(1)强奸幼女情节恶劣的;(2)强奸幼女多人的;(3)在公共场所强奸幼女的;(4)二人以上轮奸幼女的;(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

实质解释论者处理法条竞合时,重法优于轻法成为原则,特别法优于普通法成为例外。这是实质解释的必然结果,当然,从这种做法也看到了实质解释论者坚持自己立场的一贯性。

四、结论

在三阶层犯罪构成体系下,论理上存在形式犯罪论与实质犯罪论。“承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性的把握的犯罪论,通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判,认为作为形式犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明,因此,在形式的犯罪论中,追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定,主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上,应当从处罚的合理性和必要性的观点,换句话说,应当从当罚性这一实质的点出发来进行。按照这种观点,刑法是行为规范,但更应当是以法官为对象的裁判规范,即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此,罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要,应当从处罚的必要性和合理性的立场出发,对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。”[47]形式犯罪论者对构成要件进行形式解释,实质犯罪论者对构成要件进行实质解释,也即形式解释是将构成要件独立于违法性判断,主张构成要件的行为类型说,实质解释是将构成要件融入违法性判断之中,主张构成要件的违法行为类型说。既然存在形式犯罪论与实质犯罪论的争论,那么形式解释与实质解释之间的争论,也是自然而然的事情。

前田雅英是实质犯罪论者,也是实质解释的积极倡导者。“前田坚持罪刑法定主义原则,但他反对形式的罪刑法定主义,主张从实质的观点修正罪刑法定主义。罪刑法定主义的民主主义与自由主义的思想基础,使得刑法在规制行为时,必须考虑宪法上的必要性,即罪刑法定主义与实体的正当程序具有密切关系,故必须从实质上理解罪刑法定主义。前田认为,对刑法的解释必须符合宪法。解释刑法时,先是确定用语可能具有的含义,然后确定该法规的保护法益,考虑刑法保护的必要性,再后,当符合构成要件的行为具有一定价值时,要对该价值与被害法益的价值进行衡量;此后,计算处罚该行为对其他案件的影响效果;最后,考虑解释结论与其他法律规范的协调统一性。关于解释允许的范围,前田教授提出了一个著名的公式:‘解释的实质的允许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与法文通常的语义成反比。’即处罚的必要性越高,允许解释的范围就越大,距离法文的通常语度越远,允许解释的范围就越小。”[48]与此相对应,有学者批评了从罪刑法定原则的实质侧面引申出来的实质解释论的观点,指出:“从刑法实质解释的角度出发,有见解认为,在解释的时候,必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解,‘解释的实质处罚范围和实质的正当性 (处罚的必要性)成正比,和条文通常意义之间的距离成反比’。但是,罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性,也不得予以处罚的原则,因此,在确定处罚范围的时候,不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性,也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则[49]。

在三阶层递进式的犯罪论体系下,也许这种解释方式的争论有存在的必然性,也有进一步讨论的必要,回观我国学者就形式解释与实质解释的争论,仍然是在大陆法系犯罪构成理论之下展开的①单从实质解释论者对形式解释论者的批判,就足以看到二者均是在大陆法系的阶层式犯罪构成体系之下来讨论问题的。“即便是形式解释论者极为推崇的行为构成要件论,也认为正当防卫、紧急避险符合构成要件;既然正当行为都可能包含在构成要件的文字表述之中,不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内。”(参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期),存在这种争论也就不足为奇了。尽管如此,两种解释方法还是可以统一的。首先,从上面二者的争论以及对争论的评价中可以看出,有些争论是无关紧要的,驳斥对方的有些论据显得疲乏无力,既难以驳倒对方,也很难支持自己的主张。其次,对于有些问题,严格按照形式解释的结论,不符合法律的规定,也难以为国民接受,此时,需要实质解释为先,而对于另外一些问题,彻底遵循实质解释立场,会出现扩大处罚范围的处理结果,这时,有必要以形式解释为首。再次,形式解释论者在形式解释之后,还要作实质解释,并不是实质解释论者批评的那样,形式解释论者仅作形式解释而不作实质解释,实质解释论者在实质解释之后,也要作形式解释,并不像形式解释论者批评的那样,实质解释论者在实质解释之后,无法再作形式解释②例如,实质解释称:“实质解释论并非不讲形式,也并非反对形式的解释,而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。倘若说,形式解释就是指遵循罪刑法定原则,笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。”(参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第 4期)。本文认为,对于有些问题的解释,需要形式解释优先,有些问题则需要实质解释优先,其余的问题采取何者为先均可。尽管形式解释论与实质解释论都强调自己既进行形式解释也进行实质解释,但解释的先后顺序却完全相反,根据本文的结论,严格的形式解释论和彻底的实质解释论都不能合理解决所有问题,有必要取消形式解释论和实质解释论的提法,代之为形式实质统一论或者并合论。

立足于当前我国仍以四要件平面式 (或耦合式)为主的犯罪构成体系之下,似乎不应存在这种争论,因为,犯罪构成要件是犯罪成立的全部要件,脱离违法性的构成要件没有存在的余地,这就意味着犯罪构成要件既要实质解释——具有严重的社会危害性,又要形式解释——符合刑法的明文规定,实质解释和形式解释在平面式的犯罪构成要件下,很难截然分开,也很难说先形式解释合理还是先实质解释合理,在实际判断中,往往同时进行,形式解释的同时也在实质解释,反之亦然。

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