罗马法中法律解释权的配置探析

魏胜强

(郑州大学法学院,河南郑州 450001)

在辉煌的罗马文明当中,罗马的法律制度显得尤为醒目。“在几乎所有其他智力创造的领域,罗马人曾是希腊人虔诚的学生,但在法律方面他们却是老师。在他们手里,法律第一次完全变成了科学的主题,他们从作为法律原材料的细碎规则中提炼出原则并精心构建成一个体系。……如果说法是‘实践的理性’的话,毫不奇怪,罗马人依靠他们在这一实践上的天才,能够在法中找到一块完全适合于他们的智力活动园地。”[1]罗马法是世界法律文明中的一颗璀璨的明珠,一直到今天仍在对人类的法律制度产生着重大影响。学者们对罗马法的研究很多,但罗马法中法律解释的配置问题并没有受到应有的关注。厘清了罗马法中法律解释权的配置问题,有助于我们进一步认识罗马法,并深刻理解深受罗马法影响的大陆法系国家法律解释权的配置。

一般说来,罗马法 (Rom an Law)指的是罗马奴隶制国家的全部法律,存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期,既包括自公元前 8世纪罗马国家产生至公元 476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律,又包括查士丁尼 (Justinianus,又译作优士丁尼,527—565年在位)时期东罗马帝国的法律。为了便于叙述,许多研究者都会对罗马法进行分期。关于罗马法的分期,一直存在很多争论①关于罗马法分期的争论,参见丘汉平:《罗马法》,朱俊勘校,中国方正出版社2004年版,第 9—11页。又见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆 1994年版,第 24页以下。。这里采用周枏先生著作中的观点,把罗马法分为四个时期:第一期为“王政时期”(公元前 753年—公元前 510年),第二期为“共和国时期”(公元前 510年—公元前 27年),第三期为“帝政前期”(公元前 27年—公元 284年),第四期为“帝政后期”(284年—565年)。我们分别对这些时期法律解释权的配置状况进行考察。

一、王政时期与共和国前期——僧侣团掌握法律解释权

古罗马的立法非常发达。王政时期的法律主要是习惯法,但在王政时代后期,已经有了成文法。当时的贵族大会、军伍大会通过一些决议即王政法(leges regiae)。据说罗马第六代王塞维阿·塔里阿(Servius Tu llius,约公元前 578年—公元前 534年)进行改革时,曾颁布过 50条关于侵权行为和契约方面的法律。共和国时代以后的公元前 486年,执政官卡西乌斯起草了土地法 (未获得通过);公元前460年和公元前 454年,罗马共和国又分别通过了照顾平民利益的分地法律和限制执政官因刑事犯罪而处以罚款的权力的法律。这些成文法由于种种原因而未能保存下来[2]。然而,对罗马的成文法的发展具有里程碑意义的是公元前 451—450年制定的《十二表法》。《十二表法》以维护奴隶主私有制为核心,同时保存了氏族社会末期的父权家长制和氏族社会某些野蛮行为的残余。它的特点表现在:第一,它的内容广泛,宗教法和世俗法、公法和私法、实体法和程序法兼收并蓄,诸法合一,说明当时的罗马法尚处在发展初期。第二,它突出地表现了形式主义。实行严格的形式主义,有利于统治阶级按自己的需要来稳定和调整当时的社会经济关系,又可以避免法官在司法中徇情偏袒。第三,它将古老的同态复仇和罚金并存、氏族继承和遗嘱自由并列,反映了社会和法律从野蛮到文明的发展过程。第四,它的律文刻薄单一,而无伸缩的余地,完全不考虑实际情况的复杂性[3]。《十二表法》是法律发展历史中的重要成就,在世界奴隶制立法当中占有重要地位。《十二表法》以后,罗马又制定了一系列成文法。如公元前 367年的李锡尼乌斯—赛克斯提乌斯法案(Lex L icinia Sextia),公元前 326年的波提利阿法案(Lex Poetetia de nexis),公元前 287年的荷尔田希乌斯法 (Lex Hortensia de p lebiscitis),公元前 3世纪初的《阿奎利亚法》(Lex Aquilia),公元前 2世纪初的《阿提里法》(Lex A tilia),公元前 2世纪中叶的《亚提尼法》(Lex A tinia),公元前二世纪的《艾布第法》(Lex Aebutia),公元前 81年的《考尔乃里法》(Lex Co rnelia),公元前 40年的《发尔企弟法》(Lex Falcidia)。随着罗马版图的扩大,经济贸易的频繁,社会关系的复杂化,在市民法之外,又发展了最高裁判官法(Jus Honoralium,公元前 366年以后由最高裁判官发布之告示组成)和万民法 (Jus Gentium,公元前 242年以后由外事裁判官发布之告示而形成)[4]。

罗马立法的繁荣带来了法律解释的繁荣,因为成文法的发达必然导致法律解释活动的发达。所有的法律都需要解释,罗马法也不例外。以《十二表法》为例,由于它的法律条文单一、僵化,难以适应复杂多变的社会纠纷,就需要进行解释。《十二表法》在法律适用中的缺陷,可以从以下两点看出来:第一,立法对某些事情规定得太抽象。《十二表法》作为成文法,必然具有成文法的抽象性,一旦遇到具体的案情,就显得太笼统。尤其是它的有些内容是原则性的规定,实际操作起来并不好用。例如,第四表第一条规定:“对奇形怪状的婴儿,即应杀之。”这一条规定是因为根据习俗,奇形怪状的婴儿是不祥之兆,应当杀之以除害。可是到底什么样的婴儿才算是奇形怪状呢?显然没有一个明确的标准。第八表第十二条规定:“夜间行窃,如当场被杀,应视杀死为合法。”第十三条规定:“白天行窃,仅在盗窃犯用武器拒捕时,方得杀死。”这两条至少有两处模糊。一是黄昏和黎明时候盗窃是白天盗窃还是夜间盗窃。二是盗窃犯为了逃跑随手端起一盆水泼向抓捕人,或者用其他明显不具有刀剑棍棒等“武器”特征的东西拒捕,可否杀之。第十表第四条规定:“出丧时,妇女不得抓面毁容,也不得无节制地嚎哭。”怎样的嚎哭才是无节制的嚎哭呢?是按照嚎哭的时间长短确认呢还是按照嚎哭的声音高低确认呢?第二,立法对某些事情规定得太具体。法律如果太具体,虽然可以具有较大的明确性,却不能概括其他应当调整的事项而显得生硬。例如第四表第三条规定:“家长如三次出卖他的儿子,该子即脱离家长权而获得解放。”如果被卖的是女儿或者孙子女,是否也能适用这一条呢?第九表第三条规定:“经长官委任的承审员或仲裁员,在执行职务中收受贿赂的,处死刑。”如果其他官员在执行职务中收受贿赂是否也要处死刑呢?这说明,太具体的规定在适用起来也会遇到需要解释的地方。这里只是对《十二表法》在适用当中表现出来的某些缺陷作以说明。这些缺陷不仅是《十二表法》的缺陷,当时罗马的其他成文法也必然具有同样的不足,具有解释的必要性。因此,当时也必然存在着法律解释活动。

那么,在当时的罗马,由谁来解释法律呢?根据许多资料的记载,在王政时期和共和国前期,由僧侣团掌握着法律解释权。罗马早期的法律解释权被僧侣团垄断,并不是一个偶然的现象,而是有其产生和发展的土壤,是一种必然的结果。第一,罗马早期的法律解释权由僧侣团行使,是由远古时期人们认识事物的能力决定的。在远古时期,当人们对有些自然现象和社会现象无法认识时,总会把它们和上天、神灵等联系起来,因而出现了原始的宗教和迷信。在这种情况下,能够把神和人联系起来,在神和人之间进行沟通的祭司、占卜官、巫师等职业者往往备受重视,人们有什么疑惑就会求助于他们,他们对一些现象或者事情作出的解释因而具有了较大的权威性。长久下去,他们就会最终垄断解释权。第二,罗马早期的法律解释权由僧侣团行使,是由法律起源的规律决定的。人类最早的法律总是或多或少和神灵有联系,无论是东方还是西方,“法”的古体字都带有神灵的色彩。最早出现的法律形式是习惯法,它由原始社会的习惯演化而来。这些原始习惯必然同原始的宗教和迷信混杂在一起,对法律的解释绝不可能是单纯地去解释法律,而是对宗教、道德和法律等上层建筑的混合体的解释,这样的解释只能由专门的神职人员来进行。第三,罗马早期的法律解释权由僧侣团行使,也是统治者用以神化其统治的一种手段。在人类法律的发展史中,最早出现的人定法往往是秘而不宣的,所谓“刑不可知,则威不可测”正是这种法律神秘主义的描述。当法律解释权由神职人员来行使时,可以增加法律适用中的神秘色彩,使人们对法律充满敬畏的心理,便于统治者管理和差遣,更好地为统治者服务。

当时罗马的僧侣团从事的正是这项任务。罗马僧侣团解释法律的活动在很多著作中都有记载。丘汉平先生认为:“罗马之教侣 (pontiff)为贵族之荣誉高贵职,擅解释一切人事之权。斯时罗马,所谓人事,莫不与宗教有密切之关系。如历法之计算,吉凶之决定,嗣续之仪式,家子奴隶之解放,遗嘱之形式等,皆为人事,故其解释权均操于罗马教侣之手。虽其解释,非皆得当,然其有助于罗马法律之生长,则为不可否认之事实矣。”[5]意大利罗马法学家朱塞佩·格罗索指出,两个重要的僧侣团出现在早期的拉丁时代,它们就是祭司团体和占卜团体。关于祭司的名称起源,瓦罗内 (Varrone)把它和桥联系起来,因为桥在罗马早期的民事和司法制度中具有显著意义。有些人把 ponti(桥)和 pon tefici(祭司)同古拉丁语和萨宾人方言中数字五的表示法联系起来,而最初的祭司团恰恰为五人。同 pontem facere (建桥)一词的词源学联系起来促使某些人向更古老的史前沉淀和湖上茅屋时代追溯,在那时,有关建筑的知识和传统是珍贵的和攸关紧要的材料,它们属于传统的财产,体现着具有宗教色彩的礼仪、规程和概念。无论怎样,人们很有根据地提出以下推理:在最早阶段,祭司很可能是所有神圣事物的专家,而不是作为官方的僧侣团(就像在历史时代我们所发现的那样),他们的任务是向集体、首脑或个人提供关于完成宗教义务的方式和意见,维护神的和平(pax deorum),这一使命使他们自古 (ab antiquo)就拥有很高权威和威望。由于各种秩序的混合,由于在原始阶段影响着整个法律组织的宗教观念,祭司不仅控制着私人的和公共的信仰并通过这种信仰控制着公共生活,而且在另一方面,正如我们将要看到的,他们也掌管着法律知识,尤其掌管着在私人关系,即在较小群体社会、在家父们的相互关系中形成的法则。因而,在上述法的发展中,在将法转变为由执法官控制的“诉讼 (actiones)”的过程中,在法对生活及其发展的适应中,他们成为活的联系因素。在公元前 300年前,祭司一直是五人。占卜官 (auguri)在当时的国家中也举足轻重。他们的权限主要在于解释占卜。如果考察一下占卜对罗马人的重要性(没有任何重大的政治行为会忽略它),如果注意到:执政官虽然自己亲自占卜,但在遇到解释方面的疑难问题时 (由于罗马占卜理论的精细,这类问题是经常出现的),仍需要借助作为占卜管家的占卜官作出的解释,那么人们就会重视占卜官的地位以及他借以对公共生活施加影响的方式[6]。向祭司寻求帮助的执法官通常是向祭司团提出询问,个人则是向某个祭司提问,人们每年都在祭司中指定谁将负责向私人解答问题[7]。

当时的解释权掌握在祭司团体和占卜团体这两个僧侣团手中,他们所行使的解释权似乎略有差别。前者在解释有关宗教事务的同时涉及一些世俗的事务,因为许多法律事务其实更多的是世俗的,而后者涉及的基本上是世俗事务。前者作出解释的目的是调整已经发生的事情,着重考虑的是对于已经发生的事情如何处理,而后者的解释具有前瞻性,是对将要做的事情进行预卜,以防有不祥的后果。前者侧重于处理琐碎的日常事务,而后者侧重于处理一些军政大事,或者说是政治性的事务。从另一个角度说,这两个僧侣团的解释又是相互贯通的。因为所有的法律事务与军政事务是密不可分的,民间的纠纷与国家大事也难以完全分开。尤其是在当时,各种分工尚不明细,人们的许多活动总是交缠在一起。

僧侣团掌握法律解释权,对法律作出各种神化的解释,并利用人们敬神畏鬼的心理,要求人们遵守,对法律的发展既有利又不利。从有利的方面说,他们的解释毕竟是对法律的一种发展和完善,对于补充法律的各种空缺,依法平息各种纠纷,维护社会的稳定,具有不可忽视的意义。“如用‘拟诉弃权’的办法,解决解放奴隶和收养的问题;用‘铜块和秤’(per aeset libram)的方式,解决结婚和遗嘱等实际问题,就是祭司团的创造。”[8]特别是他们对法律进行的神化解释,更有利于人们遵守和服从法律,有利于培养人们的法律意识,树立法律的权威。西方人法律信仰的产生不能说与之无关。但是,他们的解释对法律的发展也有着很大的负面作用。僧侣团的神化地位加剧了法律的神秘主义,用各种宗教的内容阐释法律不利于人们正确认识法律现象,使人们对法律的认识长期停留在原始的阶段,有碍法律的进一步发展。

即使是在《十二表法》颁布以后的一段时期,法律解释权仍然掌握在僧侣团手中。因为法律虽然公布,但一般人对法律并不了解,具体怎样运用、怎样打官司、怎样理解法律中规定的事项和期间等,还要由祭司团作出解释,法官和当事人还要向他们请教。然而,祭司团的解释毕竟带有愚昧的色彩,是人类认知能力低下的表现。随着社会和法律的发展,当罗马法越来越具有公开性时,当人类的认知能力逐渐增强到可以在一定程度上摆脱某些“神灵”的左右时,祭司团对法律解释权的垄断随着社会的不断进步而逐渐地崩溃了,法律解释的任务就落到了法学家身上。正如尼古拉斯所言:在罗马法形成时期,没有职业法官和正规的法院,因此,在公元前 4世纪末,解释的任务由祭司的僧侣 (pontifice)团担任,在此之后则由世俗的法学家担任[9]。

二、共和国后期——法学家实际上拥有法律解释权

在共和国后期,法律解释权实际上被法学家掌握,是当时社会发展的必然结果。其中最为重要的原因是在当时的罗马,法律已经实现了与宗教的分离而发展成为一个独立的领域和体系。早在公元前5世纪中叶公布的《十二表法》当中,就已经明显地表现出了这一倾向。例如第十表名为“宗教法”,但其全部的十一条内容大多是对人们提出的节俭的要求,其他的是对人们正常民事活动的要求。例如不得在市区内埋葬或焚化尸体,禁止丧事铺张,禁止对奴隶厚葬,不得为一人举行两次丧礼或备置两幅棺木,死者不得有金饰随葬,未经所有人同意不得在其房屋 60尺内进行火葬或挖坟等。这些内容显然是世俗性的,已经摆脱了宗教的影响。所以说,整个一部《十二表法》明确公布成文规则,既开始了法律与宗教的分离,又打击了僧侣团对法律解释权的垄断地位,随后颁布的一系列成文法更强化了这一作用。此后,罗马法的发展史中发生的其他事件进一步使法律走向世俗化。公元前 304年,执政官阿庇·克劳迪(AppuisC laudiusCaecus)的文书聂恩·福劳维(Craeus Flavius)把阿庇·克劳迪编纂的司法年历和《诉讼编》(L iber actionum)公之于众,人们称之为《福劳维法》(ius Flavianum),开始打破祭司团垄断法律知识的局面,受到了普遍的欢迎①参见[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,法律出版社 1994年版,第101页。一说是此事发生在公元前 307年,执政官被译为老鸠斯·崔库斯(AppuisClaudiusCaecus),其文书(秘书)被译为秘书甫拉维乌斯(C raeus Flavius),该法被称为《甫拉维亚努姆法》(Jus Flavianum)。参见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆 1994年版,第50—51页。。朱塞佩·格罗索认为,这位文书的行为可能受到阿庇·克劳迪本人的鼓励。而且这些法律程式肯定已经通过实践和日常做法而众所周知。将一部汇编公之于众的事件不应当被抽象地视为一种革命行动,但是这并不否认这一事件具有显著的历史意义。“实际上,在实践中有可能一次一次地了解规范是一回事,让公众掌握一部规范汇编则是另一回事。前一种情况仍然处于祭司们的解释的统治和指导之下,而第二种情况则实际上为摆脱这种解释奠定了基础。因此,古代学者和现代学者均赋予聂恩·福劳维的传播行为以伟大的意义,把它视为对祭司垄断的沉重打击。”[10]法律知识公开以后,不仅贵族可以研究,平民也有机会学习和掌握。公元前 300年的《奥古尔尼法》(Lex Ogu lnia)允许平民出身的人也可以担任祭司,这就冲破了贵族在神法和人法之间的联系。公元前 254年,平民出身的祭司团首领科伦卡纽士(Teberius Coruncanius,有的写作 Teberio Co runcanio)公开讲授法律知识,解答人们提出的各种法律问题,向公众提供法律咨询意见。“自兹之后,教侣之解释法律,不复视为秘宝,罗马人民均得与闻其事,遂开罗马法学自由研究之先声。”[11]通过这些活动,法律逐渐由秘密走向公开化。而且由于法律知识的普及,越来越多的人参与到对法律的研究当中,法律的神圣色彩逐渐淡化,最终摆脱宗教的控制成为一个独立的领域。

何勤华教授认为,在罗马,法律之所以能够比较早地和宗教相分离,主要有四个原因:首先,罗马的宗教具有特殊性。罗马一直信奉多神教,没有形成一种特别有势力的宗教。当后来基督教成为国教时,罗马法早已作为一个独立的领域发展起来了。其次,法律在罗马的对外扩张和巩固奴隶主阶级的统治中发挥了特殊的作用,它与宗教处在同一层次,共同成为统治阶级的工具。有了法律作用的充分和独立发挥,就没有必要再将法律与宗教合而为一了。再次,到共和国末期,罗马的工商业已经非常发达,经济关系相当复杂,从而使建筑在其上的法律体系能够比较早地成熟和发达起来,冲破宗教规范的束缚。最后,罗马人具有较强的务实精神,在具体操作上法律比宗教更为现实[12]。

在罗马的法律越来越走向世俗的进程中,以世俗身份研究法律的法学家的地位逐渐凸显出来,他们最终取得了对法律的知识以及解释方面的权威。尤其是法学家对法律问题的解答不计报酬,完全是义务性的,必然深受民众的欢迎,以至于连司法人员也转而向他们求教。这样,法学家在事实上取得了对法律的解释权。

对于当时的法学家,尼古拉斯作了这样的描述:现代世界没有与罗马法学家严格对应的职业。在共和国后期的形成年代,罗马法学家来自于一些大的家族,这些法学家是精通法律的政治家,他们不接受任何报酬,把解释当成是对公共生活的贡献。在共和国末期并在此之后,这一阶层得到一定的扩大,其中少数人虽然极为显赫,似乎在公共生活中只扮演法学家的角色,但他们的基本特点和思维方式仍然是同样的。他们是些实务工作者,更关心的是实践问题而不是理论问题,他们也不像现代职业律师那样沉溺于日常琐事。一方面他们建造了伟大的法学论著大厦并且承担着当时的法学教育工作,另一方面他们又在所有问题上影响着法律实践。他们告诉裁判官如何拟定自己的告示,并且如何在具体案件中提供救济手段;他们指导审判员 (iudex)如何庭审并且如何就案件作出裁决;他们帮助个人起草文书和实施其他法律行为,帮助他们在裁判官或者审判员面前进行诉讼。然而他们是顾问而不是具体的实践者,他们并不出席法庭就具体案件进行论说,那属于律师的职责范围[13]。当时法学家的解释活动主要有四个方面:(1)口头回答 (respondere)。即口头解答民众向他们咨询的法律问题。(2)书面解答(scribere)。罗马疆域不断扩大,对首都罗马以外的人提出的法律问题,法学家不能用口头方式解答,而必须作出书面回复,亦称“笔复”。(3)办案 (agere)。即为当事人进行诉讼、办案子。(4)撰约 (cavere)。即为当事人拟定书面契约、遗嘱等[14]。

当然,这时候的法学家掌握了法律解释权,并不是说法学家按照法律的规定行使法律解释权,因为在当时僧侣团仍然占据重要地位,法学家还属于民间的力量,他们作出的法律解释并不具有约束力。法学家的解释纯属个人意见,对案件并不能产生法律效力。但是,法学家在法学上的造诣,他们的解释活动受到了社会公众的认可,具有非常高的个人名望,而那些民间的审判员大多对法律不甚精通,常常向法学家进行咨询,因而往往能够接受法学家的解释。“裁判官不是冒冒失失地进行诉讼,他的工作要求他具备一定的法律知识并明确地了解他所使用的工具,实际上,裁判官法也接受法学理论的指导。……对于裁判官法的手段来说,在实践中,倡议也应当来自于当事人的请求和法学家向当事人提供的程式,当事人向裁判官提出这些程式,要求他给予审判(indicium)。”[15]在那个时候,法学家已经成为一种显贵阶层,因为对法律的精通而能够对法律作出解释也是法学家的荣耀。法学家的解释不是法律的正式渊源,但却起着正式渊源的作用。由此可以明确地说,法学家在事实上掌握了法律解释权。

法学家在事实上行使法律解释权,对于罗马法的发展来说无疑是一种巨大的进步。这种进步表现在以下三个方面:其一,从僧侣团垄断解释权到法学家事实上拥有解释权,表现了法律发展的必然趋势。法学家行使解释权意味着法律已经开始逐渐摆脱宗教的控制,走出了早期的愚昧阶段。正是法学家的解释使被神化了的法律走向人间成为世俗的行为规范。当法律走下神坛时,未必就会导致法律在人们心中的地位下降。这个时候的人们会发现,法律原来并不神秘,并不可怕,而是和自己的生活密切相联的能够为自己所用的解决纠纷的规则,人和法律由于消除了中间的神秘因素而显得相当接近,人们可以切身感受到法律带来的保护和惩罚。这种情况下,人们并不会因为法律不具有神圣性而蔑视它,反倒会因为法律具有了世俗性而对它更加信赖。人们对法律,会从出于敬畏而信仰它转化为出于信赖而信仰它,法律在人们心目中同样具有较高的地位。其二,由于法律不再是神赋予人们的圣物,人们就可以大胆地指出法律中存在的问题,并想办法纠正这些不足,有利于法律的完善。尤其是在当时,罗马的商品经济已经获得了较高的发展,许多新事物新问题不断出现,过去的法律逐渐显得跟不上时代的步伐,需要不断通过解释赋予它新的内容。法学家所完成的正是这一项任务。他们结合社会的进步对法律所进行的各种解释在很大程度上可以弥补法律的缺陷,使罗马法越来越具有时代内涵。罗马法的发展也在很大程度上得益于这些法学家的贡献。其三,由于解释的公开性和无偿性,许多希望学习法律的人也加入到咨询的行列,他们信奉法学家的观点并进行广泛的传播,这不仅使罗马法进一步世俗化,而且培养了人们学习法律的兴趣,充实了法学家的队伍,使法学家逐渐成为当时社会上的一个显著阶层,又进一步带动了罗马法学的繁荣。法学家在共和国后期的法律解释活动为他们在帝国时期名正言顺地取得法律解释权奠定了基础。

三、帝政前期——法学家公开掌握法律解释权

罗马共和国末叶,奴隶起义,群雄争霸,战乱不息。公元前 31年,屋大维(O ttavio)在斗争中获得胜利。公元前 27年,他被元老院授予“奥古斯都”(Augustus)的称号,他在任期间 (公元前 27年—公元 14年)废除共和制,实行君主制,开始了帝政时期。

在共和制后期,法学家在事实上拥有了法律解释权,但还不具有法定的名分。“法家之解答法律,纯系名誉职务,既非官吏,又不若今人之收受公费;其所恃以为活者,端赖他项职业。虽然,法家之地位,亦非一无利益焉。法家之名,既易博社会之信仰,又居社会之特殊地位,故其转入宦途甚易。”[16]法学家在罗马具有较高的社会地位和声望,成为一个有重大影响的独立的社会阶层,对于执政者来说是不可忽视的政治力量。在帝政前期,社会发展和经济繁荣在客观上也需要法学家发挥重要作用。“奥古斯都也曾想遵循共和国的发展成果;既然法是深深扎根于罗马意识之中的一种活生生的社会表现,奥古斯都就不仅尊重它,而且希望以某种方式将法学理论的功能同君主权力 (auctoritas)联系起来(法学理论曾经独立于官方的限制和认可而发挥着造法功能),并且继续遵循法律传统的发展所深深留下的轨迹。由此出现了‘经君主批准的解答权(ius respondendiex auctoritate p rincip is)’。”[17]由于奥古斯都授予法学家解答法律的权力,法学家这时的法律解释权具有了合法性。当然,并非所有的法学家都具有法定的法律解释权,奥古斯都只把这种权力授予了精选出的一群法学家,使他们的解释具有了一定的法律约束力[18]。获得公开解答权的法学家对人们和下级官吏公开解答法律问题,采用书面形式,并加盖私章表示负责。他们的解答仅对有关案件具有约束力,法官办案应当加以采用。在理论上,所作的解答对其他同类案件,法官没有遵循的义务,但由于解答者具有较深的造诣,又是出于皇帝的授权,因而具有较高的权威性,所以实际上在其他同类案件中也多被引用[19]。后来由于具有解答权的法学家越来越多,他们的解答意见也存在很大的分歧,甚至出现过很大的论战,带来法律解释适用的混乱。为了消除这种局面,哈德良皇帝 (Emperor Had rian,117—138年在位)进一步规定,凡是历代具有公开解答权的法学家,无论其在世或者已故,如果他们对同一问题的意见一致时,这种解释意见即具有法律效力;如果他们的解释意见不一致,则由审判官遵从其中自所同意的某一种意见,或者另作决定。

奥古斯都创立的解答权制度,对罗马的法律发展有着重大影响。“在以往,法学者的解释活动与国家权力无关,由于解答权制度之设,使法学者的解释活动与国家权力发生直接关联。鉴于共和政体后期法学的自由发展导致法律适用的混乱并严重损害法的安定性的情况,奥古斯都帝通过授予特定法学者以解答权,使少数法学者具有很高的权威地位。这种办法是对法解释学的间接规制,目的在于获得法的安定性。”[20]当然,某些法学家拥有了“钦定”的法律解释权,并不意味着是一种学术垄断。在没有获得授权之前,法学家们就在实际上拥有了法律解释权,这种权力来自于当事人和法官对于法学家个人威望的信赖。奥古斯都授予某些法学家法律解释权的同时,并没有禁止其他法学家从事法律解释活动。那些没有获得授权的法学家还在继续着他们的活动,他们在某些领域中的法律解释在事实上仍然会受到当事人和法官的青睐。而且被授权的法学家作出的法律解释也仅仅是在适用过程中具有约束力,并不是说他们的观点在理论上具有限制力。学术活动、法学教育活动以及咨询法律意见的活动仍然是自由的,毕竟,当时被授权的法学家所占的比例并不算高,每一个法学家都可以对法律进行自己的研究和作出解释,如果他的声望足够高,他的解释具有足够的说服力,同样会被当事人和法官接受,就像在共和国后期一样。

在君主制时代,由于能够公开行使法律解释权,法学家们获得了非常高的社会地位。在奥古斯都及其接班人的统治时期,法学家们通常也取得一些官职。他们当中除个别法学家外,似乎均属于元老院成员,相对于共和国后期,出现了一定范围的限制。后来,有些法学家在帝国的行政管理领域任职,开始是担任只有元老院议员才能担任的职务,从哈德良时期开始,他们也担任骑士级的官职。从哈德良时期开始,尤其是在安东尼时期,出现了所谓的法学理论官僚化的进程。法学家担任着高级官职;设置由执法官或官员担任的常设法律顾问;建立由固定的领薪顾问组成的君主咨询委员会 (consilium p rincipis);确定法学家解答 (responsa p ruden tium)的约束力;在法的领域运用批复;由国家组织教学活动[21]。丘汉平先生说:“考罗马之最荣誉职业有三:一曰军人,二曰辩论家,三曰法家。三者之中,其在帝政时代,尤以法家为最高尚之职。”[22]可见当时法学家在社会上的显赫地位。法学家在当时所从事的法律活动很多,除了坚持过去的解答和教学活动之外,更能代表法学发展的是广泛复杂和发展迅猛的写作活动。这些著作既有对以个案分析为基础的解答或者争论的汇编,又有对某个法律文本的注解,如《十二表法注解》,既有法学大全,即某一个作者的全集,又有基本的法学材料,如著名的《法学阶梯》(institutiones)。

法学家在帝国前期的活动又导致帝国前期是一个法学家辈出的时期。从奥古斯都时代开始,罗马法学家产生了两大派别的严重对立。这两个学派是普罗库路士派 (Scho la Procu lus)和萨比努士派(Scho la Sabinus),他们的创始人分别为安第斯蒂·拉贝奥 (Antistio Labeone)和阿特尤·卡披托 (A teio Cap itone)。拉贝奥和卡披托不仅在法学上,而且在政治立场上都是尖锐对立的。拉贝奥向往早期的自由,倾向于共和政体,在官职生涯中只获得过裁判官的职位,在法学上富有创新精神。卡披托拥护帝制,深得奥古斯都宠信,是第一个获得公开解答权荣誉的人,曾获执政官的职位,在法学上因循守旧。两个派别各收门徒,相互论战,长期处于对立状态。“实则他们都是维护奴隶制和私有制的,在本质上并没有什么不同。特别是在私法方面,二者都受希腊斯多葛派自然法观点的影响,他们的争论,只是对一些具体问题的处理意见不同,而谈不上有什么系统的原则性的区别。”[23]然而,这两个学派的争论在客观上极大地促进了罗马法学的繁荣和进步。也正是在这一时期,出现了许多著名的法学家。如庞波尼乌斯(Sextus Pomponius,?—约 160)以及后来被奉为罗马五大法学家的盖尤斯 (Gaius,约 130—180)、帕比尼安 (Aem ilius Pap inianus,约 140—212,一说150—212)、乌尔比安 (Dom itius U lp ianus,约 170—228)、保罗 (Ju lius Pau lus,?—约 222)、莫迪斯蒂努斯(HerenniasModestinus,?—约 244)。

四、帝政后期——法律解释权由法学家转至皇帝

3世纪时,罗马陷入了严重的社会危机。经济衰败,政局动荡,群雄割据,阶级矛盾尖锐,兵源匮乏[24]。284年,地奥克莱迪亚努斯 (D ioc letianus,亦译作戴里克先,284—305年在位)夺取政权后,进一步加强君主专制,独揽军政大权,神化皇帝,并于286年实行东西罗马两帝执政。君士坦丁一世(ConstantinusⅠ,306—337年在位)执政时,迁都拜占庭,并改名为君士坦丁堡。395年,帝国正式分裂为东西两个帝国,除立法外,军政财物司法大权由每个皇帝各自管辖。476年,西罗马帝国因日耳曼人入侵而灭亡,1453年,东罗马帝国因奥斯曼土耳其帝国入侵而灭亡。从 565年东罗马皇帝查士丁尼死后到东罗马帝国灭亡,罗马的法律已经没有多大的进步,一般不再被列入罗马法的研究范围。

这一时期是罗马法学发展的衰落期。这是因为帝国的各种危机必然侵入到法学的研究领域,没有社会的进步、经济的发展和政治的稳定,法学家很难进行富有成效的创作活动。社会的动荡引导人们普遍转向宗教而寻求精神寄托,引起基督教的盛行。313年基督教取得合法地位特别是 392年被定为国教后,基督教的各种职业在社会上的地位迅速高升,对人们有着很大的吸引力。出于政治经济利益和社会地位考虑的年轻人越来越倾向于投入基督教神学当中,有才能的人几乎被基督教囊括一空,投入法学研究的人日益锐减。再加上实行君主专制以来,各种活动多由君主决断,法律沦为君主专制的工具,昔日罗马人对法律的崇敬和信仰逐渐褪去,法律在社会中的影响力不如以前,法学自然也逐渐黯淡下来。帝国的迁都对于法学的发展也产生了不利影响。首都东迁后,所面临的各种环境和生产关系都发生了一定变化,一些原来的法律未必能够完全适应新的情况了,难以再继续受到重视。

这个时期法学家的法律解释权受到了严格的限制。由于共和时期和帝政前期的法律,凡是没有明令废除的,仍继续有效,人们引用旧法时常常为了方便,不是引用旧法简单僵化的条文,而是直接引用各大法学家的解答意见。而法学家的解释往往有较大的分歧,带来引用的混乱,不利于法律的统一,给违法者以强辩、钻空子的机会,因此,罗马皇帝们开始想办法来解决这一问题。君士坦丁一世规定,只有皇帝才有法律解答权;又规定乌尔比安和保罗两人对帕比尼安的见解所发挥的部分无效,他们本人独立发表的见解有效[25]。426年,东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦丁尼安三世发布了所谓“关于援引的法律”,即《致罗马元老院》(ad senatum u rbisRom ae)。这项谕令承认帕比尼安、保罗、盖尤斯、乌尔比安和莫迪斯蒂努斯的论著具有法律渊源的效力。由以上五人援引的其他法学家也受到同样的承认,但必须与原著进行核对。在发生歧义的情况下,多数人的观点有效;如果持不同意见的双方人数相等,帕比尼安的观点处于优势地位;如果找不到后者的观点,审判员可以根据自己的裁量作出决定。该谕令还重申了君士坦丁关于禁止使用保罗和乌尔比安对帕比尼安论著所做的注释的规定[26]。此谕令被后世称为《学说引用法》(Lex Citationis)或者《引证法》(Lex A llegatoria)。它的颁行,主观目的是为了统一对法律的解释,便于法律的适用,但在客观上却严重地阻碍了法学的发展和法律的进步。周枏先生认为,《学说引用法》的颁行,统一了法律的适用,便利了司法人员解决纠纷。但其后果则是此后法官办案只要机械地计算赞成某学说的多少,而不必探究哪种意见对本案更为恰当。法学衰落,于斯为甚[27]。梁彗星先生说,《引证法》是罗马法解释学衰退情况下的补救措施,其实施的结果更促进了法解释学的衰退[28]。

东罗马皇帝查士丁尼于 527年继位时,不同的立法并存,各种学说很不统一,罗马法体系十分混乱,需要对法律进一步统一化。同时,为了通过统一法制来恢复罗马过去的辉煌,查士丁尼进行了系统的、大规模的法典编纂活动。这是罗马法得以传至后世的一个关键性活动,也是古代法律发展史上的壮举。528年,查士丁尼任命特里波尼 (Tribonianus)为首的十人法典编纂委员会,对当时有效的历代皇帝敕令进行整理,对它们做了划分、删改、编排,于次年公布,是为《查士丁尼法典》(534年又作了修正)。随后的几年间,又公布了《学说汇纂》(digesta)和与盖尤斯的著作同名的《法学阶梯》(Institutiones),前者搜集了罗马历代法学家的著作,删除了其中的矛盾和不合时宜之处,后者作为具有法律效力的罗马的钦定教科书。查士丁尼死后,后人将未列入《查士丁尼法典》的敕令汇编为《查士丁尼新律》。这四部著作合称《国法大全》,也就是《罗马法大全》(Corpus iurus civilis)。查士丁尼的法典编纂活动对于法学来说虽不能称得上是什么重大的创造活动,但对近千年的罗马法和罗马法学发展的精华部分进行了有效的整理和总结,使罗马法律文化得以保存下来,并流传后世影响世界法律发展进程,不能不说是一项重大的贡献。后人认为:“查士丁尼的《国法大全》是历史上最著名的立法工程之一,它代表了古代罗马法的最终表达和十个世纪里法律进化的最后结果。”[29]因此,人们把查士丁尼时期称为罗马法学的集大成时期。

然而,查士丁尼的编纂活动对于法律解释来说,未必是一件幸事。梁彗星先生指出:法典编纂的辉煌时期绝不等于是法解释学的辉煌时期。应当肯定,法典编纂所取得的巨大成就,有赖于此前法解释学的极大发展,可以说《罗马法大全》只是此前罗马法解释学极大发展的果实。但法典编纂的成功并非法解释学之福,相反,成为法解释学进一步发展的障碍。查士丁尼帝担心,如果任凭法学者对法典自由解释,势将重新燃起争论,其结果有害于自己作为绝对权力者的权威的危险,因此严令禁对法典进行解释。虽然此禁令即使查士丁尼在世时已经事实上被打破,但法典编纂的成功阻碍了法解释学进一步的发展,是无可争辩的事实[30]。

从君士坦丁规定只有皇帝才有解答权和限制法学家的解答权,到查士丁尼编纂法典禁止对法典作出解释,可以看到,在帝国后期,法学家对法律的解释权逐步丧失,而最高立法者最终取得了法律解释权,这一发展结果具有一定的必然性,可以从两个方面寻找原因。其一,意识形态上的原因。当罗马迁都拜占庭后,西罗马就已经发展到了它的尽头,而东罗马成为罗马的政治经济和文化中心。东罗马所延续的文化基本上是希腊世界的,其疆域中使用的语言也是希腊语。“对罗马共和国及其质朴特质的怀旧情感日趋消逝,而自由的希腊久已为人遗忘,随着拜占庭与东方的接触,以古拜占庭为中心的东罗马帝国的氛围越来越东方化;它对东方的心醉神迷导致了以唯唯诺诺的服从为标志的专制君主制的产生,以及对统治者个人的崇拜,——这种崇拜在古典的希腊、罗马时代是为人们所拒斥的。”[31]在这种意识形态下,必然要树立最高统治者的绝对权威,这种权威既然包括立法的权威,就必然包括法律解释的权威。最高统治者之外的人享有法律解释权,必然是对君主立法的挑战,也就是对最高统治者个人权威的挑战。其二,经济基础上的原因。在帝国后期,罗马的奴隶制生产关系已经逐渐走向衰落。经过各种内忧外患的打击,旧的奴隶制生产关系即将崩溃,新的封建制生产关系就要确立起来。当罗马奴隶制开始瓦解和封建制已经萌芽时,在奴隶制时代盛行的法律解释制度必然无法适应社会的发展而逐步退出历史舞台。取而代之的只能是适应封建君主专制体制中最高统治者专制独裁的法律解释体制,皇帝独占法律解释权正是这种体制的要求。

五、罗马的司法者——一度拥有法律解释权

罗马时期难以找到在今天被我们称为“法官”的职业,那时候的司法权不是由某一个特定的机关行使,而是不同的主体在不同的领域各自行使着自己的司法权。据史料看来,当时行使司法权的主要是裁判官,同时还有贵族营造司、基层执法官以及审判员等。

罗马的法官职务最早设立在公元前 367年,名曰裁判官(p raetor,或称作大法官)。裁判官是独裁官 (dictato r)①独裁官是在发生特殊危急情况下紧急任命的非常设的官职,他不是由民众会议选举产生的,而是由元老院从执政官中推举一人担任,统揽军政大权。但独裁官的权力受到严格的时间限制,他在完成特定的任务后应当自动辞职,而且在任何情况下,只要他作为执政官的任期满后,或者经过六个月之后,独裁官当然地停止行使权力。出于协调平民和贵族政治斗争的需要而设置的在城邦当中行使司法权的官职,是在平民取得执政官职务的同时,创设的一种新的、为贵族独占的官职。他作为两位执政官的下级同僚,也拥有治权(imperium)。公元前 337年,平民也被允许担任裁判官。公元前 242年,罗马又设置了外事裁判官,负责处理市民与异邦人之间的司法事务,原先的裁判官被称为内事裁判官。按照当时的法律,裁判官决定案件是否审理、被告能否抗辩以及采用什么样的诉讼程序等。当一个案件提出后,如果双方当事人都承认事实,该案件即由裁判官自己审理。如果当事人对事实有争议,裁判官就把案件和审理的方式、程序一并交给审理官 (法官),审理官依此进行审判。莫理斯说:“罗马的裁判官是一个特殊的官职,即到今日仍难明了。他的职务与其说是行使司法,毋宁说是监督司法。他的职务就是解决上诉于他的种种争执;解释一般的法例;以及选任‘法官’(Judices)来从事证据的调查和案件的判决。”[32]

最初裁判官审理案件处于被动地位,仅仅是机械地按照法律的规定办理。公元前 149年到公元前126年间制定的《艾布体亚法》(Lex Aebutia)授予裁判官自行决定诉讼程式之权,他们就有了指挥诉讼过程的主动权力,从而在某种程度上获得了法律的创制权。他们既有对法律的解释权,又可以根据当时的形势发展和经济的需要对法律加以补充,甚至可以纠正法律的不合理之处。公布于共和初年的《十二表法》在罗马经历了数百年的发展之后难以适用了,而罗马忙于战争,无暇制定新的民事法律,所以全靠裁判官来补救[33]。裁判官据以完成其工作的主要措施是发布裁判官告示。裁判官在其任职年度开始时发布一项告示,作出一系列的政策性说明。这些告示在长度和复杂程度上都有很大不同,在语法结构上也有某些差异,但所有这些告示的目的都在于确定裁判官将针对怎样的情形行使他的权力,以便提供新的救济手段[34]。裁判官在审理案件的活动中还有广泛的自由裁量权。人们为裁判官的活动开辟了一个范围更广的可能性领域。如果说,一方面,市民法和万民法以同样的方式在裁判官司法审判中被当做先存原则的话,另一方面,裁判官并未因此而受到约束和限制,相反,他根据自己的治权在安排诉讼和处理诉讼手段方面拥有更广泛的裁量权。作为司法活动的表现,他有权作出审判;他可以拒绝某种诉权,即便这种诉权是根据市民法而取得的;他可以在程式中增加一些措施,以便在具备特定的前提条件的情况下推翻处罚决定;他可以采纳一些程式,以便将诉权扩展适用于缺乏特定前提条件的情况,或者决定对其他人实行处罚。他甚至可以在不问是否存在某种法律关系的情况下进行诉讼,而使处罚决定仅仅取决于某些不是由法规定的事实条件[35]。也有人认为,裁判官的职能不是对诉讼进行审判,而是仅限于使诉讼能够按照他的告示中的程式加以表述,或者在特殊情况下为处理新的案件提供新的程式。程式实际上是为审判员 (iudex)提供的方向,要求他在原告的理由得到证实的情况下对被告予以判罚,在没有得到证实的情况下则予以开脱[36]。裁判官的告示和法学家的解答有着密切的联系。法学家的解答常常为裁判官所接受,成为指导审判和发布告示的理论依据,而裁判官的告示则为法学家的活动提供了丰富的原材料,它们共同推动了罗马法的发展。显然,作为当时罗马的司法权行使者的裁判官,既有立法权又有法律解释权,是当时非常显赫的人物,扮演着重要的角色。莫理斯在谈到裁判官时说:“至于裁判官 (Praetor)本身并不是为我们一般所认为的那种普通的法官,他很像古英伦法律中的大法官 (Lo rd Chancellor)或‘司法部长’(Lo rd Chief Justiciary)。他是罗马法的一个伟大保管人,是当时法理的一个有力的解释者,而且又是一个操纵整个罗马法律之机构的人物。”[37]进入帝国后,裁判官的权力逐渐削弱。130—138年,哈德良皇帝命令大法学家尤利安 (Salvius Ju lianus)对历代裁判官的告示进行汇编,在元老院获得通过,作为审判依据,此后裁判官在发布告示时只能局限于以往告示的精神,不得发布新的原则,裁判官的立法权和法律解释权到此结束。

罗马在设立裁判官的同时,据说也创设了另一个官职——贵族营造司 (edilita curu le)。它与平民营造司并列,主要负责城市治安和市场治安。贵族营造司在其职权范围内也拥有有限的司法权。罗马共和制时期还有一种官职行使司法权,即基层执法官 (questori),他们是处于官职序列当中最低层的官员。他们的职权很有限,后来权力不断扩大。基层执法官最初的表现形式是杀人罪审判官 (quaestores paricidii),他们作为调查官员负责杀人罪中的故意,后来变成了制裁杀人罪的主角,一般负责涉及死刑的审判[38]。关于贵族营造司和基层执法官在审判活动中的职权,各种书籍描述得甚少,说明他们在当时应当不是重要的角色,当然也不可能拥有法律解释权。

关于审判员 (iudex)的记载同样很少,主要是在介绍法学家、裁判官时会提到,前文已经略有涉及。梅利曼教授说:“罗马的法官在法律活动中并不是重要人物。帝政时期以前,他们仅是根据裁判官(p raetor)所提供的程式主持争讼的解决。实际上,他们仅是执行仲裁职能的法律门外汉。法官并不谙熟法律,权力也很受限制,为了征求法律意见,他们转向法学家求教。到了帝政时期,判决争讼的权力越来越多地落到执政官手中。执政官也懂法律,但他们这时的主要作用在于执行皇帝的意旨。这一时期法官没有固有的立法权。”[39]我们猜测,这里所描述的“法官”可能就是审判员,同时,他们和裁判官在职务上的关系最为密切,因为裁判官也被译为大法官;帝政时期丧失“固有的立法权”的“法官”应当是裁判官。有的学者认为,审判员有临时指定的,其任务于宣判后即终止,有组织法院的,其有一定任期。临时指定的审判员有承审员 (judex)、仲裁人(arbiter)和外务仲裁人 (recuperatores),专门法院的审判员由地区大会选举产生,组成三人法庭 (triumviricap itales)、十人法院 (decem viri judicandis)和百人法院 (centum viri)[40]。从有关描述可以推断,就审判员来说,他们应当不具有法律解释权。

纵观罗马法中法律解释权配置的演变可以看出,罗马法的发展与法学家掌握解释权具有相生相长的关系。法学家因为促进了法学的繁荣而取得显赫的地位,并取得了解答权。法学家行使解答权又反过来通过自己的创造带动了法律的发展。罗马法在今天具有如此重大的影响,和罗马法学家的活动分不开。就像丘汉平先生所说的那样:“至于法家之著述,影响罗马法尤伟。罗马帝国虽亡,而其法制长存不衰者,端赖此辈之力也。”[41]然而,这种比较开明的法律制度和法律解释权的配置方式都是罗马的商品经济发达的结果所导致的。没有商品经济的发展和发达,也就不会有成文法的完善,法学家也不可能取代僧侣团而掌握法律解释权。当罗马的经济基础开始发生变更时,自然会引起上层建筑的变化,法学家的解释权就落到了专制君主手中。因此,我们考察罗马的法律解释权的发展历程,不能仅仅就法律解释权本身来看,而应当把它放到处于根本地位的经济基础当中并结合当时的政治状况去理解,才能找到法律解释权配置的最终决定因素。

[1][9][13][34][36][英 ]尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京:法律出版社,2004.3,29, 29,22,25.

[2][4][12]何勤华.西方法学史[M].北京:中国政法大学出版社,2000.30,31-32,33-34.

[3][8][14][19][23][25][27][33][40]周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994.42,50, 51-52,59,60-61,70,71,47,930-931.

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[6][7][10][15][17][21][26][35][38][意 ]朱塞佩·格罗索.罗马法史[M].黄风译.北京:法律出版社,1994.39-41,101,101-102,265-266,342,349,399-400,248-249,163.

[18]See Peter de Cruz,Comparative Law in a Changing W orld,Pub lished by Cavendish Publishing L im ited,1999,p50.

[20][28][30]梁彗星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.9,13,15.

[24]See Peter de C ruz,Com parative Law in a Changing W o rld,Pub lished by Cavend ish Pub lishing L im ited,1999,p52.

[29]R.C.von Caenegem,A H istorical Introduction to Private Law,Pub lished by Cam b ridge University Press,1992,p17-18.

[31][爱尔兰]凯利.西方法律思想简史[J].王笑红译.北京:法律出版社,2002.78.

[32][37][美]莫理斯.法律发达史[M].王学文译,北京:中国政法大学出版社,2003.132,133.

[39][美 ]梅利曼.大陆法系 [M].顾培东,禄正平译.北京:法律出版社,2004.35.