浅谈建设工程施工索赔的管理
2011-08-15梁祖能
梁祖能
(南宁帮定人力资源咨询有限责任公司,广西 南宁 530000)
浅谈建设工程施工索赔的管理
梁祖能
(南宁帮定人力资源咨询有限责任公司,广西 南宁 530000)
施工索赔是指对并非由于自己的过错,而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出给予补偿的要求。工程索赔贯穿于工程项目施工阶段的全过程。
建设工程;施工索赔;管理
在市场经济条件下,建筑市场中的施工索赔是一种正常的现象。但在工程实践中,发包人不让索赔,承包人对索赔管理工作不够重视,索赔成效较差,或者由于履约能力较差造成对方索赔,给公司造成了损失。因此,认真对待索赔,对维护企业利益十分重要。
(一)索赔的内容
索赔的内容一般包括工期延长和费用补偿两个方面,索赔费用又分为工程变更费用索赔、业主违约(或其他非己方责任)费用索赔、保险索赔和分包商(工程及物资)违约索赔。
施工项目索赔应具备下列理由之一:
1.发包人违反合同规定,给承包人造成的时间、费用损失。
2.因工程变更(含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更、以及由承包人提出并经监理工程师批准的变更)给承包人造成的时间、费用损失。
3.由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切,或由于不可抗力导致施工条件的改变,造成了时间、费用的增加。
4.发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加。
5.发包人延误支付期限造成了承包人的费用损失。
6.合同规定以外的项目进行检验,且检验合格,或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用。
7.非承包人的原因导致工程暂时停工。
8.物价上涨,法规变化及其他。
9.其他应由对方或其他第三方承担责任的事项。
(二)索赔的依据
索赔依据的主要资料有:
1.合同文件:施工合同、招标文件、投标书、施工协议及其附属文件等。
2.各种施工进度图表。
3.工程检查或验收报告:质量报告、验收记录。
4.现场资料:各种会议纪要、来往信函、工程照片。
5.监理工程师发布的各种书面指令。
6.监理工程师填制的施工记录。
7.工程财务记录:工程款支付凭证、付款收据、采购清单等。
8.设备到货计划及到货记录。
9.工程中停电/水通知。
10.道路开通和封闭的记录。
11.气象资料。
12.其他有关资料。
(三)施工索赔的处理
1.施工索赔程序
索赔报告要在合同规定的时间内报送,合同无约定的,在事件发生的14天内报送。如索赔事件仍在继续,则此索赔报告应视为临时索赔报告,应按监理工程师合理要求的时间间隔,以临时索赔报告的形式送交监理工程师上述证实材料及累计索赔款额或工期,并在索赔事件全部结束后的14天内,将同样内容的最后索赔报告同时报送监理工程师和业主。并要求文件接收人签收、登记,建立索赔文件发送台帐。
2.施工索赔报告
索赔报告,是承包人提交的要求发包人给予一定经济赔偿和(或)延长工期的重要文件。索赔报告在索赔处理的整个过程中起着重要的作用。索赔报告通常包括以下五个方面的主要内容:
(1)标题;
(2)索赔事件叙述;
(3)索赔理由及依据;
(4)索赔值的计算及索赔要求;
(5)索赔证据资料。
编写索赔报告时应特别注意以下几点:
(1)索赔报告的标题应能准确地概括索赔的中心内容;
(2)索赔事件的叙述要准确,不应有主观随意性,应写明事件发生的时间、工程部位、发生的原因、影响的范围、持续的时间以及承包人所采取的措施等;
(3)对于索赔理由及依据,要明确指出依据合同某条某款,某某会议纪要,以证明已方有合理合法的索赔资格;
(4)索赔要求要准确,计算依据、计算方法、计算过程要合理正确;
(5)证明资料应翔实、充分,能够有力地支持或证明索赔理由、索赔事件的影响、索赔值的计算;
(6)索赔报告用词明确,不能出现“大概”、“大约”、“可能”等模棱两可的词语。
3.施工索赔证据
索赔证据是关系到索赔成败的重要文件之一,收集有效的索赔证据是搞好索赔管理的关键。
(1)索赔证据的有效性
1)真实性
索赔证据必须是施工过程中产生的真实资料,自补自改或虚假证据是违反职业道德的,也是法律不允许的。索赔证据必须经得起对方的推敲。所收集的索赔事件资料应是在履行施工合同中产生的,承发包双方都应存在。即使对某一细节问题存在记录不明确等情况,也应同对方协商求得共识。
2)全面性
所谓索赔证据的全面性,是指所提供的证据应能说明索赔事件的全部内容。索赔证据不能只有发生原因的证据而没有持续影响的证据,或证据零乱无序,证据含糊不清。如发生此类问题,工程师往往采取退回报告要求重新补充证据的方法。这不仅会拖延索赔的解决,也会使承包人在索赔中处于不利的被动地位。
3)法律效力
索赔证据必须具有法律效力,特别是在承发包双方意见分歧、争执不下,需要提交仲裁或诉讼时更要作到这一点。具有法律效力的证据通常是:
①必须是当时的书面文件,一切口头承诺或口头协议都不具有法律效力。
②凡属承发包双方达成的变更协议、会谈纪要等,都必须有双方代表签字。单方面的对合同提出修改、建议都不具有法律效力。
③所提供的证据必须符合国家法律的规定。如果双方所签的协议、协议变更、会谈纪要的关键内容不符合国家法律规定,即使有双方签字认可,也不具有法律效力。
(2)索赔证据的内容
索赔证据一般包括以下内容:
1)招投标文件及附件;
2)经工程师批准的施工组织设计文件;
3)合同文件及变更文件、各种会议纪要;
4)建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线检查记录、回填土检验记录、材料试验报告、隐蔽工程验收记录、设备箱验收记录、水电及消防试验和试压记录等;
5)隐蔽工程掩盖前后的状况、业主责任造成工程返工、不可抗力造成工程损坏等工程照片;
6)记录了包括天气、施工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、工程中的特殊事件、停水停电时间、工地临时性变动、材料设备的到场及检查情况、不正确纠正、返工范围、工程损坏等情况的施工日志;
7)可以证明与某事件有关的时间、责任的来往信件、函件;
8)包括气温、湿度、降雨量、风力风向、暴风雪、冰雹等准确可靠的异常天气的气象资料;
9)包括后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选用的标准设计、有关图集在内的所有工程图纸,以及工程地质勘察报告等;
10)记录了施工中地下障碍处理、工程局部尺寸或材料的改换、增加或减少某项工程内容等情况的工程洽商记录,证明发包人提供的场地范围、水电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等内容的工程通知资料;
11)建筑材料及设备的采购、定货、运输、保管、压港压站等有关凭证;
12)反映材料调价、运费提高、人工费标准提高、银行利率调升、新增加有关征税等的国家法律、法规、政策文件。
(四)施工索赔的解决
施工索赔的解决是多途径的,可以友好协商,也可以请人调解,还可以申请仲裁或诉讼。具体采用哪种方式解决施工索赔问题,完全由承发包双方的实际行为所决定,当然也涉及一些前提条件。
1.双方无分歧解决
双方无分歧解决,是指发包人或工程师经过审查索赔报告完全同意承包人的索赔要求,对于施工索赔的解决承发包双方无分歧。工程实践中,对于施工索赔,承发包双方无分歧解决的条件主要有:
(1)索赔事件涉及问题单一,责任明确;
(2)施工合同条款或协议中规定了这类事件的索赔权利及计算基础;
(3)承发包双方对该事件的认识比较一致,特别是在责任和数据方面无不同看法;
(4)索赔的依据、证据资料齐全准确;
(5)索赔值比较小;
(6)承包人提出的索赔计算实事求是,无高估冒算现象;
(7)承发包双方在施工合同履行中相互比较信任,合作得较好;
(8)承包人在事件发生后,主动努力减少了损失,且索赔中没有计算这部分工作量。
2.双方友好协商解决
双方友好协商解决,是指发包人或工程师经过审查索赔报告,并不完全同意承包人的索赔要求,对于双方存在的分歧通过友好协商达到一致的索赔解决方法。常见的双方友好协商解决的条件主要有:
(1)承发包双方对索赔事件的发生认可,但对影响分析看法不一致;
(2)发包人认可承包人的索赔权力,但认为全部责任由发包人承担有不妥之处;
(3)发包人认为承包人的索赔证据是可信的,但发包人仍有理由不完全按承包人提出的索赔额进行赔偿;
(4)发包人对索赔数据分析后认为,索赔数额不够准确,总额偏高;
(5)承发包双方合作较好,承包人管理严、守信誉、施工质量好,以往的索赔工作处理地比较好;
(6)对发包人提出的疑问和问题,承包人都能认真对待,实事求是地解释或纠正。
工程实践中,对于一般的单项索赔,在管理水平较高及合作关系较好的情况下,大部分都可通过友好协商解决。即使在协商过程中,双方对某些问题看法难以一致,也可以通过咨询或鉴定求得一致的理解,从而划清责任,清除争执。这种办法解决问题的优点是气氛平和、时间较短、不需额外花费,能利于后期的继续合作。
3.通过调解解决
当施工索赔不能通过双方友好协商解决时,承发包双方可以按施工合同专用条款的规定,请有关部门调解,调解人按照国家的政策、法规及施工合同的规定,在划分各方责任的基础上,对施工索赔提出调解方案。如果承发包双方同意调解方案并签字后,即调解完成,承发包双方应当按调解方案履行。
4.通过仲裁或诉讼解决
当施工索赔不能通过调解解决时,承发包双方可以按照施工合同专用条款的规定,通过仲裁或诉讼解决施工索赔。
[1] 成虎.工程项目管理[M].北京:高等教育出版社,2005.
[2] 林森.承包商如何正确认识索赔[J].四川水利,2009,(05):67-68.
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A
1008-1151(2011)06-0052-02
2011-03-12
梁祖能(1973-),男,供职于南宁帮定人力资源咨询有限责任公司,从事工程现场施工、招投标及造价管理。