地方政府在城市商业性房屋拆迁中的角色分析

金 玉，史贤华

（1.安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030；2.滁州学院经济与管理学院，安徽滁州 239000）

地方政府在城市商业性房屋拆迁中的角色分析

金 玉1，史贤华2

（1.安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030；2.滁州学院经济与管理学院，安徽滁州 239000）

城市商业性房屋拆迁是一个敏感而又被社会普遍关注的话题。地方政府、拆迁人、被拆迁人在城市商业性房屋拆迁中，为了各自的利益表现各有不同，导致诸多影响社会稳定的事件发生。我国城市商业性房屋拆迁出现问题的关键是地方政府角色混乱，行政权违法或不当行使。为规范城市商业性房屋拆迁，法律、法规应严格区分公益性拆迁和商业性拆迁，通过制定城市房屋拆迁法律程序来规范地方政府的行为，控制地方政府行政权的行使。如果地方政府在城市商业性房屋拆迁中能正确履行职责，本着问政于民，让利于民，切实从人民利益出发，会发现拆迁本来可以很和谐。

商业性拆迁；地方政府；开发商；被拆迁人

一、城市商业性房屋拆迁的特点

商业性拆迁，主要是指房地产开发商为了谋取自身的经济利益，依法拆除城市规划范围内的房屋并对被拆迁人给予补偿和安置的合法行为，作为一种交易，实际上是由房地产开发商出资购买被拆迁户的土地使用权和房屋所有权、使用权，该种拆迁的动因主要是追逐经济利益。在商业性拆迁中，各国一般遵循当事人自治原则。

相对于城市公益性拆迁，城市商业性拆迁有以下特点：一是城市房屋商业性拆迁活动应该是平等主体之间的交易活动。商业性拆迁是拆迁人以营利为目的，以合理的对价获得被拆迁人所拥有的国有土地使用权并拆除其建筑物及其附属物的民事法律行为。商业性拆迁中双方（拆迁人和被拆迁人）居于平等地位。双方可以就是否拆迁，拆迁的补偿标准等问题进行协商。在商业性拆迁中，开发商是拆迁人。开发商作为拆迁人与被拆迁人享有平等的民事法律地位，拆迁过程中要遵循平等、自愿、公平、等价有偿等民法基本原则。二是在程序上，首先开发商要申请行政确认，确认实施拆迁的房屋符合城市规划和土地利用总体规划。其次，开发商与房屋所有权人按照自愿、公平的原则，协商达成拆迁补偿协议。再次，开发商依法办理有关审批手续，向政府申请城市土地使用权的许可。最后，开发商领取拆迁许可证后，才能拆迁。三是在强制拆迁的设置上，当开发商着手拆迁时，房屋所有人不愿意拆迁，开发商应当通过诉讼，申请法院强制执行。四是政府角色方面，在城市商业性拆迁中，政府应当让市场充分发挥应有的作用，政府在城市商业性房屋拆迁中的定位应为引导者、服务者、监督者、管理者和裁决者，政府应加强对城市商业性房屋拆迁工作的监督、调控和保障，重点解决好困难群众的安置工作。［1］

二、地方政府在城市商业性房屋拆迁中角色的现状

分析

（一）地方政府在城市商业性房屋拆迁中角色混乱

1.地方政府既是“裁判员”又是“运动员”，违反了自然正义原则。根据我国现行法律规定，政府作为一级土地市场的垄断者，在商业性城市房屋拆迁中，开发商不可直接向土地使用者购买使用权，必须由政府先行收回土地，开发商再向政府购买土地使用权。在实际的拆迁中，政府往往混淆公益性拆迁和商业性拆迁行为，由于利益的驱使，政府参与到商业性拆迁中来，地方政府既制定拆迁政策，又指定房屋补偿评估机构，同时又行使强制拆迁权。政府既是政策的制定者又是“裁判员”和“运动员”。被拆迁人缺乏话语权，只能被动听指挥，政府行为异化，政府热衷于“经营城市”的“政绩工程”已成为了“扰民工程”，严重损害了被拆迁人的利益。［2］

2.地方政府不遵守法定程序，滥用行政权。在城市商业性房屋拆迁中，地方政府执法人员往往用地方性政策和行政官员的意见代替法律法规，在房屋拆迁过程中有法不依、执法不严、以言代法、以权代法，常常以“多部门联合执法行动”，将强大的行政权介入到城市商业性房屋拆迁中。有的地方城市房屋商业性拆迁的补偿标准完全由政府定价，规定不合理拆迁补偿标准，被拆迁人被迫签订不平等协议，拆迁安置政策朝令夕改，缺乏连续性和稳定性，有的甚至不签订安置协议，也不经过必要的听证、裁决程序就强行拆迁，由此而引发的矛盾、纠纷举不胜举，在社会上造成了极坏的影响。随着各地拆迁范围不断扩大，商业性拆迁增多，行政拆迁许可把关不严。由于巨额利润的诱惑，开发商和地方政府进行权钱交易。因房屋拆迁要申请拆迁许可证，掌握许可权者往往以权谋私进行权力寻租，少数官员甚至直接在房屋开发公司入股，将公权力作为捞取金钱的筹码。由于房屋拆迁的立法缺乏对颁证的监督程序，导致了对城市房屋拆迁许可把关不严甚至出现滥发拆迁许可证的行为。

3.地方政府为了自身利益成为开发商的代言人。一些地方政府没有把维护最广大人民群众的根本利益作为商业性拆迁工作的出发点和归宿。地方政府为谋取政绩，吸引投资者，往往给予房地产开发商诸多的特权和优惠。对于普通民众的财产权和基本利益不尊重不保护；对群众反映的问题不重视，处理不及时。由于我国政治、经济正处于转型期，房屋开发商在开发过程中可以选择市场运作，也可以依靠政府进行拆迁，一般房屋开发商往往更倾向于在公权力中寻求代言人。于是有的地方政府和部门不能依法行政，在缺乏公开听证程序下，滥用行政裁决和擅自实施强制拆迁。甚至采用恐吓、停水、停电等手段强迫居民进行搬迁，导致群众的极大不满。滥用行政权力压缩拆迁成本，降低补偿标准，很大程度上损害了民众的利益，导致群体事件发生。

（二）地方政府在城市商业性房屋拆迁中角色混乱的原因分析

1.城市商业性房屋拆迁立法的制度不完备。虽然我国已初步建立了包括《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《土地管理法实施条例》等拆迁方面的法律法规，但是，这些法律法规之间存在矛盾和冲突，可操作性差。地方政府认为哪个规范性文件对自身有利，就适用，没有利就不用。第一，下位法违反上位法，行政法规超越权限立法。《立法法》第8条规定“对非国有财产的征收”属于专属立法权，只能制定法律。这里的非国有财产当然包括被拆迁人的房屋，而这里的法律也是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律文件。《国有土地上房屋征收与补偿条例》以行政法规的形式来处理被拆迁人私有财产权，显然与《立法法》的规定不一致。第二，《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然列举了哪些属于公共利益，但把公共利益的判断权赋予地方政府，由于地方政府有其自身利益，在目前我国行政权膨胀的情况下，能否有效控制地方政府在城市商业性房屋拆迁中，以公共利益之名，而行商业性拆迁之实，值得怀疑。当然，《国有土地上房屋征收与补偿条例》为了监督政府的拆迁行为，在第28条规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。法规把强制执行权赋予人民法院，是希望通过分权来限制和控制行政权，法院在行使强制执行权之前，要对房屋拆迁具体行政行为的合法性进行审查，具体行政行为合法才能强制执行，具体行政行为不合法不能强制执行，立法目的是为了保护被拆迁人的合法权益。但在目前的政治体制下，法院能否不受行政权影响，真正独立、公正？同时法院能否承担起解决拆迁矛盾纠纷的重担？第三，《土地储备管理办法》相关规定不完善。土地储备征收是为储备土地继而进行拍卖、出让，并不涉及建设项目、建设单位。但一方面，由于对征收土地目的无法确定，使得征收行为有违反宪法的嫌疑。另一方面，如果征收时已经确定了土地用途的公共利益性质，那么储备制度的建立就显得多此一举，何必早早的征而不用储备起来？此外，到底如何界定公益项目和商业项目，由谁来裁决和界定，《土地储备管理办法》亦无具体规定。但《土地储备管理办法》规定了该法的实施主体是各市、县人民政府或国土资源管理部门，因此，在实际操作过程中，往往拆迁的性质皆由地方政府来确定。鉴于地方政府在土地储备中有着巨大的逐利冲动，因此由政府来界定拆迁的性质并不合适。［3］现实中，政府往往以拆迁人的角色搞土地储备，有时故意压低拆迁成本，然后再高价出让，由此造成了拆迁市场的混乱。

2.认识上的偏差。主要表现为政府对自身职能和目标的错误定位。一些地方政府为了解决自身财政压力或为自身的利益而经营房地产业，在市场活动中，地方政府错误地将企业追求的盈利目标作为政府追求的目标，从而导致政府角色混乱。

3.政府自身利益的驱动。根据布坎南的公共选择理论，政府有其自身的利益，政府由部门组成，部门有部门利益，部门由个人组成，个人有个人利益。政府通过城市房屋拆迁，对土地这种不可再生资源进行重新配置，这一过程政府能获得巨额利润。现在之所以商业性拆迁与后续性商业项目很受地方政府的青睐，是因为在商业性拆迁中政府可以把本该属于自己的职责推给开发商去运作，自己无需负担公益拆迁的太多责任，同时还能提高当地的GDP以彰显政绩，而且与旧城改造结合的房地产项目会令城市面貌焕然一新，这种一举多得的事政府何乐而不为。

4.历史原因。在城市房屋商业性拆迁中，地方政府以强势介入，有其历史根源。新中国成立后，由于长期实行计划经济，国家行政机关对城市建设一直进行全方位、多层次的管理。随着市场经济体制的建立，城市化进程的加快，我国房地产业蒸蒸日上，城市商业性拆迁应运而生。但是地方政府的观念并没有转变过来，或在有意、无意间混淆了商业性拆迁与公益性拆迁政府在其中的角色。

5.我国财政体制的因素。我国财政体制是更多地将财税收入向中央集中，而转移支付制度又不完善，这就直接影响了地方政府的财力。另一方面，地方政府既要承担大量的公共事业支出，同时一些地方政府好大喜功，形象工程，“三公”消费无法控制，其结果导致地方政府行政成本过高，入不敷出情况普遍存在，所以“土地财政”就是“自谋财路”的结果。

6.地方政府的行政权没有得到有效的控制。行政权其职责内容具有管理的性质，行政权的运用总是积极主动地干预人们的社会生活和私人生活，因而行政权具有相当大的扩张性。政府总是更关心自己的行政目标和效率，因此对于各种矛盾具有明确的态度。［4］政府权力越大，政府的自由裁量权也越大。由于政府的目标是双重的，在没有约束的情况下都会做出侵犯其他民众权利的行为。在政府行使权力监管下，只要有政府批准的事就能办，得到批准的拆迁人相当于获得了一种垄断权，所以房屋开发商一般不会再顾及被拆迁人利益。政府权力过大，寻租的机会就越多，开发商明白只要贿赂了政府，就可以一切交由政府代劳，提高拆迁效率，降低拆迁成本。于是就有了政府与拆迁人共同侵犯被拆迁人利益的事件发生。而我国法律制度中规定的对行政权监督的各主体，如：行政监督、人大监督在实际运行中没有起到很好的监督作用；我国的舆论监督和群众监督也没有很好的制度保障。所以地方政府的在城市商业性拆迁中的违法行为没有得到有效的控制。

三、地方政府在城市商业性房屋拆迁中从角色混乱到应然角色的途径

（一）统一和完善城市房屋拆迁的法律法规

针对目前我国关于拆迁的法律、法规与宪法存在冲突以及法律规范之间规定不一致的问题，应以完善拆迁程序、限制政府权力为重点进行合宪性修改，以保持法律的统一性和权威性。在法律规范修改中应严格区分公益性拆迁和商业性拆迁，严格界定“公共利益”，避免“公共利益”解释的扩大化以及多征少用、征而不用、乱征滥用等现象。阻断政府垄断经营城市商业性用地一级市场的行为，停止地方政府经营商业性用地的“经营城市”行为；为从根本上解决城市房屋拆迁中的制度缺陷，制定和完善相关法律、法规和政策，规范行政裁决、强制执行程序和有关问题；尽快制定土地征收、征用法。迄今为止，我国还没有一部规范房屋拆迁行为的基本法律。《物权法》虽然规定，为了公共利益的需要，可以依照法律规定对单位、个人的房屋及其他不动产进行征收，并依法足额进行补偿；征收个人住宅的，应当保障被征收的居住条件。但这些也只是一些原则性规定，基本不具有可操作性。要切实保护被拆迁人的合法权益，就必须制定与《物权法》精神相适应的专门法律对城市房屋拆迁行为进行规范，建立和健全国有土地上拆迁和集体土地上拆迁制度，区分公益性拆迁和商业性拆迁，明确房屋拆迁的程序制度、补偿评估制度、拆迁人担保制度以及拆迁补偿范围和补偿办法等。

（二）制定城市商业性房屋拆迁法律程序

城市商业性房屋拆迁实际上是包括土地、房屋等不动产所有权人或者使用权人在行使各自物权时发生的行为，由于涉及不同主体，因此需要行政机关加以协调。现有房屋拆迁制度设计却更多是从行政管理角度考虑，拆迁程序缺失，对被拆迁人的财产权、知情权和参与权没有给予足够、充分地关注和保护。由于城市商业性房屋拆迁需要开发商与被拆迁人就补偿问题进行协商，如果协商不成，就有可能无法进行开发项目，因此需要改革目前先颁发国有土地使用权证书，后颁发拆迁许可证的做法。可以先由开发商向土地管理部门申请行政确认，如确认开发项目符合城市土地规划和使用权出让，再与被拆迁人沟通协商签订补偿协议，其后才可申请颁发国有土地使用权证书。［5］嘉兴市在旧城区改造中，率先试水拆迁新政：在房屋拆迁取得行政许可之前举行听证会，只有区域内90%以上的住户同意拆迁，交上旧房钥匙，拆迁协议才能生效；如果持反对意见的被拆迁人超过10%，拆迁工作就不能启动，这一地块在一定时期内也不再实施拆迁。据介绍，今后嘉兴市旧城拆迁改造时，都将参照这一模式，即实行“两轮事前征询制度”和“政府退出机制”。［6］只要地方政府问政于民，让利于民，发自内心的让民众享受改革开放的成果，切实从人民利益出发来设计城市房屋拆迁法律程序，拆迁本来可以很和谐。

（三）有效控制地方政府的行政权

解决城市商业性房屋拆迁问题的关键，是如何制约地方政府的权力。通过建立相关的制度，加重对城市商业性房屋拆迁中胡作非为的地方官员处罚力度，将问责制真正落到实处，才能有效地控制地方政府官员的权力。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”，［7］国务院办公厅下发的《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》和相关法律的规定，为我国城市房屋拆迁立法中充实和完善法律责任，加大对房屋拆迁过程中违法行为的处罚力度提供了理论依据及方向指导。司法机关要积极履行监督职责，在适用法律规范时必须有法必依，执法必严，违法必究，这样才能有效地限制行政权的行使，限制地方官员的违法行为。行政监察机关，应加大监督检查力度，采用定期或不定期相结合的方式，对相关的行政机关进行监督检查。此外，让官员政绩考核与民意民情挂钩，而不是与GDP、面子工程挂钩，也能在一定程度上限制地方政府官员的行为。我们应该意识到，如果地方政府权力不受制约，被拆迁人的权利永远无法得到保障。

（四）不断增强城市规划的民主参与度，提高规划的科学性

由于城市房屋商业性拆迁依城市规划为基础，因而有必要提高城市规划的科学性和民众的参与度。在我国现行的城市规划法以及大多数城市的地方性法规中，对城市规划编制中的公众参与度虽有所改进，但还很不够。近年来，接连不断的因拆迁酿成矛盾而诱发的群体上访事件，大有愈演愈烈之势，甚至有人不惜为此付出生命的代价。这与城市规划与拆迁计划的制定程序有关。公众参与城市规划的制定，是公众城市主人地位的体现，既然是大家参与制定的规划，就应该是公众意志的体现，大家就要遵守，按城市规划进行拆迁工作应该能够顺利进行。公众参与城市规划和城市房屋拆迁计划的制定程序至少应包括二个方面的法定内容：第一，公众应享有城市规划制定的参与权和城市规划修改的参与权，这种权利如何行使，应该有程序保障。第二，公众对拆迁许可证的发放，应享有监督权。如何监督，监督的结果如何应该有制度保障。

［1］王 静.房屋拆迁纠纷解决机制存在的问题及完善［J］.行政法学研究，2010（1）.

［2］刘玉珍，程 军.拆迁之殇——城市房屋拆迁冲突的原因探析［J］.中国商界，2010（5）.

［3］孙小林，伏 昕.迪斯尼拆迁之争［DB／OL］.（2010－06－16）.http：／／www.21cbh.com／HTML／2010－6－1／z MMDAw MDE4MDAz MQ＿3.html.

［4］孙笑侠.法律对行政的控制－现代行政法的法理解释［M］.济南：山东人民出版社，1999：23.

［5］王 静.房屋拆迁纠纷解决机制存在的问题及完善［J］.行政法学研究，2010（1）.

［6］丁永勋.学学嘉兴做法，拆迁原来可以很和谐［DB／OL］.（2010－07－16）.http：／／news.ifeng.com／opinion／society／detail.

［7］孟德斯鸠（法）.论法的精神（上册）［M］.张雁深译.北京：商务印书馆，1982：154.

Analyzing the Role of Local Government in the Urban Commercial Housing Resettlement

Jin yü1，Shi Xianhua2
（1.School of Law，Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233030，China；2.School of School of Economics and Management，Chuzhou University，Chuzhou 239000，China）

Urban commercial housing resettlement is a common and sensitive topic focused by the whole society.Local government，the developers and the resettled are playing different roles in the procession for their individual interests.Because of the misusage of authority for local governments and the lack of law and regulations，some problems happened in the urban commercial housing resettlement，which could be solved if some proper approaches are correctly made use of.

commercial resettlement；local government；developers；the resettled

D668

A

1673－1794（2011）06－0021－04

金 玉（1962－），女，副教授，硕士生导师；史贤华，男，滁州学院经济与管理学院院长，教授。

2011－09－10