群体性失权问题探析

2011-08-15虞殿昌

滁州学院学报 2011年1期

关键词：群体性法治化权利

虞殿昌

（上海对外贸易学院法学院,上海 201620）

群体性失权问题探析

虞殿昌

（上海对外贸易学院法学院,上海 201620）

群体性失权作为失权现象中重要的一种,在现实中往往表现为维权路径的缺失、人身自由权缺乏保障、就业权的不平等以及农村居民先天权利缺失等。群体性失权的成因主要有三方面:一相对于社会变迁而表现滞后的法律,二是公权力对私权的过度渗透,三是在法的运行过程中立法、司法和法律监督上的缺陷。群体性失权的救济路径包括实现法律体系的内部和谐、政府职能部门树立服务意识、加强司法机构的独立性、健全法律监督机制、提高民众的权利意识等。

群体性失权;成因;救济路径

随着社会的发展,法律已成为维护人类社会秩序的重要的力量,法律已经渗透到社会生活的各个领域,法律已与我们每个人的生活息息相关。但是,我们不禁会产生疑问,在法治化浪潮席卷全球的今天,法律真的能担此重任吗?法律在惩恶扬善、规范作奸犯科者以维护社会秩序的同时,真的就会自动给普通民众带来幸福生活吗?法学家耶林就曾深刻的指出过:“私权的实现纯粹是通过权利人的活动而发生。相对于在公权中,权利人是国家机关,公权的实现作为义务归属于国家机关,那么,在私权中使其权利有效或放弃权利是个人的事情。然而,当单个的个人没有实现其权利之时,当他们没有勇气去实现它时,那么,抽象的法仅仅是一张存在于纸上的钞票,没有兑现。”[1]

同样,在法律日益精细化的今天,人们对法律的过度追求,尤其是对“其工具理性的过度诉求,将不可避免地导致对社会秩序系统和人们生活世界、生活样式的最大程度地侵蚀或殖民”。[2]人们只关注于其行为本身是否合法,却忽视了法律本身是否一定合理,是否一定有助于人们追求理想中的幸福生活。因对合法性的盲目崇拜而自甘被法律奴役也许是现代人的可悲之处。而在这种盲从下就不可避免的存在着各种群体性失权现象。

一、群体性失权的概念

（一）失权概念考

失权,若从字面上来看,可简单理解为失去某种权利或失去某几种权利。但查《法学大辞典》和《牛津法律大辞典》,搜索百度百科、维基百科和 Google,却未见有对其解释,然在各部门法中又不乏对其各种叙述,心中不免疑惑。在此只能将其粗浅概括为:对法定权利的限制和剥夺,使得原本依法享有的某种或某几种权利在一定期限内或永久性丧失,其丧失的可能是权利之部分或其全部,而其丧失的原因又因权利的不同在各部门法中表现亦各不相同。

（二）群体性失权概念的提出

对失权做进一步的分析我们不难发现,失权的概念其实很宽泛,若从不同的角度来看,又可有各种不同的分类。如宪法状态下的失权和各部门法中的失权,实体法中的失权和程序法中的失权,暂时性失权和持续性失权,个体性失权和群体性失权等。

群体性失权是指,作为社会的普通民众本应该享有任何一个社会平等主体都应该享有的以及宪法赋予的各种基本权利,而由于种种原因却导致了这些权利的缺失。它是法制的一种非理性状态,它的出现,既可能是立法者按照法定的程序,运用手中的立法权制定出实质违宪的法律、法规,从而导致对某些群体利益侵蚀的结果;也可能是社会发展变迁而法律相对滞后的结果;也有可能是对法制的过度诉求的结果;当然也有可能是利益集团为了自身利益而精心策划下的产物。因其常常包裹在合法的外衣下,而具有隐蔽性。群体性失权是一个社会尚处于转型过程中不成熟的表现,是一个社会迈向法治化进程中最为痛苦的阶段,也是社会法治化进程中必须克服的顽疾。

群体性失权不同于个体性失权,个体性失权多为因违反法律而导致的失权或因法定条件缺失而失权,自然人和法人都可能会因自身的违法行为,或某种权利的法定要素不完备而导致失权。在一个健全的法治社会,个体的暂时性失权是一种成熟的法治社会必然会出现的现象,是对偏离正常发展轨道的行为的调整和纠正,是对作奸犯科者的一种惩罚,是实现社会关系有序化的保证。个体的暂时性失权是健康的,也是维护法治社会所必需的。它在普通民众的内心确立了法治信念,要依法办事,否则,会被剥夺法律赋予的权利。

相反,群体性失权现象的存在,则是对法治社会的嘲讽。群体性失权在现有的法律制度下,往往会因其合法化而被固化下来,从而具有持续性的特征。如此不公平的法律制度就因为它的合法的外表,而迫使期待法律公正、平等的善良的民众去接受它、服从它并甘于它的奴役。一个发展中、法治化进程中的国家如果让这种群体性失权长期持续下去的话,那么这个社会就是一个被强权控制的、有专制倾向的社会,其“法治化”之路充其量只能是一条“法制化”道路而已。我们可以毫不夸张的说,群体性失权问题已成为制约社会进步的巨大障碍,是建设和谐社会的不和谐音,它的存在大大阻碍了法治化的进程。

二、群体性失权的典型现象

（一）暴力拆迁和维权路径的缺失

成都唐福珍自焚事件再次使拆迁成为中国社会的关注焦点,其家庭数人被拘,数人受伤住院,政府部门将其定性为暴力抗法,被拆户控诉政府暴力“拆迁”,究竟孰是孰非已不重要,重要的是生命在这里被漠视,法律在这里被践踏,普通民众本应该享有的权利在这里被肆意的掠夺。

《城市房屋拆迁管理条例》的合法性乃至合宪性也自然成为社会拷问的对象。从条例授权的强制拆迁已经造成不计其数的社会冲突和悲剧来看,《拆迁条例》是有问题的,且其针对的对象绝非个别人,是如唐福珍,潘蓉夫妻等一类人,只是他们以一种更为极端的方式表现了个体的维权之路的艰难,其表达方式本身也恰好说明了维权表达渠道的不畅。

“各地拆迁悲剧大都是由拆迁暴力引起的,尽管拆迁条例本身没有授权这种暴力,但在法律上,拆迁条例的主要问题是让拆迁‘吃掉’了征收和其它所有程序”[3]。而与这种过程法律规定的缺失相对应的是,法律对普通民众合法财产所有权保护的不周延,民众对自身合法权利保护能力的缺乏,以及维权手段的匮乏。而缺乏保障的权利不正是一种实实在在的失权吗?

（二）孙志刚案反应出缺乏保障的公民人身自由权

在孙志刚案之前也发生过收容所员工犯法的案件,但是由于此次受害者身亡,并且其身份不是流浪汉而是大学生,因而产生极大影响。并先后有俞江、贺卫方、沈岿等8名学者上书全国人大,要求就此对收容遣送制度进行违宪审查。

分析其之所以引发全国性大讨论的原因,恐怕在于:“《办法》存在的最大问题在于:它授予了行政机关这样一项权力,即行政机关可以在行为人没有触犯任何国家法律法规的情况下,不经过司法审判便可剥夺其人身自由权利”。[4]1991年,国务院颁布48号文件又将收容对象扩大到无合法证件,无固定住所,无稳定经济来源的“三无”人员。全国各地在依照《办法》和48号文件制定本地具体实施细则时,将“三无”理解为只要有其中“一无”便可成为遣送对象,而重点又在有无合法证件上。

在此法律规定下,只要没有随身携带合法证件,任何一个人都随时有被遣送的可能。严谨的法律此时已摇身变为半人半马的怪兽,张开血盆大口,对着毫无能力、毫无恶意的、没有特权的、善良的普通民众,此时作为宪法赋予的公民的自由权、平等权只剩下一具美丽的空壳。一位美国学者曾这样描述“法律是社会控制的手段,在许多社会这意味着大部分人必须规规矩矩。带点恐怖比单纯正义更为有效。所以社会上层支持法律制度带有某种冷酷无情。”[5]但愿这不是真正的注释。

所幸的是当问题被暴露出来的时候,国家以最快的速度做出了回应,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》随之颁布施行,旧的《办法》同时废止。反思问题,我们还是禁不住要想:社会进步的重要标志之一,是人权不容侵犯。而践踏人的尊严、蔑视人的生命,违背时代进步潮流,是一个社会的耻辱,也是国家公权力对公民私权的过分渗透而导致群体失权的结果。

（三）张先著案折射出的不公平的就业权

张先著在2003年的安徽省国家公务员考试中,报考芜湖县委办公室经济管理人员,他的笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排在第一位,然而在随后的体检中,他被查出感染乙肝病毒,芜湖人事局因此宣布张杰体检不合格、不予录取。为了中国1.2亿乙肝（病毒）携带者的平等权,1611位公民于当年联名向全国人大常委会递交了《要求对全国31省（市）公务员录用限制乙肝（病毒）携带者规定进行违宪审查和加强乙肝（病毒）携带者立法保护的建议书》。

如果说前面两个案例涉及面不广,还不具有广泛代表性的话,那么1.2亿这个数字在中国应该有代表性了吧。而任何公民一旦被医学检测为乙肝（病毒）携带者（很多是先天遗传导致）,在法律不作出修正的情形下,他的此生应该是与公务员无缘的,其作为一个公民的平等就业权也就莫名的丢失了。这种民众大面积失权的实际结果会对崇尚法律的“理性”的人们产生怎样的影响呢?是对法的信任和皈依呢?还是对法的不信任呢?

2007年5月18日 ,国家劳动保障部和卫生部联合发出《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》,要求维护乙肝表面抗原携带者合法的就业权利。国家用行动再一次证明了,公民的私权利是需要国家保护的,也理应得到国家的保护,但是,这种保护的提供却是以民众为维权而作出不懈努力为前提的。或许,我们会想这可能是社会进步的代价吧,但是,对单个人来说,这也许是他一生中唯一的一次机会,张先著无疑是幸运的一个。

（四）农村居民相对于城市居民的先天权利缺失

现行户籍制度把城乡居民划分为两个身份不平等的社会集团,赋予城乡居民不同的地位、待遇、权利和义务,并使这些身份、地位、权利的差别长期固定,甚至延及后代,形成具有世袭等级色彩的身份制度。户籍制度犹如一条不可逾越的鸿沟,阻隔在城乡之间,城里人享有各种权利的同时,也剥夺了农民们本来应当享有的权利,尽管同样都是中华人民共和国的公民。“二元户籍制度其制度设计所遵循的逻辑是‘出生→身份→秩序→控制→分配’,其最终的落脚点是机会、权利、收入、财富的分配”。[6]在这样的制度下,占全国人口的一大半的农民会和城市居民拥有同样的权利吗,法律面前人人平等还是那么的令人信服吗?

考查现行法律制度,我们不难发现这样一个突出的事实,就是他们说的和宣传的理想与他们实际的所作所为之间产生的巨大反差。为什么会有如此多矛盾和不协调?我想一个最为重要的原因就在于,这种制度看似公正、没有阶级性的同时,却在推行一种双重标准。这种双重标准不仅对上层有好处,与此同时,它向社会中的其他人掩盖了事实。

那么在这里被掩盖的事实又是什么呢?我想应该是农民因农民的身份而导致的实际上大量权利缺失的事实吧。二元户籍制度实质是一种治国上的“双重标准”,这一标准对农村和农民是一种歧视,对城市和市民则是一种特权。二元户籍制度使农民在选举制度、就业制度、教育制度、社会医疗保障制度等各个方面丧失了宪法赋予的公民平等权,这种大面积的群体性失权现象的至今还依然存在,难道我们就应该让它这样继续安逸的长存下去吗?

三、群体性失权现象的成因思考

（一）法律相对于社会变迁而表现的滞后

我国自改革开放以来,社会一直处于一个高速发展的阶段,而与之相对应的却是相关制度的缓慢变迁,此时形成的回应滞后使得过去未曾存在过的利益保障需求大量产生并凸显出来。此时的公共权力机构,无论是立法机关还是行政、司法部门,就面临着一个极其紧迫而又似乎前所未有的课题。即如何遵循法定程序、在其职权范围内对这些利益保障需求作出及时、合理的正式安排,实现对社会资源的公平、合理的配置,从而实现制度的及时变迁。

在这一过程中,法律本应该扮演一个极为重要的角色。我们从传统观念出发,也应该认识到,制度调整或变革的基础必须由立法机关予以首先奠定,行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架内活动才具有正当性。然而,法律的滞后往往使得其自身难以完成这一角色所肩负的任务,这种滞后一般会产生两种后果。一方面,不能及时对陈旧、过时的法律予以梳理、清除,公民利益保障的需求有时非但得不到满足,反而因此而加剧。另一方面,此时总是行政立法先行,行政机关自身兼具立法者和守法者的双重角色,这种角色的错位和缺乏必要约束的权力自然也会沦为为自身利益服务的工具,并进一步对普通民众私权形成侵犯。

（二）公权力对私权的过度渗透

天下攘攘,皆为利往。当社会资源的有限性越来越被人们认识到的时候,对有限资源的角逐已成为必然,权力和权利的相互补充又相互矛盾的关系就表现了出来。谁更有权利获得更多的资源,从公平、正义的角度来说,没有谁更有权力获得更多的权利。换个问题,谁更有可能获得更多的资源呢,我想此前列举的事例已为我们提供了最好的答案。“权力和权利的目标皆为利益,在利益为常数的前提下,权力的行使就是对权利的限制。在权力行使的两种样态中,正常行使的权力对权利的限制是合理的。然而,权力的不正常行使除了侵害其他权力外,更重要的是对权利的侵害。由于权利主体与权力主体在地位上的势差,这种侵害的后果尤为巨大。”[7]法治的重要的功能之一就是对权力的限制,在权利和权力间保持一种平衡,然而这种限制在实施过程中总是会偏离其既定的轨道,向强势一方倾斜。

事实上,法律制度内从来就没有、也不会有免费的好处,一切有价值的东西都是有限供应的。政府能够给予的或允许的也从来不是什么绝对的:主观上,权利是绝对的;客观上,没有或很少有权利可能是绝对的,不论是理论上还是事实上。作为拥有权力者在享受着权力给他带来的利益的同时,当然是不会轻易自动放弃这种特权的。那么作为权利主体的我们就应该对自己的权利有清晰的认识,应该为自己的权利而呐喊,为自己的权利不被肆意侵害而努力奋斗。

（三）法的运行过程中的固有缺陷

法律并非绝对的公正,阶级结构、权力的分配和对有限资源的配置是法律的核心。“法律总是以两种不同的方法来区分或更不带政治色彩地反映现存的社会结构;首先,规则本身,法律的官方面貌,即使公正地适用,也决不是完全公正的。它们是权力斗争的产物,是有占统治地位的意见形成的。另一方面,许多规则确实看起来是没有时间性的,是中立的,表达永恒的信念和崇高的理想。它们是如何执行的却是另一个问题。司法的执行充满了法律不承认的微妙的和直率的社会控制形式”。[5]所以,许多学者和外行人甚至开始怀疑法律是否真能像它声称的那样保护弱者和无权的人。而我们在对法的产生,运行的过程哪怕只花很少一点时间分析下就可以看到,它和社会的各种微妙关系。

1.立法上的原因

由于自身的社会地位和影响力,社会普通民众、弱势群体势小声微,在立法的过程中很难听到他们的声音。因此,在法律运行的开端,他们就处于弱势的地位,难以有效地参与立法,并充分表达自己的利益要求,使之上升为权利,这就注定了他们将成为权利贫困的集团。

“法律是一种有目的性的事物,不含目的性的法律几乎是不存在的。……这些目的追求既存在于一个社会的法律体系中,也可能存在于一部单独的法典或一个法条中。这些目的性追求可能是一种,也可能是几种兼而有之,法律总是有对一种或几种目的的追求。”[8]这句话在某种程度上也是对法律这一功能的诠释。立法上的不平等对普通民众来说几乎成了原罪。

2.司法上的原因

普通民众的权利不仅指私权,其实更多的还有其公共的一面,即使是私权它也往往和公共机构纠缠在一起。尤其是它们自身无法维护和执行,因此就要依靠公共机构;抽象的权利,和利益一样,对法律制度没有影响,起作用的是当提出要求时;权利持有人要维护它,就必须要借助于法律机构。然而,诚如庞德所指出的:法律不会自己实施,一定要有人来执行法律,所有的法律制度都苦于依靠个别的人来使法律机器运转和对它进行操纵。在司法极其不独立的今天,司法机构背负了太沉重的包袱,可能它自己也无可奈何吧。

3.法律监督上的原因

我国历经半个世纪的法制建设建立起来的法律监督体系,呈现出纵横交错、多层次的特点,并依监督主体不同可分为国家监督和社会监督两大系统。但是,“在我国由于缺乏对政党特别是执政党的监督,使得现实中的监督不仅是不完整的,而且有可能是虚置化的。”[9]无力的监督状态下的权力必然会被强有力的能控制其的集团所利用,而缺乏应有的限制,对其他人的权利空间的侵犯也会成为随机性事件,只是时机成熟与否问题。

当然我们还有社会监督,新闻监督,它们和国家监督一道构成了完整的监督体制,这该是多么理想的法制状态啊。但是,我们仔细分析却会发现,这又是一个难以实现的理论,社会监督要通过什么机构才能起作用呢?新闻监督又为谁所控制,在为谁服务呢?我们再一次看到权力机关无处不在的身影,同时我们也应该清醒地认识到,要权力机构去自我监督是件多么痛苦的事,他们会做吗?

四、失权不能失语——群体性失权的救济路径

在当代,一方面,我们欣喜地看到国家法制在完善,社会的法治化程度在提高;另一方面,我们还是痛心地看到社会高速发展的同时,还有许多普通民众非但不能享受社会进步的文明成果（如农民）,甚至有部分群体还失去了他们本来已有或应有的各种权利。因此,在构建和谐社会的今天,在法治化建设的进程中,为防止群体性失权现象的一再出现,我们应该做出努力,有所作为。

（一）完善法律体系,实现内部和谐

我国的法律体系建设处于起步和发展时期,我们还有很多地方有待改进,但是这一切都不应该成为借口。一方面,我们的法律体系不完全,许多权利得不到法律应有的保护,同时有很多不合时宜的法律、法规依然存在。另一方面,政出多门,条块分割,相互交叉,矛盾严重。在某些权利缺乏法律保护的情况下,有的权利又受多方限制,权利人无从适应。因此,在法治化建设的进程中,要同时正视这两方面的问题,既要做到是权利就要有保障,同时也要努力避免体系内部之间的矛盾,使得法律体系完善的同时,其内部也能和谐。

（二）政府职能部门转变观念,树立服务意识

首先,我们的政府职能部门要摒弃传统的权力至上观念,向服务型政府转变。要防止粗暴干涉、强制等暴力倾向,真正理解并做到“自觉地运用公共权力引导、推动社会发展,是人类自我调节水平提高的重要标志。正因如此,人才可以充分发挥主观能动性,促使社会进步”。

其次,要防止的是政府部门在推行法治化的进程中,漠视甚至无视法律本身的人文主义的关怀,使得它不得不面对法律形式化本身所结伴而来危险性的契机甚或暴政和奴役的威胁。长此下去,“法制的发展将面临失去目标和方向的困境,由于其人文关怀的缺失,它就逐渐沦为了贵族式理解和精英般的说教,不关注、确认普通人的生活,也当然唤不起人的认同和依从”。[2]相应地,法治化也就自然失去了践行的力量。改变观念,迫在眉睫。

（三）加强司法机构的独立性

司法机关行使司法权应当只服从法律,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。但是,我国的行政机构的权力设置,特别是人事和财政制度安排往往使得司法机构的独立性受到多方面的干涉,当地政府对司法部门的影响没人能忽视。加强司法机构的独立性改革,尤其是其人事任免机制和工资财政制度的改革,将会更加有助于司法公正的真正实现。

（四）健全法律监督机制

法律监督不仅是法运行中不可或缺的构成性机制,还是保证法的实现的贯穿性机制,同时也是法的统一、权威和尊严的保障性机制。法律监督的重要作用由此可见,我们在完善国家监督的同时,更要加强社会监督。对于国家监督,在坚持法定性和严格程序的同时,更要注重实效,而不能流于形式。对于社会监督,在政治监督基础上,要充分发挥社会组织的监督作用,法律应赋予其更多的监督权而不仅仅停留在理论上;给予社会舆论监督更多的自由而不是压制;给公民的监督提供必要的通道和途径,保证信息渠道的通畅。唯有如此,我们的民主才更加真实,法治化进程才更健康,民众的权利才能更好的得到保障。

（五）提高民众权利意识

失权本身并不可怕,可怕的是我们失权之后的失语。“实现自己的权利,是个人的使命,如果他不实现这个使命,那么,他放弃的不仅仅是他自身的利益,而是其共同体的利益。”[1]现实生活也一再证明了这一点,社会的每一次进步,人权的每一次实现,无不伴随着民众自身的不懈的努力。当我们回顾一下法律发展的轨迹,同样可以清晰的看到,法的发展是怎样的一场不曾停歇的斗争,“每一个重大的法的改变,同时就是要求一场针对既存利益的斗争”。[1]我们也知道任何有益的事物都是要付出代价的,实行法治也是要付出代价的,尽管有时候这种代价很大,但为了我们自身的权利,我们理应担当责任。

法治化本身没有错,错的是对法律的过度依赖,如果一个社会所有的事情都依赖于法律来维护,我们就已经成为了法律的奴仆;同样,我们在法治化的进程中切不可忘记法治的人文关怀。

[1] [德]耶林.为权利而斗争[EB/OL].访问日期:2010-1-10.http://www.xschina.org/show.php?id=8520.

[2] 杜宴林.法律的人文主义解释[M].北京:人民法院出版社,2005:6.

[3] 张千帆.谁来决定中国的城乡之变[EB/OL].访问日期:2010-1-8 http://nf.nfdaily.cn/spqy/content/2009-12/20/content_7314035_2.htm

[4] 张传能.孙志刚事件启示人们过时法律观念会阻碍发展[EB/OL].访问日期:2009-1-8 http://www.china.com.cn/economic/zhuanti/ggkf30/2008-12/16/content_16957765.htm.

[5] [美]劳伦斯.M.弗里德曼.法律制度——从社会科学角度观察（中译本）[M].北京:中国政法大学出版社,2004:217,269,267.

[6] 郝加华.我国现行户籍制度中的平等权研究[D].长沙:湖南大学,2008:20.

[7] 徐国栋.民法典与民法哲学[M].北京:中国人民大学出版社,2007:290.

[8] 刘作翔.迈向民主与法治的国度[M].山东:山东人民出版社,2004:13-14.

[9] 张文显.法理学[M].北京:法律出版社,2003:291、297.

[10] 张文显.法理学（第二版）[M].北京:高等教育出版社,2003:232.

[11] [法]勒内.达维德.当代世界主要法律体系[M].漆竹生译.上海:上海译文出版社,1984:12.