论电子证据的种类归属

文庭婷，王万宇

(1.重庆邮电大学法学院，重庆 400065;2.重庆市渝中区人民检察院，重庆 400010)

论电子证据的种类归属

文庭婷1，王万宇2

(1.重庆邮电大学法学院，重庆 400065;2.重庆市渝中区人民检察院，重庆 400010)

电子证据的种类归属问题，一直颇受我国学界关注。2011年出台的刑事诉讼法修订草案和民事诉讼法修订草案将电子数据列为证据的一种，契合了时代发展，但对证据种类的规定，仍有不甚合理之处。学界对电子证据的证据种类归属见仁见智，但是目前学者们所持的视听资料说、书证说、物证说、混合说、独立说，均带有一定的片面性。以电子证据取代视听资料，成为一种独立的证据形式，是与科技发展的趋势相一致的，也对电子证据的收集和保全有重要意义。

视听资料；电子证据；证据种类

1 明确电子证据种类归属的必要性

明确电子证据的种类归属是排除其他法律障碍的前提，受到我国学界关注。如果这一问题弄清楚了，运用电子证据的各种难题，尤其是电子证据的收集和保全问题，最终将逐一破解。对于电子证据种类归属，现行法律未予明确，司法实践中又面临着大量运用电子证据解决纠纷的情形，因此，给电子证据进行正确的法律定位是必要的。虽然刑诉法明文规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”也就意味着电子证据当然也是一种合法的证据形式。但是由于电子证据与传统证据的收集、保全方法有很大不同，如果把它归入现有的一种或几种证据类型，并适用这些证据类型的规定来处理电子证据的问题，无疑是“削足适履”的做法，很容易导致司法人员在电子证据的取证上出现不同做法，给证据的收集与保全造成障碍。以重庆市某公证处的一项手机短信证据保全公证为例，两位公证员在申请人在场的情况下，监督操作人员按申请人的需要打开短信、查询发来短信的号码的过程以及记录短信的内容，并对全过程进行录像或拍照，随后制作的公证书会对此过程进行描述，在最后部分加注“×年×月×日，在×地点对手机短信进行了保全，过程真实、有效”即可。但是这个保全过程却忽视了手机短信作为电子证据，很容易被删改且不留任何痕迹的特点，其内容的真实性和储存手段的安全性难以得到保证。所以对于电子证据的收集与保全不能适用七类传统证据的收集与保全方式，不能把电子证据纳入这七类证据形式，必须明确电子证据的种类归属。

2 关于电子证据种类归属的不同学说

电子证据是一个内容宽泛的概念，与其他证据种类的概念难免发生交叉，导致学界在电子证据的证据种类归属问题上见仁见智：有的观点认为应当把电子证据归入视听资料、书证、或者物证；有的观点认为应当将电子证据分类，然后分别归入现有的七种证据形式中；也有观点认为，应当将电子证据列为一种独立的证据形式。这些观点虽然体现出了电子证据某方面的特征，然而均带有一定的片面性。

2.1 视听资料说

早期人们基本上认为电子证据即视听资料，我国司法实务界也倾向于把电子证据作为视听资料对待。我国法律对于视听资料的定义作出了如下规定：视听资料可以是计算机数据、录音或录像，也可以是以图像和声音形式证明案件真实情况的一切证据。也有专家学者持这样的观点：“音像证据，是指通过录音、录像、电子计算机及其电子方式储存的信息来证明有关事实的材料，也称为视听材料或音像材料。”

将电子证据归为视听资料主要是因为视听资料与电子证据都是以电磁形式储存于非纸质介质上，存在形式相似，并且都需要借助工具转化为其他形式，才能被人们感知。所以，视听资料说是具有合理性的，但是却过于片面。首先，电子证据不仅仅包括声音和图像形式，还应当包括网络IP地址、网络监控记录、服务器日志等一些不具有直观性的形式，例如，行为人修改银行用于结算的计算机程序，被修改的程序虽然也可以被显示出来，但却是以其功能和处理结果来反映其遭到修改的事实；其次，电子证据包括但不限于计算机数据或者电子计算机内存信息。电子证据不但包括存放于计算机存储设备中的静态电子证据，也包括在计算机处理器中或在网络系统中传输的动态电子证据；不仅包括计算机存储设备中的的数据，还包括了其他数字化设备中存储的数字化电子信息。

2.2 书证说

随着近年来电子商务的兴起，电子证据属于书证的观点也在学术界兴起，特别是1999年我国颁行《合同法》后，该观点日渐盛行。根据《合同法》有规定，所谓书面形式指的是可以有形地表现所载内容的形式，其中包括了电子数据交换以及电子邮件等数据电文。由此可以推出我国立法倾向于将电子证据归为书证的范畴。1996年联合国贸易和发展会议(United Nations Conference on Trade and Development——UNCTAD)《电子贸易示范法》第9条对计算机数据作为书证可接受性作出专门的示范规定，并对原件做了扩大解释。《美国联邦证据规则》第1001条规定，字母、文字、数字、单词或其他替代物，通过打字、磁脉冲、电子录音或其他形式的数据汇编记载下来，可以作为书证，并且规定了“原件”的涵义，认为“原件”不但包括文件本身，也包括了发行者或制作者意图使其具有同等效力的副本。可见，《美国联邦证据规则》将电子证据纳入书证的范畴。《法国民法典》规定，当证据是由任何具有可理解的内容的符号或者标志组成，不论其表现形式和传输的方式如何，都应当作为书证。英国学者A·克尔曼和R·塞泽在他们的著作《计算机在法庭上的地位》中，对于书证的定义，提出了如下观点：计算机记录近似于书面文件，将计算机证据纳入书证的范畴更符合计算机证据的特点以及国际规范，由于电子证据的证明机制与书证相同，都是以内容来证明事实，因而电子证据具有书证特点。传统的书证是以文字和符号等记录方式表现在纸质介质上以输出某一内容，而电子证据是通过电磁、光等物理形式将该内容记录于非纸质的介质上，虽然两者记载的介质和形式有所不同，但由于两者都能记录相同的内容，所以，应当将电子证据归为书证。

但是，对于书证说，也有很多反对的观点，其理由主要有以下几点：

（1）把电子证据当成书证，与传闻证据规则和最佳证据规则的规定不符。电子文件实际上是存储在介质上的代码序列，如果没有辅助工具和设备，人们无法直接认读和感知，而计算机屏幕上所显示出的只是电子文件原件的一种复制件，并不是电子文件本身。我国民事诉讼法第六十八条做出了“书证应提交原件”的规定，最高人民法院以司法解释规定：“收集调取书证应是原件”，因此在我国，将电子证据归入书证难以适用规制书证的“最佳证据规则”。

（2）从载体上看，书证中所载的符号、文字、图画等都能够被直观地再现。但是电子证据则是以模拟和数字信号的形式存在于载体之上的，没有辅助设备，不可能将其直接显现，两者在储存方式、再现方式上都有差别。

（3）电子证据和书证虽然都是以记录的内容来证明案件事实，但是书证是以书面文字和符号作为表现形式，而电子证据是一种电磁记录物，以更加直观的数据和储存资料来再现案件事实，更具有动态反映案件事实的直观性和逼真性。即使电子证据和书证之间可以相互转化，但也仅仅是在特定条件下才成立，故把电子证据归入书证类不妥。

（4）书证具有不易篡改的特点，一旦被修改很容易被发现，而电子证据则易被删改、易被复制，并且被删改后，不仅不留痕迹，而且难以恢复。

2.3 物证说

在我国，只有少数学者主张电子证据是物证，例如，汪建成教授和刘广三教授认为：物证有狭义的物证和广义的物证，电子证据属于广义物证的范围。又如，徐立根教授在《物证技术学》中提出：在不需鉴定的情况下，电子证据应当纳入书证的范畴，但在需要鉴别其真伪时，应当作为物证。并且，学者们在提出这种观点时均未提出令人信服的理由。但是，美国学者奥恩·凯西（Eoghan Casey）以“数字证据，是由可以借助特定的技术和工具以收集并分析的各种电脉冲物质以及磁性物质而形成的”为根据，在《数字证据与计算机犯罪》一书中提出的观点是：即使数字证据不同于其他形式的物证，不具有具体的形态，但是数字证据仍然是物证的一种。

2.4 混合说

主张混合说的学者们认为电子证据不是一种独立的证据形式，而是分别属于传统证据的革新形式。有学者主张应当将利用电子计算机来储存和显示的音像资料纳入视听资料；以电子计算机来储存和打印的数据，除了人证外，属于书证；用电子计算机进行的检查、勘验和鉴定，得到的结果应当分别归入检查、勘验笔录和鉴定结论。也有学者认为，电子证据应当被分别归类为电子形式的书证、物证、证人证言、视听资料以及电子形式的当事人陈述，不能把电子证据作为一种新的证据，而是若干证据的组合。

笔者不赞成将电子证据分别归类为电子形式的书证、物证、证人证言、视听资料以及电子形式的当事人陈述，其理由主要有以下两点：

（1）某些利用高科技技术设备来生成的电子证据，无法纳入其他证据种类。例如利用遥感技术、红外线技术、激光技术等技术制成的设备生成的证据，难以归入法定的几种证据种类，因为这些技术还未能普及，短时间内，还不能进入多数学者的视野。但是，使用电子证据这个称谓，便既能包容传统的技术，又具有对未来的展望，为新的证据形式出现留有余地，将于很长时期内适用于诉讼活动。

（2）如果分别归入现有的七种证据形式，在证据的收集和保全上会产生问题。

传统的取证方式大多为“现场式”取证，即主要的活动都是在证据所在地进行，但是电子证据易被篡改和删除，所以电子取证都是在实验室进行的，即主要工作都在实验室完成。收集证据的人员在证据所在地的活动仅是在为实验室的分析做准备。电子取证之所以是“实验室式”的，因为计算机硬盘储存了大量数据，分析海量的数据必然要花费很长时间，若直接在证据所在地分析，不能保证提取到有用的证据，也容易对证据造成破坏，无法修复。

电子证据具有数字化特征，只能进行二进制代码的数值运算和逻辑运算。一切输入，不论存贮介质和内容和如何，必须被转化为计算机可直接读写的计算机语言才能够进行运算，完成运算后，再将运算结果以人们可以读取的形式输出到辅助设备上，这使得电子证据的收集和审查被复杂化。电子证据的审查和收集极具专业性，如关于BBS言论侵权的诉讼，原告如何证明BBS上的留言是来自于被告？即如何证明是现实中的某人？这些复杂的问题，如果不借助专业知识和技术，不可能得到妥善解决。如果我们将传统的审查制度和证据收集制度运用到电子证据的收集和审查上，电子证据就会变得难以认定。例如某学生发现国某网站有有害信息，于是立刻报案，但警察登录该网站后，虽然看到与报案人所说一致的情况，调查结果让人出乎意料:该有害信息早已被删除，由于校园网服务器的原因，保留了该信息，事实上，学生看到的内容已经不是来自该网站了。因此，在保全网络证据时，不能片面相信“看”到的现象，忽视技术方面的研究。又如前面提到的手机短信证据保全公证，两位公证员仍然是采用对传统证据的保全公正方式来对手机短信进行保全公证，保全过程却忽视了手机短信作为电子证据，很容易被删改且不留任何痕迹的特点，其内容的真实性和储存手段的安全性难以得到保证。所以对于电子证据的收集与保全不能适用七类传统证据的收集与保全方式，不能把电子证据纳入这七类证据形式。

在收集电子证据时，收集人员应及时赶到现场，采取有效的保护措施，包括对封闭涉案现场的，控制涉案人员，提取、保存涉案的计算机文件。电子证据由于具有脆弱性的特点，一旦错过了最佳的取证时机，就可能导致证据的丧失。

2.5 独立说

也有学说认为，传统证据形式不能包含电子证据的所有特点，电子证据应当被增加为一种独立的证据形式。徐静村教授在《电子证据——证据学的一个新领域》一文中认为：由于这种信息数据是无形的，一半存储为电信息、光信息、磁信息，因此它与传统意义的物证、书证、视听资料有所不同，不能将其归并到任何一种证据中去，在证据法上，它应当是一种独立的证据种类。还有观点认为“独立证据说是具有相当说服力的一种观点”。电子证据具有以下特点：（1）无形性。电子证据实质上是按照编码规则处理成的“0”和“1”的数据，与其他证据形式的外在表现完全不同；（2）易破坏性。电子数据极易被人为修改，电子数据被篡改之后，若没有可对照的副本，就难以判断电子数据是否被破坏；（3）多样性。电子证据不仅可以表现成文本的形式，还可以以动画、图形、图像、音频、视频等形式出现。此外，电子证据还具有易于保存、收集迅速、传送和运输方便、占用空间少、易于核实、可反复重现、便于操作的特点。值得提出的是，2011年民事诉讼法修订草案和刑事诉讼法修订草案都将电子数据作为一种独立的证据形式列出。

对于独立说，笔者是持赞同观点的。将电子证据作为一种独立的证据形式的确有助于电子证据的收集和保全，具有一定的进步意义，但是现在科学技术的发展日新月异，不免会暴露出这种学说的局限性。所以，笔者的观点是以电子证据替代“视听资料”的证据地位。

3 以电子证据取代视听资料

我国通说的证据学理论是将电子证据纳入视听资料的范畴，使两者构成了包含关系，就是说视听资料包含了电子证据。要以电子证据替代视听资料，使电子证据成为一种独立的证据形式，首要的任务是明确其与视听资料之间的关系。

3.1 电子证据的涵义

电子证据是指利用电子技术和电子设备生成的一切证据，电子形式是指由光学设备、磁性物、计算机内存以及类似设备生成、发送、接收、存储的信息的存在形式。因此，笔者认为，电子证据中的“电子”，包含了数据的、电子的、光学的、磁性的以及电磁的相关技术，电子证据的表现形式可以是图型、文字、图像、声音、符号等。

3.2 视听资料的涵义

视听资料是一种借助于有形物质而存在的无形物质，它所包含的是具有一定的思想、行为内容，反映物质形态、本质和特征，表现为声音、图像、数据和信息等，是以声、光、电、磁以及其他粒子等媒体形式存在的。何家弘教授认为：“音像证据指通过录像、录音、电子计算机及其电子方式储存的信息来证明有关事实的材料，也称为视听材料或音像材料。”

3.3 电子证据与视听资料的关系

（1）视听资料表现为计算机数据、图像、声音和其他高科技设备提出的证据形式，这些证据形式均包含在电子证据内，所以，除了电子计算机以及其它高科技设备储存的信息外，录音、录像也属于电子形式；反之，视听资料无法将电子证据纳入其范畴，例如，计算机自动生成和存储的程序不属于视听资料范围。

（2）视听资料与电子证据存在相似之处：都是以电子形式存在的，它们或是以模拟信号或是以数字信号的形式存在的，都需要借助电子技术或电子设备才能再现或解读。可以说视听资料本质就是电子证据，而将电子证据列为第七种证据类型恰恰也符合我国传统的按照证据的存在形式和表现形式划分证据种类的方法。

（3）从其本质特征上看，无论是电子证据或是视听资料，它们都是以电磁或其他形式而非文字符号存储在非纸质的介质上。首先，视听资料与电子证据皆是借助专门技术和设备而产生，存储于介质上；其次，存储的视听资料和电子证据都需要以技术手段转化为人们可以直接感知的形式之后，才能被人们读取；最后，视听资料和电子证据都不存在原件与复制件的区别。

（4）从技术的发展规律和法律的科学性与稳定性上看，在电子技术领域，传统的视听资料是以模拟信号记录信息，是对声音和图像的记载，而计算机的数据电文信息是用二进制数据记载的，也就是所谓的数字信号。虽然一个使用的是模拟信号技术，一个使用的是数字信号技术，但它们的基础都是电子技术。

4 结语

如果视听资料和电子证据被划分为两种独立的证据种类，那么在司法实践中我们可能会面临一种尴尬局面。随着电子技术的发展，现在的许多都是可以以数字形式储存，并且能够直接为计算机所处理，例如现在用数码照相机拍摄的照片等，这种证据我们是否能将其归为电子证据呢？还是仍旧归为视听资料？或者既是电子证据也是视听资料呢？因为从其表现形式来看，它是以图像来证明案件真实情况的，符合视听资料的概念，但是同时它适用的是数字技术，而不是模拟技术，从实质上看，它更接近电子证据。因此，只有将视听资料纳入到电子证据，上述问题才能迎刃而解，而且在电子技术依然在社会上占主导地位，尚未有新的替代技术出现之前，有关新证据种类的出现就不会成为困扰诉讼理论和司法界的难题。

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Research on the Categorization of Electronic Evidence

WEN Tingting1,WAN Wanyu2
(1.Law School,Chongqing University of Posts and Telecommunications,Chongqing 400065,China;2.The People’s Procuratorate of Yuzhong District， Chongqing，China 400010,China)

The categorization of electronic evidence has always been paid attention to by the national academia.The electronic data is listed as one of evidence in the drafts of the amendment to the civil procedural law and the amendment to the criminal procedural law which published in 2011 that follows the times,but the categorization is still unreasonable.The academia has varieties of theories like “audio-visual material” theory,“documentary evidence” theory,“material evidence”theory,“comprehensiveness” theory and “independent evidence” theory,but none of them is perfect.The electronic evidence,as independent evidence,replaces audio-visual material that will be in accordance to the development of the science and technology and also be significant to the preservation and collection of electronic evidence.

audio-visual material;electronic evidence;categorization

D915

A

1674－5787（2011）05－0053－04

2011-09-12

文庭婷（1987—），女，重庆市人，重庆邮电大学法学院诉讼法专业硕士研究生；王万宇（1987—），男，重庆市人，重庆市渝中区人民检察院检察事务官。

责任编辑 田 艾