关于法文化和法文化学概念

2011-08-15角田猛之郑路李畅

长春理工大学学报(社会科学版) 2011年6期

关键词：法文法律文化

角田猛之，郑路，李畅

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

关于法文化和法文化学概念

角田猛之，郑路，李畅

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

法是由政治、经济、社会、历史、传统文化等非常丰富多彩的要素所组成的社会性、历史性的产物。对于这种具有丰富多彩的内容和复合性构造的法，在此拟从“法规范、法体系”和“法实态、法秩序”，以及“法文化”等三个要素加以阐释，并针对法文化学的机能和作用加以探讨。

法文化；法文化学；多元性

法是由政治、经济、社会、历史、传统文化等非常丰富多彩的要素所组成的社会性、历史性的产物。因此，对于有着这样复杂的内容、构造、存在形态以及机能和课题的法，其接近方法即研究方式也是多种多样的。

法学不仅包括作为实用法学的法解释学亦即实体法学，同样也包括探求法和社会关系的法社会学，探求法的历史的法史学，摸索法的价值和理念、存在意义进而研究法的应有姿态的法哲学及法学思想，以及以对各国现实的法制度和法的应有状态进行比较为方法进行研究的比较法学等等，这些法学的分支都在各自不同的研究领域以其固有的研究对象和方法，担负着其学术性目的和学术课题。但是，法学并不仅仅是限定在这些传统的、古典的领域之中的。因为国家、社会以及个人对于法的要求和与法相关联的方式，还有法的机能、目的、课题等，都是与时代、社会、国家的状况的变迁相对应的，它们在时而徐缓、时而激进地发生着变化。因此，为了应对这些各种各样的变迁以及变化，就会逐渐摸索生成出研究特定问题的新生的专门领域和跨学科的新兴学科。

仅在20世纪后期，就有以下多个跨学科的新兴学科产生并发展起来。如：否定“近代法”作为前提的法的中立性、客观性，进行法的意识形态性批判的“批判法学”；以法和经济的关系为基础分析方法的“法经济学”（Law and Economics）；在各种各样的社会问题及其背景之上，研究并提出各种具有实践意义的具体的法和应然性的法的“法政策学”（Law and Policy），以及“开发法学”（Lawand Development）；从性别的社会差异或女权主义的新视角，对以往的法进行再探讨的“法女性学”（Feminist Jurisprudence、Feminist Legal Studies），以及将焦点集中在法所具有的文化的侧面进行探讨的，本文即以对该问题的摸索作为主要的课题——“法文化学”（Legal Cultural Science）、“比较法文化学”（Comparative Theory of Legal Cultures）等等，上述学科分已经分化成了诸多丰富多彩的专门研究领域，并且这种分化还在持续进行着。

一、法的三要素和法文化、法文化学

（一）法的三要素之“法规范，法体系”、“法实态，法秩序”

对于这种具有丰富多彩的内容和复合性构造的法，本文拟从“法规范、法体系”和“法实态、法秩序”，以及“法文化”等三个要素加以阐释。

首先，所谓“法规范、法体系”，是指以制定法和判例法为中心的各个单独的实体法以及作为其总体的法体系。其作为“狭义上的法”的“法律”，是以明文规定的形式而“记载的法”，并且如上文所述，是作为法学整体的主要研究对象而占据了传统的法解释学的核心。与此相对的，“法实态、法秩序”，是指作为以明文规定的形式而“记载的法”的法规范、法体系在社会中的现实的存在形态——现实态。它包含着构成与明文规定的法律即“狭义的法”相对应的“广义的法”这一概念的各种因子，比如习惯法、法的一般原则，以及法官在判决中常常提及的“社会常识”等，都包含在其中。亦即，“法实态、法秩序”作为“记载的法”在社会中的现实的存在形态，是由“实际作用的法”、“在社会中存在的法”以及以此为基础的人们的行为和种种社会现象或事态所形成的。

并且，如同千叶正士关于“法秩序”是“与法体系协调的行动以及脱离了法体系的行动共同构成的社会秩序”这一阐述所指出的［1］，其中也包含了从作为“记载的法”的法规范、法体系中脱离的内容。而且如同千叶正士将该概念作为社会学上的概念，将其理解为“不是从法的方面，而是从社会方面全面观察法这种东西在社会整体的存在和作用的概念”一样，如果“从社会方面全面观察”法的话，众所周知，从“记载的法”的法规范、法体系中脱离出来的内容，正是作为“社会中的现实的存在形态——现实态”而确实存在的事实。尤其在日本社会中存在着很多这样的实例。

例如，日本《刑法》中关于“堕胎罪”（第212条“妊娠中的女性使用药物或其他方法堕胎的，处一年以下有期徒刑”）的规定和根据《母体保护法》的“人工流产”的“自由化”；关于“淫秽物品”的规定（第175条“公开淫秽书籍、图画等物品……处两年以下有期徒刑”）和社会现实中“钻空子式的”淫秽物品的泛滥。还有作为单行法，例如《卖春防止法》（第3条“卖春的禁止”，“禁止任何人进行卖春或买春”）的规定，和社会现实中“钻空子式的”卖春和买春的现实。或者《道路交通法》中的规定，如“最高速度”——速度限制（第22条），和交通工具在道路上的实际运行状况，等等。在日本独特的原则与实际区分使用——“较真儿（即法律上）来讲确实是错误的，不过，实际没什么大事”的思想和行动模式屡见不鲜的日本社会，这种作为“原则”的法与“实际”的社会实际情况相背离的实例，实在是不胜枚举的［2］。

在这种意义上的法秩序，与尤根?埃利希的“活的法”有一定的重叠。埃利希关于“活的法”有以下阐述。“那么，这就是活法，与纯粹在法院和其他国家机关中所实施的法律不同。活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法，这种法的认识来源首先是现代的法律文件，其次是对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察，这些事项即可能是法律所认可的，也可能是法律所忽视和疏忽的，甚至是法律所反对的［3］”。

（二）法的三要素和法文化、法文化学

相比起法规范、法体系与法实态、法秩序这两个具有明确的“法”的概念的构成要素，本文作为主题所提出的法的另一个必要的——至少本文认为是必要的要素，即法文化的概念，是极其模糊的，不仅在理论上、学术上难以把握，而且也难以得到其直观的印象。之所以如此，一者，法和文化都具有极其多种多样的概念定义，可说是“百家争鸣”；再者，由于这两者作为日常用语也常常被人们很模糊地使用着，作为法和文化的复合概念的“法文化”概念，是有着二层、三层的多重意义的。戴维?奈尔肯（DavidNelken）指出：“广泛的‘文化’概念是一个难以确定其内容的概念。它带有浪漫主义排斥启蒙主义的历史色彩……并且，如同人们对‘文化战争’和‘亚洲的价值’表现出的关心一样，是在学术界以外被很大程度上滥用的观念。而和文化一样，人们理解中的‘法’的涵义以及‘法’和‘其他规则’的界限，在这种文化（圈）之外是非常富于变化的。因此，对‘法’和‘文化’的关系的阐述是具有双重意义上的争议的。［4］”

进而，在日常生活中的直观感觉的层次上，在日本对于法的一般性的印象中，有着诸如：晦涩难懂、敬而远之、权威主义等否定性的、消极的倾向，法和文化正像通过“文化”的片假名标记已经渗透到日常生活中一样，这二者容易被认为是不相容的，这恐怕也是原因之一。因此，在本文中，首先着眼于“法文化”和作为法的其他两个要素法规范、法体系与法实态、法秩序这两个概念的关系，对其概念和功能作出如下说明性、分析性的提示。

首先，“法文化”是包含或隐藏在各个单独的法规范及作为其整体的法体系，与各个单独的法实态及作为其整体的法秩序之中的，它使这二者成为一个整体，成为确定的实体，而有时也是让二者发生背离的原因，在很多情况下，在社会实态的优先地位的基础上对法规范、法体系进行修正，有时也具有使其成为“死文化”的功能，是意识的、价值的、观念的诸多要素或者这些要素的集合。

这种所谓“意识的、价值的、观念的诸多要素或者这些要素的集合”，也包含着法规范、法体系与法实态、法秩序，可以通过对如下的具有规范性意义的事态、现象、事情进行分析、抽象、把握。即与人们的生活方式、行动及思考模式紧密相关的，进而由基本的价值观和理念、或与其形成一体的感情所支撑的，各种各样的规范性的事态、现象、事情。并且，暂且以这样的说明性、分析性方式指出的“法文化”作为固有的学术对象，可以提出一个作为新的跨学科领域的“法文化学”。

也就是说，“法文化学”是以与人们的生活方式、行动及思考模式紧密相关的，进而由基本的价值观和理念、或与其形成一体的感情所支撑的，各种各样的规范性的事态、现象、事情为对象，在以基础法学——尤其是以法社会学、法史学、实体法学以及法人类学为首的其他学术研究及其成果之上，主要通过法哲学、法思想的研究方式，在广泛的社会性、历史性、文化性脉络层面上进行的分析。

另外，在可以进行比较并且设定了明确的文化性差异的共通项目之上，对在法文化学中通过这样的研究得到的具体的法文化的内容，进行比较探讨研究的工作，将必然伴随着法文化学的探讨研究，进而成为必须坚持进行完成的学术任务。所以在进行这项任务之际，基于为进行法文化的“比较”而明示的工具性概念和方法论，将形成以各种各样的法文化比较为固有课题的“比较法文化学”。

在本文中“暂且”提出的具有以上内容的法文化学、比较法文化学（以下如无特别说明，原则上“法文化学”包含“比较法文化学”），以围绕各种各样的宗教、民族主义，以及作为与其相对应的基础力量的民族、少数民族团体、共同体而展开的诸多问题为主要考察对象的一部分。另外，虽因文化差异而内容不尽相同，围绕着敏锐反映其时的社会状况及价值观的多样化的各种各样的犯罪现象，即“罪与罚”的问题；以历史、传统、文化为背景的根深蒂固的差别歧视的问题；有关包括女权主义在内的家族、身份，以及人的生、性、死亡和自然环境等等，围绕着关于人的生命的根本性问题；关于“支配的意识形态”,比如天皇制和英国的立宪君主制的比较,或者扎根于更广泛的范围内的气候、风土人情的各种各样的生活形态的问题等等也在其列。

总之，本文将着眼于以下几个方面展开一些总论性质的讨论。即：（1）“作为文化的法”，以及对于“作为文化的法”展开的两种研究：“关于法的文化”、“在法中体现出的文化”；（2）法和文化的关系；（3）作为法文化学中的方法概念的“多元化”和“多层性”（4）法文化的多元性、多层性和法文化学的功能。

二、针对“作为文化的法”的两种研究

对于作为法文化学的出发点，一个的最基本认识是：如同字面意义一样，法文化学是自发的将法作为文化（性质的事态、现象、事情）的一种来理解，也就是将法以“作为文化的法”加以把握，并将这样的“作为文化的法”的特性、与其他文化的共通性及差异性、或者与其他的文化（性质的事态、现象、事情）的关系一并纳入视野，沿着社会经济、政治、历史、传统文化等各种脉络，探求各种具体性的法文化的作业。在这种意义上，将美国的具有经验科学性质的法社会学介绍到日本，并为战后的法社会学指明了方向的川岛武宜关于法文化的基本性理解，即所谓“Lawin Culture”的理解，作为法文化学的基本框架时至今日依然是正确的［5］。进而，对于这种“作为文化的法”，我们可以姑且从“关于法的文化”和“在法中体现出的文化”这两个侧面进行研究分析［6］。

（一）关于法的文化

首先，“关于法的文化”是通过在日常生活的世界里一般的人们，即法官在判决中常常提及的“普通人”或“通常的人”所怀有的朴素的法意识或法感情的形式表现出来的。“市井之人”所怀有的这种法意识或法感情，从2009年5月开始在日本施行的裁判员制度之中，我们可以看出从与日本的各种各样的文化相关联的角度来讲，有了超越以往的重要的意义和功能。比如，对因杀害数人而被追究重罪的被告人，裁判员所持有的严惩的感情，尤其在关系到死刑问题时尤为显得明显。即考虑用什么补偿所犯下的罪行（如杀人偿命）？或者“承担责任的方式”（用什么来承担责任）或者如何认识对罪行的赦免？等等。尤其在拥有着与法官对等的权限的裁判员所提出的对量刑的判断中，日本传统的“罪与罚”的观念——这正是日本关于“罪与罚”的法文化——会通过他们所持有的法意识、法感情强烈的反映出来。

这些日常性的法意识、法感情离开其各自具体的语境，被法律工作者、法学家及法律思想家等各种人以各种形式抽象化、普及化后，即发展为法观念及法思想。进而，其作为法学的纯学术性对象，被加以学术性、理论性的加工后，即形成了法学理论或法学学说。而在诉讼的领域，通过法官的司法解释而被接受、修正、变化后，则形成了判例法及判例理论。

并且，这些法学说、法理论及判例法的承担者，即生产、运用这些理论及判例，运行国家法律机构的人才，也就是法学家、法律工作者、各种公务员也是“关于法的文化”的典型例子。而培育这些人才的法学教育、传统的法律思维、法学文献、判例集等等，也至少是近代精炼后的法体系中不可或缺的关于法的文化。在西洋法文化环境中，这些常常被理解为大陆法系的学者法和英美法系的法官法的核心要素［7］。

由以上这些意识性的、理念性的、人的、精神性的“思考性、文献性的”各种各样的因子所构成的关于法的文化的诸要素，可以称之为“关于法的软文化”。因而作为与此相对应的概念，通过各种各样的制度及机构而表现出来的“关于法的硬文化”，构成了关于法的文化的另一个支柱。以起源于近代西方的统一的国民国家为例，关于法的硬文化的核心如日本明治维新时期的政府，作为建立近代国家体制不可或缺的机构而迅速从西方社会直接引进的司法、立法、行政的各种制度及机构。另外，还有反映着各国的传统文化，在其社会中发挥特殊作用的独特制度，比如，以“和”的精神，即“互让的精神”为基础而特殊发展起来的日本的调停制度——《民事调停法》第1条“本法以根据当事人的互让精神，合乎情理、并符合实际的解决民事纷争为目的”；构成美国的民主主义或者美国式思考的根基的美国陪审制度［8］，等等。

因此，将法作为文化进行把握，即在“作为文化的法”这一框架内，必须意识到“关于法的文化”是包含软硬双方面的所有的法律性的事态、现象、情况的。

与此相对，所谓“在法中体现出的文化”是指：构成一个法体系的各个具体的实体法、判例法以及作为其法规范的整体体系的法体系，而作为各个法律现实及其整体的法秩序，通过社会中现实存在并作用着的法以及法律性事态现象、情况等，明示或默示的表现出的，又或者是在其背后隐藏着的文化性要素。如同前文在“法的三要素和法规范、法体系、法实态、法秩序”部分指出的，它主要与人们的基本世界观、社会观、人生观、价值观理念等诸如此类的价值性、规范性的“内容”相关。

因此，这些“在法中体现出的文化”是居于“法文化”的核心地位的。作为在法中体现出的文化的分析素材或对象的典型事例，主要是如脏器移植法、规范人体克隆的法律等与尖端医疗及人的生命相关的法律。其他还有如与婚姻或离婚等家族关系或身分相关的法律；以什么为基准判断犯罪、应该加以什么程度的处罚等关于“罪与罚”的法律；与构成文化及传统的基础的宗教相关的法律等。这些法律都是与人们的基本的世界观、人生观、价值观理念相关的法律，提供了研究在法中体现出的文化及法文化的形态的素材（不过，即便是如二战后从美国直接引入的《反垄断法》等这种看上去纯技术性的法律，如果结合在日本社会的运行实际情况等方面来看，也可以成为对日美两国的比较法文化学的研究对象，或者可以从这种视角进行分析）。

（二）“在法中体现出的文化”及其具体事例

各种文化在法律方面的“体现方式”以及所体现出的“文化的种类”是千姿百态的。在这里姑且随意地列举出分属于不同种类的三个很有意思的法律，从“在法中体现出的文化”角度进行些粗浅的探讨。

1.日本的“酒文化”和法

1961年制定的《关于防止酒后妨碍公众行为的法律》，在其第1条中规定：“本法以规制醉酒的人……的行为，或者以设置对需要救护的严重醉酒者的保护措施等方法，防止因过度饮酒给个人及社会带来的危害，以期对公共福利带来贡献为目的。”以“公共福利”为目的对“过度饮酒”的管制，毫无疑问，当然是属于法律应当介入的事项，比如每年在“成人式”上，不断发生的因达到成人年龄的年轻人过度饮酒而妨碍仪式进行的事件就是很鲜明的例子。但是，紧接着该法第2条规定：“所有国民都必须努力废除掉强迫别人饮酒等恶习，注意保持饮酒的限度。”在这里的“恶习”、“限度”等词语很难说是属于法律的调整领域，明显是吸纳了应归属道德层面的问题的一个表现。

暂且不论“以法律强制道德”这个关于法律和道德的法哲学的古典问题，仅就该规定从法文化学的视角进行分析，我们可以得到以下的认识。即本应当属于人们的道德伦理调整的问题却特意的制定法律加以调整，或者更加正确的说法是不得不制定法律加以调整，是因为在日本社会残留着应当加以排斥的顽固的恶习，如无节制的“过度饮酒”，比如在过年期间或圣诞节前后以及强迫饮酒，像多少可以容忍所谓“干杯”、“不喝不行”这种“酒文化”，在日本社会依然顽固的残留并蔓延着。

2.日本的“工作文化”和法

接下来我们以新旧《男女雇佣机会均等法》为线索，对日本的“关于工作的法文化”进行些简单的探讨。与1985年制定的旧均等法相比，1999年施行的新均等法（现行的均等法是2007年施行的“新新均等法”）的一个最重要的修正，是将一直以来饱受批评的所谓努力规定全面的修改为禁止规定。这种从努力规定向禁止规定的全面转换的立法操作，和上面的酒文化一样，通过反面的例子向我们讲述着，这种在日本社会顽固残留的应当被否定的男尊女卑的传统职场文化被反映在新均等法中。在此，我们从法文化学的视角对新均等法的另一个要点，即第11条新规定的性骚扰问题进行一些探讨。

围绕性骚扰问题的法文化学上的要点，一言以概之，引起性骚扰问题的最重要的要因是“对事物的看法”——“观”（point of view）和意识的问题，尤其主要是——不是全部的——男性在传统上持有的女性观、女性工作者观、职业观以及在其背后的意识的问题。即如同很多研究者以及各种文件上所指出的，性骚扰产生的第一要因正是男性劳动者对于女性劳动者所持有的意识层面的问题。例如旧劳动省女性局女性政策课的均等业务指导办公室发布的“企业经营者为防止职场性骚扰的注意义务”中①参见：《Jurist》1147号，1989年。，指出了性骚扰产生的共通特征，是在男性的意识层面，有并未把女性劳动者看作职场上对等的工作伙伴的性别功能分担意识、把女性作为性的兴趣和诉求的对象的意识、轻视女性的意识以及由此产生的放纵自己的行为的意识等共通性的问题。

也就是说，日本的性骚扰问题，其根本上很大程度受日本社会长期以来在历史、文化层面形成的男女观、工作观、职场观、公司观、甚至家族观、社会观、国家观这些关于男女之间的各种各样的文化性因素的影响，虽然近年来，很明显这些文化性的因素也在慢慢的发生变化。因而新均等法中关于性骚扰的规定，可以说隐含着这些关于职场的各种各样的文化性因素在内。

3.关于日本天皇和皇室的文化和法

最后，在日本国《宪法》制定后不久出版并引起众多人们关心的“古典文献”中［9］，被评价为国民或民众作为“文化共同体”的统一象征的象征天皇，我们将把围绕它的文化问题作为“在法中体现出的文化”的最后的事例，试加讨论。限于篇幅，在此仅就在日本法体系中占据极其独特地位的《皇室典范》的范围内，简单地讨论一下“在法中体现出的文化”的部分问题。

日本国《宪法》第1条，以“天皇是日本国的象征，也是日本国民统一的象征”的规定，确定了所谓的“象征天皇制”。众所周知，关于这里的“象征”的意思及“作为象征的天皇的地位”，已经有无数学者从法律、政治、社会、历史、思想史以及文化等各种角度，从左倾到右倾的各种不同立场提出了各种各样的解释或见解。但是，作为“一般的”国民对天皇或皇室所持有的“平均性”的印象，大致认为天皇以及天皇家族——皇室，是艰辛继承着日本自古以来的传统及文化，是在日本最具有历史渊源的家族。

在这种意义上，与“一般民众”的身份关系或“家族”的存在模式相比，天皇及皇室有着完全不同的、极其特殊的制度、习俗。如果把这些制度、习俗、习惯的集合叫做“关于天皇及皇室的文化”的话，那么该文化在所谓的《皇室典范》这部极其独特的法律中，被很直接地体现了出来。

首先，围绕能否承认女性天皇的问题展开讨论的皇位继承资格，《皇室典范》第1条“资格”规定：“皇位由具有皇室血统的男系中的男子继承”，将皇位继承资格限定在了“男系中的男子”范围内。暂且不提象征天皇这个宪法上的地位由世袭制继承本身就存在很大的问题，单就只承认男性具有继承一定的公共地位的资格这件事来讲，在“一般民众”即通常的市民或者说除了天皇家族以外的所有日本国民的世界里，这很明显是违反日本宪法第14条规定的“法律下的平等、以及男女共同参与社会”的基本理念的①这涉及到个人在私法上的地位，比如家族公司的董事都是由长子世袭的情况，这从一般世俗角度来看，也很难说没有任何的问题。。

其次，以近乎于通过法律手段“强迫”别人“尊敬”的形式，特意地规定了对皇族的“敬称”。第23条“敬称”规定：“对天皇、皇后、太皇太后及皇太后的敬称，为陛下”；对其他皇族的“敬称”为“殿下”。当然，与在二战前的《大日本帝国宪法》框架下，通过《刑法》上所谓的“不敬罪”或被称为“绝代恶法”的《治安维持法》等，以刑罚的手段强迫对天皇或皇族尊敬的法体制相比，现在的规定是有着根本性的不同的。但是即便如此，规定了上述内容的《皇室典范》，毫无疑问直接或间接地表现了日本关于天皇及皇室的文化。

三、法和文化的关系

（一）“作为文化的法”的自律性和他律性

如果在与自然相对立的意义上，把文化作为一个集团或社会所共有的人们的生活模式来理解的话，很明显法律本身就是高度的文化②如果根据被称为“人类学之父”的泰勒（EdwardBurnett Tylor）在《原始文化》的卷首所下的著名定义，文化是“知识、信仰、艺术、法律、习惯及其他综合包含人作为社会成员获得的能力或习惯在内的整体”。。当然，动物也是遵循着本能——自然“法则”意义上的“law”，但是能够遵循当为的、规范的意义上，即包含“应为”意义的“法律”，进行集团生活的，只有“homosapiens”——人类。在这种意义上，也可以看出法是人类固有的极为高度的文化的一种形式。

但是，作为文化的法至少在一个问题上，是与其他文化不同的。即法是具有高度的自律性、独立性的文化的同时，另一方面与其他文化相比，更大程度地被法以外的其它的各种各样文化所影响，在其内容中体现出来。

法一方面是高度自律的独立的一个文化现象。从历史性、思想体系性的角度来看，法的自律性、独立性，起源于17世纪的英国产业革命，从根本上支撑着构成近代国家的基础的基本原理——“法的支配”（rule of law）原理，也是该原理的必要的要素。而且，不论其存在形态是成文法还是习惯法，法一旦成立之后就获得了坚固的自律性、独立性，有时可以称之为“惰性的永续性”的性格，关于这一点，例如从罗马法学者艾伦·沃森（Alan Watson）的事例研究中也可以了解［10］。

但在另一方面，法也被政治、经济、伦理、宗教、艺术、科学等所有法以外的文化（现象）所严格限定着。或者说的更加直率一些，离开这些法以外的文化性要素，很明显法自身是无法自律的。这一点从“法生成的过程”来分析会更加明了。

因为，在法的生成过程中，法是不可能先于其他的一切文化（现象）而独自形成的，换言之，没有其它的某些文化性的理由或原因，即所谓的“第一原因”，法是不可能独自形成的。也就是说，归根结底法是为达到目的的手段，或是法以外的其它文化现象的所谓从属变数。比如，孟德斯鸠在其《论法的精神》中提出的著名的法的定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。［11］”，亦即“法=事物的必然性关系”的这一定义，正是以与法相比的事物的“先在性”为当然的前提的。亦即，在法的生成过程中，“先有事物之后”，法以一种“跟随”的形式而形成的。

（二）作为法文化学上的方法概念的“多元性”和“多层性”

接下来，我们将对“multi legal culture（多样法学文化）”中“multi”的两个含义：“多元性”和“多层性”进行一些讨论。

“multi legal culture”这个名词，是笔者等新造的日式英语单词［12］。笔者等对此曾如下阐述：“这一标题是将两个复合词进一步结合而成，具有很强造语色彩的单词。即在日语中渐为大众所熟悉的‘multi culture’和法文化的字面翻译‘legal culture’这两个复合词。‘legal culture’本身具有多元性和多层性的层面，因而以其作为固有的研究对象的法文化论及比较法文化论，也有必要怀有‘multi’‘legal culture’这种方法论上的自觉性，从两个方面进行研究。即是说，本书的标题是包含法文化本身所具有的这种两面性，以及法文化论的不可或缺的两面性的研究方式这两个两面性在内的新造词语。［12］”

并且，关于多元和多层，笔者等也曾做过如下分析：“一方面，‘比较文化’乃至‘多元文化’的观点在发挥着作用。这种观点是与前文所述的文化相对主义或多文化主义的思想存在关联的，是从对各个独立的文化共同体的把握理解出发，并以它们彼此间的多个并存关系为前提总结得出的。”而在另一方面，“综合性的各个文化的内部，是由包含法在内的道德、宗教、政治等各种各样的层次构成的。多层文化的观点，是针对这种情况而提出的。并且，由于文化所具有的统合性的性格，可以观察到这些层次彼此间具有一种紧密的相互作用。［12］”也就是说，“multi”这一用语中，包含着“文化的外部‘比较’”——多元的和“内部的‘多层次’”——多层的这两个层面的含义。

关于前者所谓的多元性，安田信之在亚洲地区内法和法文化的多元并存的结构下建立的系统分析理论，代表了目前日本在这一领域的研究水准。另外，日本法文化学研究的先驱者之一——千叶正士，其方法论的基础——“多元的法体制论”的根本性概念，也正是源于这种多元性。千叶正士将国家内部各法、国家法、世界法的多层面构造作为全体法的基本构造，在此之上坚持强调这些多样的独立的法元素的并存，以及形成其自主性、独立性的不可或缺的概念——“法主体”。

例如，如果对二战前的日本宗教的法文化进行多层次的分析，那么对于明治维新后所确立的日本的近代国家体制这一最高命题的实现而言极其重要的各种多层次要因，如政治、经济、教育、军备、民族主义、古代传统、生活样式等等相关联的分析就是不可或缺的。通过这样的分析，我们就能够明确日本固有的关于宗教的法文化的多层性统合的一个方面，即以神权天皇制和国家神道体制为“国体”的，所谓的日本型信教自由和政教分离。

也就是说，从多元和多层这两个方面对法文化进行研究的法文化学，必然归结到在多元这个层面上以“比较”的角度为基础、在多层这个层面上以“跨学科”的角度为基础的比较法文化学之上。

四、法文化的多元性、多层性和法文化学的机能

最后，作为关于法文化的总体性讨论，我们将兼顾前文所述法文化的多元性和多层次性，对法文化学的机能和作用加以探讨。

以多元和多层这二者作为基础的法文化学，不仅具有学术意义，同时也具有很大的实践性重要意义。即，由于将法自觉地定位为具有鲜明个性的特定的文化性词语，如伊斯兰世界或非洲的固有的部族社会，或在国际社会也被作为原住民而被承认的日本阿依努族等，因此可以明确各个法所具有的文化上的自我同一性，即各个集团所固有的存在意义和自立性。

如果借用现代思想的多文化主义的话语，这就有如加拿大的政治哲学家威尔?金里卡（Will Kymlicka）所说的从法文化学的角度对“多文化市民权”加以承认的意义［13］。另外，在以对西洋法学和国家法一元论进行的彻底批判为前提、以亚洲固有法为基础展开了多元化法体制论的千叶正士看来，这也是最为重要的法文化学上的机能之一［14］。

一个文化圈或一个国家、一个地域、一个民族、一个集团等，无论其规模或形态，对这些具有某种法主体性的独立的法单位所保有的多层次的各个法文化进行的分析，可以使我们对各个单位所具有的法文化进行整体性的把握，或者，至少可以明确这些单位所担负的法文化的整体性、终极性的特质。千叶正士提出的“自我同一性法原理”即是指出其最终真谛的尝试。同时这也是对比较法学中的法系或法圈进行归纳之时的不可或缺的前提工作。

另外，如果依据千叶正士的“法的多次元构造”，国家内部诸法，假如将对象集中在以某个地域或者某个集团所独立具有的“法的亚文化”，根据对其以作为文化的法进行的研究，可以明确该集团所固有的法文化。这从与地域相关的角度来讲，是指如城乡之间的婚姻，或者围绕亲属、家族、继承等方面法意识上的差别等问题的明确化。或者从与集团相关的角度来讲，是指对政党组织、公司、各种自治团体。如医生联合会、律师协会或工会等，甚至包括对邪教组织或黑社会组织的法文化的了解明确。

例如，在以“出家”为基本要求，进行十分奇特地教团运营的奥姆真理教，在与一般社会完全被隔绝的集团内部，以“Phowa”的名义进行的杀人行为被认为是高尚的救赎行为而被认可、被鼓励。再如，在“法律之外”的黑社会组织内部——奥姆真理教在否定国家法律这层意义上也正是“法律之外”的组织，有着和一般市民不同次元上的、严格的独立集团“规则”，并且，有着通过“大哥、小弟”这种拟制家族式意识形态而形成的独特的组织原理。在这点上，尤其是这种“负面的法文化”，即对社会及其成员带来否定性、抑制性影响，或者更加直接地对其进行全面的否定或破坏的法律现象或事件的根源，会带来各种各样的耐人寻味的法文化学上的问题。

［1］千叶正士.法社会学［M］.成文堂，1988：61.

［2］长谷川晃，角田猛之.法哲学［M］.信山社，2004：29-34.

［3］欧根·埃利希.法社会学原理［M］.舒国滢，译.北京：中国大百科全书出版社，2009：545.

［4］ David Nelken.Legal Culture［M］//David S.Clark ed.Encyclopedia of Law and Society.Sage Publications，2007：370.

［5］川岛武宜.法社会学讲座［M］.岩波书店，1972：4.

［6］角田猛之.“法文化概念和比较法文化的方法的探索——评青木仁志《动物的比较法——动物保护的日欧比较》”［J］//法的理论：22卷.成文堂，2003：240-241.

［7］大木雅夫.比较法讲义［M］.东京大学出版会，1992.

［8］ A·托克维尔.论美国的民主：上卷［M］.董果良，译.北京：商务印书馆，1988：311.

［9］和辻哲郎.国民统一的象征［M］.劲草书房，1948：118-119.

［10］ Alan Watson.Legal Transplants［M］.Scottish Academic Press，1974.

［11］孟德斯鸠.论法的精神：上册［M］.张雁深，译.北京：商务印书馆，1961：1.

［12］角田猛之，竹下贤.multilegalculture——对法文化的研究［M］.晃洋书房，1998.