采用物理方法提纯假毒品行为之定性研究——兼谈最高人民法院司法解释中关于制造毒品罪规定之完善

薛培 白文俊 周利

一、基本案情

李某某、温某某系瘾君子，因经济窘迫不得不时常采取各种合法和非法手段获取毒品以供自身吸食。2009年2月24日，李某某、温某某应贩毒犯罪嫌疑人杨某、冷某（均在逃）之邀，到某酒店内吸食冰毒，由于无法支付毒资，两人遂应杨某、冷某之令加工提纯毒品。24日至28日期间，两人由杨某、冷某提供原材料和制毒工具并在对方指挥下，将两种具有刺鼻气味的白色和淡黄色的晶体倒入放有酒精和茶水的烧杯中混合后去除异味，随后倒在摊在桌上的垫有多层纸巾的过滤纸上吸去水分并晾干，其间，为了加快这两种晶体的风干速度，两人还采用了用电扇吹的方法，然后再用锡箔纸刮下用电子天平称重并分装入塑料袋保存。之后，由于杨某、冷某在对两人去除异味的晶体进行称重时发现重量少了，即认为温某某可能藏匿，遂对其进行殴打并拘禁。2月28日，温某某逃出房间称自己被拘禁要求报警，酒店服务员即刻打电话给110，后两人被公安机关抓获。经公安机关搜查和勘验，在两人所住的酒店房间内查获红色晶体一袋（净重84.35克，经鉴定含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。两人供述，该红色晶体状毒品二人从未见过，应是杨某、冷某遗留在房间内的）、白色晶体两袋（净重122.63克、40.55克，经鉴定未检出毒品成分）、淡黄色晶体两袋（净重558克、183.66克，经鉴定未检出毒品成分）以及用于加工提纯所使用的三瓶透明玻璃瓶装的酒精和一个1000毫升的玻璃烧杯，锡箔纸、过滤纸、包装袋若干，电子天平一个及自制塑料吸毒工具一个。

二、分歧意见

在本案办理过程中，对于本案行为人李某某、温某某因缺乏专门知识而受他人指使采用物理方法提纯假毒品排除其杂质的行为应如何定性产生了两种分歧性观点：

第一种观点认为，行为人李某某、温某某的行为不构成制造毒品罪。其理由是：根据最高人民法院1994年12月20日《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（法发［1994］30号）之规定，制造毒品罪是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。本罪的主体是一般主体；客体是国家对毒品的管理制度和社会公众的生命健康；主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而实行加工制造的行为，过失不构成本罪。制造毒品客观方面包括以下几种情况：“一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都属于制造毒品。”①张明楷：《刑法学》》（第二版），法律出版社2005年版，第678页。

结合本案事实来看，首先，毒品犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管制制度，此项罪名的设立最终是为保护公众健康、维护社会稳定。本案中，行为人李某某、温某某所制造的物品经鉴定并不含有毒品成分，结合最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第17条所规定的“如果行为人将精制毒品稀释后贩卖，或者是土法加工毒品因提炼不纯而含有较多杂质的，不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就应当以毒品犯罪认定。”单纯从该条上下文语义所表述的意思来看，换言之，如果行为人所加工、配制的物品中未含有毒品，就不应当以毒品犯罪认定。本案中，两行为人制造假毒品的行为本身对公众健康无害，这种制造行为既没有侵害公众健康，也没有威胁公众健康，就谈不上侵犯国家对毒品的管制制度，因此不构成制造毒品罪。

其次，上述制造毒品罪客观方面的五种行为均包含特定的犯罪对象——毒品，即刑法规定的毒品犯罪必须是真正的毒品，否则就不符合制造毒品罪的构成要件。根据《刑法》第三百五十七条之规定：“本法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”本案中，根据公安机关物证鉴定所出具的鉴定结论，确认行为人李某某、温某某所制造的两袋白色晶体和两袋淡黄色晶体“均未检出毒品成分”，如果对其行为定罪，将违反刑法罪刑法定的基本原则。

再次，行为人李某某、温某某由于事实认识错误，误认他物为毒品，从而实施制造行为。行为人客观上没有制造出毒品，如果因为其主观上认识错误而定罪，将违反刑法主客观相统一的基本原则，有主观归罪的嫌疑。因此，行为人李某某、温某某的行为不符合制造毒品罪的构成要件，不能以制造毒品罪认定。

第二种观点认为，行为人李某某、温某某的行为构成制造毒品罪。持这种观点的人认为，虽然最高人民法院1994年《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中曾经规定，制造毒品罪是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。这在司法实践中引起了对以物理方法制造毒品能否构成制造毒品罪的争议。最高人民法院在2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2008］324号）中明确规定，以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品可以认定为制造毒品，并列举了以混合的方法，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸的方法作为应当认定的制毒方法。但该规定并没有明确以物理方法提纯毒品排除其杂质的行为能否认定为制毒方法。笔者认为，以物理方法排除杂质提纯毒品的行为应认定为制造毒品罪，将该种行为认定为制造毒品的行为，符合立法宗旨及相关国际公约的解释，①根据我国加入并已经生效的1961年《麻醉品单一公约》第1条的规定，制造是指除生产之外的一切可用以提取麻醉品的方法，包括精炼和将麻醉品改变为他种麻醉品在内。该规定明确了精炼毒品的行为，包括化学方法和物理方法，均应当认定为制造毒品。从我国民事诉讼法的相关规定来看，我国正式加入的国际公约具有与我国法律同等的效力，在位阶上高于国内的司法解释，但该规定仅适用于民事案件，对于刑事案件中，司法解释与我国加入的国际公约存在法律冲突时应当如何选择适用，我国法律没有明确规定。笔者认为，应当区分具体情况，对我国加入的国际公约不应一概作为法律在刑事案件中适用，原则上应当待人大常委会将公约规定转化为国内法后，再能直接适用，但对于一些特殊情况，引用公约规定对国内法律的用语进行解释更具合理性的，应当可以参照适用。有利于准确地打击该类犯罪行为。这是因为，行为人李某某、温某某受他人指使采用物理方法提纯毒品排除其杂质，其目的是改变毒品的成分和效用，虽然因缺乏专门知识而并未真正制造出法律意义上的毒品，但这种行为由于具有刑事违法性、社会危害性和应受处罚性，因此，应认定为制造毒品罪（未遂）。通常情况下，“毒品制造的本质是使毒品从无到有地产生、提升毒品的抽象效应性，从而增加了毒品的危害性。”②高艳东：《制造毒品罪疑难问题之解析》，载《江西公安专科学校学报》2004年第2期。众所周知，采用物理方法仅只能改变一种物质的外在形态，而并不能改变这种物质的本质属性，这犹如一个人将纸张折起来，将固体形态的物质采用外力使其粉碎，或将液态物质装入容器中或泼撒到地上，这都不会改变纸张、固体形态物质、液态物质的分子结构即本质属性；又犹如将一种不会与某种溶液产生化学反应的物质溶入该溶液中，这种物质只是由固体形态转化液体形态，而并不能转变为另外一种物质；或者如对一种在一定温度内不会改变分子形态的物质采用加温的方式，将其处于固体形态转化为液体形态或气体形态，这也并不能将这种物质转化为另外一种物质。因此，从这个意义上来说，采用混合、溶解、粉碎、升温、蒸馏、萃取等物理方法变换某种物质的外在形式并不会改变其自身的分子结构，该种物质的本质属性依然是稳定的，并未转换为另外一种物质。由此我们可以判定仅改变毒品的外在形式或通过物理方法排除其杂质通常情况下是不具有刑法学上的意义的。如毒品犯罪嫌疑人将毒品海洛因溶入汽油进行运输并贩卖，只能追究其运输贩卖毒品的罪行，而并不能追究其改变毒品外在形态的罪行，即并不能以制造毒品罪追究其刑事责任，因为在此过程当中，改变毒品的外在形态仅是其犯罪过程中进行隐匿以避免被他人发现和查缉的一个手段，是运输贩卖毒品主行为之内的一个从行为，即该行为的犯罪性附属于其他主要的犯罪行为，而并不能单独成为定罪量刑的依据。当然，仅改变一种物质的外在形态而不会改变这种物质的本质属性是一种常态，然而，如果结合复杂万变的各种犯罪事实也会出现一些例外。因此，具体的物理方法是否属于制造的范畴，应该严格贯彻制造毒品罪的客体——社会管理秩序来界定，如果物理的制造活动本身侵害社会管理秩序或者给社会管理秩序造成了潜在的威胁，那么可以将之认定为制造毒品罪中的制造行为。①“单纯受雇于他人从事提纯、稀释毒品的，则可以认定为制造毒品罪，因为这一行为使毒品的危害性明显增加，而且客观上也助长了毒品对社会管理秩序的危害性。”张洪成：《制造毒品罪疑难问题探析》，载《国家检察官学院学报》2007年第5期。

在本案中，行为人李某某、温某某两人受他人指使将白色晶体和淡黄色晶体置入茶水和酒精，然后再将其倒在过滤纸上采用风干的手段排除其杂质和异味，虽然本身并不能改变这两种物品的本质属性，不能将这两种假毒品转换为真正的毒品，从表面上看不应构成制造毒品罪，但是实质上其主观上是明知所进行的将白色晶体和淡黄色晶体通过“去味、晾晒”的方法是制毒流程中的一个环节，其目的是将含量不高或含有杂质的毒品（甚至为假毒品）提高纯度和精度，以此提高毒品的效用，使该毒品能在常态和方便的条件下让瘾君子放弃对异味的心理排斥感而购买并吸食，应属于制造毒品的行为，因而具有制造毒品的故意，从客观上看两人实施了制造毒品的行为，仅是由于意志意外的原因而未能得逞，其行为依然已构成制造毒品罪。行为人李某某、温某某两人在本案中是受他人指使，参与了制毒流程中的一个环节，在整个犯罪环节中处于从属、辅助地位，所起作用相对较小，系从犯，应当减轻处罚，同时，两人所制造的并非真正的毒品，系犯罪未遂，应予从轻惩罚。两被告人在制造毒品过程中非法持有毒品，系吸收犯②吸收犯，是指数个犯罪行为因一个被另一个吸收，失去独立存在的意义，而仅按吸收的罪处断的犯罪形态。吸收犯的特征是：（1）必须具有数个犯罪行为；（2）数行为之间必须具有吸收关系。这种关系表现为三种形式，一是重行为吸收轻行为，二是主行为吸收从行为，三是实行行为吸收非实行行为。参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第203页。，应以制造毒品罪处断。

三、法理评析

笔者赞同第二种观点，认为行为人李某某、温某某因缺乏专门知识而受他人指使采用物理方法提纯假毒品的行为应构成制造毒品罪（未遂），但两被告人在制造毒品过程中同时非法持有毒品甲基苯丙胺84.35克，系吸收犯，应以制造毒品罪进行处断。现分析如下：

第一，本案涉及刑法理论中的对象不能犯问题。制造毒品罪中的“对象不能犯”是指行为人将其他物品误认为毒品而予以加工、提炼、制造的行为，属于刑法理论上行为人对事实认识错误的一种。在该行为中，行为人所认识到的手段与目的之间的因果关系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人的错误认识使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪无法最终完成其既定目标，最终使得行为人意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，未能发生犯罪结果。否则，行为人所使用的手段和工具就能合乎规律地引起危害结果发生。这种对象不能犯即构成犯罪（未遂）。①不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第159页。当然，也有学者主张，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社1997年版，第302页。

第二，从客观上来讲，行为人用通常可行的方法实施了某种具有社会危害性的行为，即行为人在确信所取材的是“毒品原料”的情况下，实施了制造毒品的加工、提取、制作等行为；主观上，行为人认识到毒品的危害性以及国家对毒品的管制，明知自己的行为会发生这种危害社会的后果，而抱着希望结果发生的态度。其行为最终没有实现，并非由于主观上的放弃或行为的不当，而是基于犯罪行为所指向的犯罪对象发生了意料之外的错误，并且这种错误——即“对象非毒品”——是行为人所不希望的，而“确信对象是毒品”正是行为人所希望发生的。即“犯罪对象虽然存在，但不在犯罪行为人所认为的地点，或者行为人使用的方法或手段本身虽然是有效的，但由于行为人使用不当而不能发生效用。”②［法］卡斯东.斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。

第三，这种行为之所以是未遂状态而非既遂状态，是因为制造毒品罪是以“实际制造出毒品”为既遂标准，着手实施制造后，没有实际制造出毒品的，则是制造毒品未遂。本案中，李某某、温某某基于对犯罪对象“K粉”、“冰毒”认识上的错误，也即意志以外的原因，导致其一系列行为之后所得成品中不含有毒品成分，也即犯罪行为未得逞，应为犯罪的未遂状态。反之，如果没有发生对象认识上的错误，在其主观和客观作用下的行为必然导致对客体的损害，而其行为也必然是一种既遂状态。

因此，以对公众健康是否造成实际损害来判断罪与非罪是欠缺理论根据的，因为刑法犯罪构成是建立在犯罪既遂的理论之上，同时“既遂”与“危害后果的出现”是两个截然不同的时空概念，二者不可混淆。而以犯罪对象实际不是毒品来否定行为构成毒品犯罪也是站不住脚的，因为行为人正是基于确信制造对象是毒品而非其他物质，才实施制造行为的。如果行为人确信制造对象是枪支、弹药和爆炸物，那么其构成的罪名只可能是非法制造枪支、弹药、爆炸物罪。由此，制造毒品罪中的对象不能犯，不能影响对其犯罪性质的认定，而只对其犯罪形态产生影响。即笔者认为本案中李某某、温某某的行为构成制造毒品罪（未遂）。事实上，毒品犯罪的未遂标准主要就是怎么认定犯罪行为的实行行为，而是否属于实行行为的主要依据就是看行为对法益的影响状态，对法益造成了现实危险的行为就是犯罪行为的实行行为。就制造毒品犯罪而言，只要达成了犯罪合意，即当行为人开始着手实施制造毒品时，其行为就开始对社会有机体的公共健康具有了现实侵害危险，开始制造毒品的行为就算是制造毒品的实行行为，就对刑法保护的法益即社会有机体的公共健康造成了侵害，①对于毒品犯罪所侵害的法益在学术界的认识和说法分歧很大，国内通说毒品犯罪“侵害国家管制”或者“危害人身健康”观点不尽完善，存在着极大的漏洞。笔者认为毒品犯罪所侵害的法益是社会有机体公共健康的概念与其他概念相比具有更强的科学合理性。在国外的诸多刑法典里面，一般将毒品犯罪的法益界定为一种宏观的综合性的法益，比如《俄罗斯联邦刑法典》有关毒品犯罪规定在第25章“危害居民健康和公共道德”犯罪中。它这里的公共道德就是一种比较宏观的说法。而在日本，学者前田雅英则指出毒品犯罪关涉的“也可以说是广义的国民安全”，他还强调：“药物犯罪虽然是次要的，而使用药物者肉体上、精神上限于病态，以实行不良行为和犯罪行为，也有为社会公共带来危害之虞，药物犯罪与组织暴力有着密切的关联性，不能忽视。”参见［日］前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，刘俊麟校订，台湾五南出版公司2000年版，第349页。合意达成就算是毒品犯罪的实行行为的着手，就应当以犯罪嫌疑人所触犯的罪名予以认定。

四、裁判理由及结果

四川省成都市锦江区人民法院经过审理后认为，制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。被告人李某某、温某某在酒店房间将具有刺鼻气味的白色晶体和淡黄色晶体毒品加工去味后成无异味的毒品，然后将所制造的毒品分别装在两个纸袋中提到另一个房间藏匿，上述事实能够认定这两个房间均是制毒现场。两被告人受他人指使采用物理方法提纯假毒品，主观上是明知自己的行为是在制造毒品，其实施的“去味、晾晒”行为是制毒流程中的一个环节，应属制造毒品的行为，虽然毒品检验鉴定结果最终证明用于提纯的物品白色晶体和淡黄色晶体中均没有检测到毒品成分，但确系以物理方法加工毒品，故应以制造毒品罪予以认定。两人辩称在现场查获的含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的红色晶体状毒品84.35克和制毒工具非为自己所有，均系他人之物，但结合整个犯罪事实来看，按照非法持有毒品罪的犯罪构成要件和证明条件，根据2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2000］42号）中规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不予以处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”由此可以确认两被告人在制造毒品过程中同时也非法持有毒品。①非法持有毒品罪，是在行为人被查获持有毒品的情况下，又无法查明行为人毒品的来源和去向，对行为人主观上是否存在走私、贩卖、运输、制造毒品的故意不明的情况下，为打击毒品犯罪的特殊需要而设定的罪名。最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”事实上，非法持有毒品罪的持有不需要区分消极持有还是积极持有。积极持有包括通过购买、盗窃、抢夺、诈骗、抢劫等手段而持有毒品的，是明知毒品而追求持有毒品，认识上是“明知是毒品”，意志上是“追求持有”。通过拾得、祖上遗传及不明知是毒品而获取毒品的则属于消极持有，消极持有在认识上属于“不一定明知是毒品”，意志上属于“不追求”，是被动的或者无所谓的。对消极持有不能以持有为犯罪既遂标准，而应坚持以犯罪目的实现为认定既遂的标准。在刑事诉讼中，持有型犯罪构成通过降低证明要求以及部分倒置举证责任，发挥其强化法益保护、减轻控方证明责任的功能。在司法实践中，从持有人处查获特定物品这一事实本身，一般可以推定持有人对所持物品具有持有故意，因而在持有型犯罪中，公诉机关刑事证明的难度大为降低。在非法持有毒品罪案件中，只要执法人员在某人身上或其居住的地方、所处的场所等查获了毒品，就可以推定其是非法持有，除非其有证据证明其持有的合法性或合理性。具体说，如果被查获带有毒品的被告人声称他有合法理由携带该毒品，或者说是别人为了陷害他而偷偷把毒品放在他的身上或包里，那么辩方对这一事实主张就要承担证明责任。如果辩方不能用证据证明被告人携带毒品的合法性或合理性，司法机关就可以推定被告人行为属于非法持有，确认其罪名成立。换言之，在被告人是否非法持有的问题处于事实不明的状态时，辩方就要承担不利的诉讼后果。原则上行为人一持有毒品，哪怕时间很短，也构成非法持有毒品罪的既遂。当然，如果持有毒品的时间极其短暂，可根据刑法第十三条的但书规定，不认为是犯罪。换言之，非法持有毒品罪没有犯罪未遂存在的余地，只存在构不构成犯罪的问题。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第49页；陈正云、李泽龙：《持有行为——一种新型的犯罪行为态样》，《法学》1993年第5期。从本案事实来看，两被告人实施的制造毒品和非法持有毒品犯罪行为之间存在着吸收关系，非法持有毒品行为被制造毒品行为吸收而失去独立的意义，应以吸收的重罪论处，因此，被告人李某某、温某某非法持有和制造毒品的行为应以构成制造毒品罪定性量刑。被告人李某某、温某某受他人指使，参与了制造毒品流程中的一个环节，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助地位，所起作用较小，系从犯，应当减轻处罚。被告人温某某因被殴打和拘禁而主动要求酒店服务员打电话报警，被抓获后能如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。最终法院判决：被告人李某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；被告人温某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；查获的毒品甲基苯丙胺等予以没收。宣判后，二被告人未提出上诉。

五、立法建议

基于以上分析，虽然基于认识错误而采用物理方法加工、配制假毒品的行为不能对他人健康实际造成危害，但事实上必然会对社会有机体公共健康这种法益造成潜在和可能之侵害，因此，应对这种制造假毒品的行为以制造毒品罪追究刑事责任。①对于假毒品案，其在司法实践中来看，通常应以犯罪未遂来处理。国内权威教科书认为，如果行为人误将假毒品当作真毒品贩卖，则属于事实上的认识错误，由于行为人主观上具有贩卖毒品的故意，应当以贩卖毒品罪（未遂）而非诈骗罪定罪处罚。见高铭暄：《新编中国刑法学（下）》，中国人民大学出版社1998年版，第913页。当然也有学者批评指出，如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就谈不上侵犯了国家对毒品的管制，该行为既没有侵害公众健康，也没有威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第246－247页。最高人民法院1994年12月20日《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（法发［1994］30号）第17条规定，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。但是根据我国刑法第三百四十七条之规定，对于制造毒品罪在量刑时主要是以毒品数量的多少划分法定刑的多寡；而在制造毒品罪未遂犯中，由于行为人制造的真实毒品数量为零，而意图制造的毒品数量往往很大，如果机械地按照其中一种情况决定刑罚，则势必导致刑罚适用的畸轻畸重，显然，这两种刑罚适用的结果都会与主客观相统一的量刑原则产生冲突。②我国刑法界普遍认为：“能犯未遂有发生危害结果的实际可能性，而不能犯未遂则没有这种实际可能性。一般地说，能犯未遂要比不能犯未遂对社会的现实危害大，在量刑时应予以区别对待。”见刘家琛主编：《刑法（总则）及配套规定新释新解（上）》，人民法院出版社2002年第2版，第268页。因此，笔者认为，对于没有毒品数量的制造毒品罪未遂犯，不能再以空白的或行为人假想的毒品数量作为法定刑的选择依据，而应当严格遵循刑罚裁量的一般规律，即从总体上对行为的客观方面和主观方面加以考察，以行为的客观危害性作为量刑的基础，罪当其罚，罚当其罪，区分不同情况处理：

其一，行为的客观危害性相对较小。如在本案中，犯罪嫌疑人李某某、温某某误将某晶体当作“冰毒”予以加工，其成品中并无毒品成分，对公众健康也没有危害，应予以从轻或减轻处罚；

其二，行为的客观危害性虽然比欲犯之罪小，但也具有较严重社会危害性。如制造出的成品虽无毒品成分，但由于取材低劣，该成品对吸食人群构成有潜在的威胁，如易致病致残等，同样具有严重的社会危害性，因此可以适当予以从轻处罚；

其三，行为的客观危害性大于或略等于欲犯之罪的。如误将核材料作为毒品进行制造的行为，因非法制造核材料罪同其欲犯之罪——制造毒品罪相比，均是较重之罪，其社会危害程度相差无几，且最高刑相同，都是死刑，因此虽然应依法认定其制造毒品罪（未遂），但一般不能予以从轻处罚。①在日本刑法中，对不能犯规定为：“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处”。见《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第103页。而在意大利刑法中，“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处12年以上有期徒刑；在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚并轻三分之一至三分之二。”见《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第56条。在德国，对于不能犯基本上是按照下列原则来处理的：只要它不是完全不损害公众安全感，则不能犯未遂同样是应受处罚的。但由于迷信犯被认为欠缺故意，所以不可罚。见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生泽：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第635－638页。而在法国的审判实践中，法院判决宣告都是倾向于将“不能犯”视为未遂犯并倾向于对不能犯进行惩处。见［法］卡斯东.斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。

同时，笔者认为行为人主观恶性的大小以及客观行为的犯罪手段是否恶劣也是决定对其是否从轻、减轻处罚的一个因素。如行为人如果主观上具有制造大量毒品的故意，采取持枪械押运、纠集多人体内藏毒、利用未成年人制造等途径误将大量面粉、头痛粉掺和物等当成毒品制造的，即便该物品对人体健康危害不大或没有危害，对其主犯一般也不宜从轻、减轻处罚。

综上，笔者认为，最高人民法院所制定的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第二条中规定：“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”已经不能完全适应当前毒品犯罪复杂且多变的发展态势。事实上，由于社会生活的复杂性和动态性，立法不可能穷尽社会生活中的一切现象，正如菲利指出：“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大，使刑法即使经常修改也赶不上它的速度”①［意］恩里科·菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第125页。，由此就产生了法律空白的问题。笔者认为，虽然最高人民法院在此司法解释出台之后先后于2000年和2008年分别以通知的形式下发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》两个司法文件，且在后一个司法文件中明确指出：“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。”但这两个司法文件的法律位阶层次相对较低，不属于严格意义上的司法解释，②最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）中明确规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。而《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》这两个会议纪要均是以最高人民法院通知的形式发布的，其发文文号、发文形式、发布形式、发布格式及内容、发布对象及施行时间等均不符合司法解释的相应要求，因此，笔者认为这两个会议纪要不是司法解释而仅只是司法文件。仅只是法院审判毒品犯罪案件内部掌握的标准，这两个司法文件没有司法解释所具有的法律效力，仅是一种非正式意义上的法律渊源，尚不能在起诉书、判决书等相关法律文书中直接加以援引③最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第二十七条规定：司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。，虽然在案件的具体审理过程中，法官对案件具有一定的解释权，但毕竟缺乏相应的权威性④马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”转引自张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。与法治发达国家以不同的方式承认法官具有解释法律和填补法律缺漏的作用做法迥异的是，我国目前“法官造法”、“遵行先例”的理论及实践尚极不成熟，虽然理论界首肯法官具有一定的法律解释权，实务界也在积极探索法律解释权，但在司法实践尤其是刑事司法实践中，这项权力的探索运用还相当有限。有关法官解释权的理论参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第29页。，而这在一定程度上可能成为引发案件当事人及其辩护人异议的重要因素。从这个角度上来看，尽管该案从刑法理论上讲认定为制造毒品罪毫无问题，但毕竟在审判理论依据上不符合司法解释的形式要求，运用通知这种司法文件直接定案尚缺乏法理依据，而这势必关系到法律文书的准确性，更关系到当事人的切身利益，因此，必须慎之又慎。就此，笔者建议，最高人民法院应正式制定并颁布相应的司法解释，对制造毒品行为的规定加以修改完善并明确此条内容为：“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品以及以改变毒品成分和效用为目的，用混合、溶解、萃取等物理方法加工、配制毒品的行为。”