美国就业权立法保护研究及对我国的启示——以增加公民就业能力为视角的立法透视

李佳明

一、问题的提出及意义

随着两会的召开，各种社会热点问题犹如雨后春笋般涌现；关于就业问题的讨论始终是热点中的热点。就业问题之所以一直被人们关注与思考，其中有着诸多的原因，套用网络中话语，“就业问题是民生中的民生”，尤其是随着金融危机的爆发、全球化趋势的加剧，关于就业权保障问题日益被凸显出来。早在改革开放以前，计划经济主导体制中失业问题是一种私人化的问题，但在今天的市场经济制度主导体制中，失业已然成为一种公共性问题。这种问题的出现，不再是因为个人懒惰或者与人相处不好等原因，而是成为一种结构性失业、长期失业、制度性失业。因此，随着市场经济日益高度发达，失业问题已经成为一种社会风险。单凭个人的努力或者家庭救济已经无法克服这一社会风险。风险日益的社会化，这就将要求，也必然要求政府出面干涉。也即政府必须运用法律手段进行干预，通过构建科学、完备的制度体系，以此加以解决社会结构性失业问题。

关于就业权保障立法，相比以前有着突飞猛进的改善；但相对于中国就业权问题的严峻形势，依然是捉襟见肘。尽管中国不断制定了《劳动法》和《就业促进法》等法律，但是从整体效果来并不理想，没有在根本上实现就业权的保障，如大学生就业问题愈演愈烈，以2012年为例，我们可对今后一段时间内城镇劳动力市场上需要关注的就业困难群体构成，做出大体的数量估计：剔除在农村内部流动部分后，农民工进入城镇就业的人数约1.46亿人；新毕业大学生约660万人，加上往年毕业尚未就业的150万人，总共超过800万人；按照近年来较高的登记失业率43%估算，城镇失业和可能失业的人数大约1600万人；假设8000余万灵活就业人员中有一半就业比较稳定，另外4000万则属于就业困难人员。这些人群之间可能有交叉，但总体而言可以反映就业困难群体的数量和构成，即全部城镇就业人口中接近一半经常面临明显的就业困难。如上述数据显示，形势依旧严峻。

著名劳动与社会保障法专家林嘉教授，在关于《就业促进法》立法之中的不足之处也谈到：“与《劳动合同法》相比，《就业促进法》自身的特点决定来说这部法的操作性还是比较弱，在将促进就业的政策上升为法律的过程中，难免会出现有些政策的简单法律化，缺少法律规范里应该有的一些具体规定如权利、义务、责任等，民众不能直接用这些条款来主张权利，这就需要尽量用法律术语来表达政策，要求形成正规的法律规范。《就业促进法》规定的有些制度是纲要性、原则性的，起到宣示作用，这就需要加强与法配套的立法的完善，制定专项法律法规，将就业促进法规定的内容进一步具体化。与草案相比，《就业促进法》规定的法律责任有了很大的改善，涵盖了多种责任主体，责任的类型也涉及民事责任、行政责任、刑事责任。但由于政府承担的法律责任还有待细化，尤其是需要完全监督检查制度”。①参见林嘉：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民出版社2002年第1版，第12页。

林嘉教授深刻的评述，揭示了我国《就业促进法》立法之中的症结所在。①本文理解的症结是：法律更多关注它的操作性、适用性，而不在于它的宣示性，甚至严重来说，这不是法律本身应该具有的本质属性、价值要求和法律的独立品格。然而，这种困惑和缺陷恰恰引发了笔者的思考。诚然，在林嘉教授谈到“缺少法律规范里应该有的一些具体规定如权利、义务、责任等，民众不能直接用这些条款来主张权利，这就需要尽量用法律术语来表达政策，要求形成严格的法律规范。”“《就业促进法》规定的有些制度是纲要性、原则性的，起到宣示作用，这就需要加强与法配套的立法的完善，制定专项法律法规，将《就业促进法》规定的内容进一步具体化”。因此，将《就业促进法》规定内容进一步的细致化、操作化，创建相应的配套性促进就业立法，或许是当下或者今后的主要改进的，或者说是我们应该努力的方向。

结合上述谈到的问题（缺少法律规范里应该有的一些具体规定如权利、义务、责任等，民众不能直接用这些条款来主张权利，这就需要尽量用法律术语来表达政策，要求形成具备操作性的法律规范。《就业促进法》规定的有些制度是纲要性、原则性的，起到宣示作用，这就需要加强与法配套的立法的完善，制定专项法律法规，将就业促进法规定的内容进一步具体化。），本文将试图结合美国在促进就业立法过程中，关于培养促进就业能力的制度（或立法）中，如“工作机会和基本技能计划”和“职业培训伙伴关系法”等法案，作深入的比较分析、提炼。试图将美国在立法实践中值得借鉴的东西（精神理念、方法、技术），进行提炼、整合，以此探寻适用于中国情况的立法新路径，进一步深化《就业促进法》的社会实效，提升就业权保障制度的操作性、细致性、适用性，以通过制度来增强人民的就业能力为出发点。以此，确实地改善中国就业权立法保护的困境。

二、美国促进就业能力制度的缘起及立法宗旨

（一）工作机会和基本技能计划的立法沿革

用历史法学派的视角来看问题，任何一个制度产生都是一个历史的产物。同时，我们要想真正地认识一个制度，也尽量要回溯过去、超越时空，在历史长河中审视其立法背景及立法本意。法律始终与该民族历史精神有着紧密的联系。它认为，法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制订东西，法律是一个民族“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深地扎根于这个民族的历史中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意志。①参见［美］罗斯科·庞德著、余履雪译：《法理学》，法律出版社2007年3月第1版，第38页。工作机会和基本技能计划的产生，同样也是一个历史的或者说是时代的产物。

家庭是社会的基本单位，亦是社会一个细胞。对于一个社会的分析，首当其冲必须从一个家庭入手；在美国研究当中，经常是对一个家庭的经济、健康、社会和心理要进行综合性的分析和考虑。②［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第180页。自从20世纪初，有三个主要的计划是用来帮助那些经济困难的、有孩子的贫困家庭。首先是州和地方的母亲帮助计划；然后是联邦政府的帮助未独立的儿童计划，不久改名为帮助有未成年子女的家庭，即AFDC（aid to families with dependent children）。1996年国会通过立法将AFDC转化成整笔拨款的计划——对贫困的家庭的临时救助（temporary assistance for needy families，TANF）。所有的这些计划都是直接给予现金救济以使孩子们可以继续在自己的家里得到照顾。③［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第180页。

20世纪初，各个州都采用了法律来帮助那些父母缺乏经济来源的孩子们，以满足他们物质的需要。地方政府经常为了这些计划提供资金。这些计划试图帮助那些失去父亲的孩子，有时也帮助那些父亲是残疾的或者父母离异或遭到抛弃的孩子们。这些早期的计划称作对母亲的帮助或者津贴（mother pensions）。④关于母亲救助的历史见：Iinda Gordon，women，the state，and welfare，Madison，wl：University of Wisconsin Press，1990；Linda Gordon，pitied but not entitled：Single Mothers and the History of Welfare，New York：the Free Press，1994。但是，最初这些计划，如“帮助未独立儿童的计划”都是在当时母亲更愿意在家照看孩子的情况下设立，要求母亲去工作或者是强制父亲工作支付孩子抚养费还没有人能够成为等式的一个部分。⑤［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第192页。但是，人口、社会和经济的变化使得该计划包括了一些没有人能够预料的方法。正如20世纪60年代所显示的，不再是把提供经济帮助作为摆脱贫困的主要方法。当旧的问题被解决，同时新的问题又产生了，又不得不引发新的思考，应当如何去克服新的问题？在美国有人提出一种新的观点，即“使人复兴”通过给他们提供更好的机会而摆脱贫困提上了议事日程。人们普遍地承认，传统福利国家制度不能解决新的问题，因为他们过分关心收入的转移支付。①丁开杰 林义选编：《后福利国家》，上海师范大学出版2004年版，第56页。同样这些计划不是没有成本的，只有国家富裕公民有足够的利他关心程度，这些政策才是可行的。②同上。因为随着AFDC名单的持续增长，美国人对于给那些有能力工作的人提供公共的救济越来越不高兴。这样计划重点被改变了，人们开始越来越关注如何去鼓励他们就业，而不是去依赖救济，我们的政策应该给予更多的刺激和更强硬的工作要求来减少对福利的依赖。

就在这样的历史背景下，对于传统的工作计划的支持似乎是比较脆弱的，但是国家并不准备放弃对工作的要求，所以国会颁布了一个被认为更好的方案——工作机会和基本技能计划。作为1988年家庭支持法（Family Support Act）的一部分，JOBS计划试图成为“一份政府和福利领取者间的新的社会契约”，以便将AFDC计划从现金救助计划转变为就业和独立的计划。③Jan L.Hagen and Lurie，“how to state implemented jobs，”public welfare，vol.50，summer 1992，p.1.它代替了WIN计划并与职业伙伴关系法（Job Tranining Partnership Act，JTPA）的计划配合进行。

（二）工作机会和基本技能计划的立法诉求

通过对上面工作机会和基本技能计划的产生历史沿革介绍和分析，我们不难发现工作机会和基本技能计划的立法诉求。

从未独立儿童的计划AFDC的计划到工作机会和基本技能计划的转变，我们不难挖掘其中深层次的原因。因为，最初的帮助未独立儿童的计划是在当时母亲更愿意待在家照看自己的孩子的情况下的一种制度安排，帮助的未独立儿童的计划AFDC目的是为了帮助那些父母缺乏经济来源的孩子们，以满足他们的物质需要。但是，在后来人口、经济和社会的变化使得计划没发挥原来所设想的那种期待值（制度价值），反而，却产生了负面的结果，也即是AFDC的计划下的名单持续地增长，美国人对于那些有能力却又给予其提供公共救济帮助是越来越不高兴。新的问题产生就迫使新的制度下平衡价值、利益的要求。④［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第192页。

基于以上的社会问题考虑，工作机会和基本技能计划计划的目的或者价值追求就是试图去改变“福利依赖问题”，从贫困—到贫困且缺乏工作机会—再到依赖—到最后没有工作，为了使之自立还需要有更大的激励，提高人民的就业能力为出发点。最后，工作机会和基本技能计划的法案就因应而生。

（三）职业培训伙伴关系法的立法缘由

早在1973年，尼克松政府就提出了综合就业和培训法（CETA）来实现两个目标：第一，将以前的各种相关法律和就业有关的计划或者配套性的法律合并，其中有1962年的人力开发和培训法，1964年的经济机会法中的社区行动中与职业培训相关的部分，如工作营队、邻里街区青年营等；在企业部门实施的工作机会（JOB OPPORTUNITIES）计划。第二，将这些计划分权，交由地方政府控制。当时是由美国劳工部全权负责合并这些工作培训计划并负责向各个市、县和州政府分配资金而这些政府是计划的主要经办者。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第316页。

当时，综合就业和培训法（CETA）的诉求就是为了解决真的结构性失业——长期的“绝对”失业者：没有什么工作能力，没工作技能，没工作经验，或者其他的一些就业障碍。但是，在过后不久一段时间，特别是在为了应对1974—1975年的经济萧条，国会将间断性失业的人——由于经济萧条而暂时失业的人们也包括在其中了。为了扩大目标群体，国会要求尼克松和福特两届政府依据CETA设置更多公共服务岗位而不是依据其他的行政管理的需要。CETA每年为350万人提供就业培训，计划包括课本学习，实习和参与公益性服务。地方政府是主要的经办者，他们同以社区为基础的私人的组织（Communtty Based Organizattont Ion，cbo）签订协议来帮助受培训者，为之提供基本的课本学习将他们分配到公益服务岗位。

随着它的出现，各个城市共同分享CETA资金来支付在一般市政府工作岗位上工作的人的工资。CETA为地方政府大幅度减少劳动力成本提供了可能，因为地方政府可以通过将由联邦政府资助的CETA工人的工资支付给一般员工来减少支持。但是CETA资金并没有全部流向那些最需要帮助的人们——贫困的、长期的、没有竞争力的失业者。有人估计只有1/3的CETA员工来自领取救济的家庭。主要的资助者希望得到最好的技能的失业者。尽管如此，根据联邦数据。约40%的参与者是少数民族，约45%的参与者是没有受过高中教育，40%的参与者年龄在21岁及其以下，还有73%的人被证明为低收入者。②同上，第317页。

综上所述，为了应对各种不同的批评，以及解决新的问题，里根政府终止了CETA的立法并于1982年用职业培训和伙伴法（JTPA）代替了它。JTPA由参议员爱德华·肯尼迪和共和党前副主席丹·奎伊勒（DAN QUAYLE）在其中担任印第安纳州参议员时共同完成。资金以拨款的形式提供给各州，重点是帮助那些低收入者。因此，新的问题要求新的解决方法。职业培训和伙伴法（JTPA）的主要目标即使为了消除“就业障碍”，即提供基本教育和就业技能。①Neil Gilbert，Paul Terrell著，黄晨熹、周烨、刘红译：《社会福利政策导论》，华中理工大学出版社2003年版，第353页。

（四）职业培训伙伴关系法（JTPA）的价值追求

该议案就是在上述背景下提出的，因为在1973年尼克松政府提出了综合就业和培训法（CETA）来实现两个目标：第一，将以前的各种相关法律和就业有关的计划或者配套性的法律合并，在企业部门实施的工作机会计划。第二，将这些计划分权，交由地方政府控制。

总之，职业培训和伙伴法（JTPA）与工作机会和基本技能计划（JOBS）计划具有异曲同工之妙，JTPA的目标就是：通过为失业人员和未充分就业人员提供技能培训、帮助寻找工作、提出建议等相关服务来增加就业和收入，改善就业者的就业能力，以此减少贫困和对福利的依赖。

三、美国促进就业能力制度的主要内容及实效

（一）工作机会和基本技能计划（JOBS）的主要内容

工作机会和基本技能计划（JOBS）的计划产生有着深刻的历史根源，解决传统的工作计划的支持似乎是比较脆弱的，但是国家并不准备放弃对工作的要求，以便将AFDC计划从现金救助计划转变为就业和独立的计划。②美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第193页。

首先，接受AFDC—UP计划的家长一般每星期必须在公共部门或者私营企业工作16个小时。如果资源允许的话，各州要求带孩子的单身父母，只要孩子三岁或三岁以上，必须参加工作机会和基本技能计划（JOBS）；如果他们愿意，各州也可以要求孩子满一岁的父母去工作。联邦给予工作机会和基本技能计划的配套在1995财政年度13亿美元，以后每年10亿。各州可以提取90%的配套资金用于多种服务，但不能因为声称州政府的预算太紧张而全额提取。③同上，第196页。

各州符合工作机会和基本技能计划的接受者的比例不尽相同。例如，1991年，马里兰、夏威夷州报告有6%的AFDC接受被要求参加计划，而科罗斯多州称有69%，内布拉斯加州称有73%，全国平均比例为15%，到1995年各州被要求20%的单亲家庭中符合条件的成年人参加工作机会和基本技能计划。而全国实际平均参与率为符合条件人员的27。在AFDC－UP计划中，虽然要求达到50%，但只要38%符合条件的父母参加，各州的参加比例从夏威夷州的6%，到肯塔基州的8%，仅有5个州参加的人超过40%。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第196页。

当中高中没毕业的青少年父母要去工作，但以他们必须去学校上学作为接受的条件。儿童抚养法的许多的规定都是针对年轻父母的，为的是防止他们加入长期性的结构性失业者队伍，成为长期依赖福利生活的人。

在工作机会和基本技能计划的主要内容包括，第一，提供基础教育。也就是给结构性失业群体提供给他们基本的学习的机会。第二，工作技能和预备性训练。结构性失业群体给予他们相应的就业意向的工作的技能锻炼，通过给予他们的这种基本的工作预备性训练，从而从新走上工作岗位。第三，职业发展、安排。通过在这种职业的培训中，提供一些培训师，或者职业规划师，给个人以职业的规划。从而，让人们找到工作的信心和工作目标、人生价值。第四，支持性服务。通过各种方式，给予需要帮助的人，让其获得支持性服务。例如，一些基金会、慈善机构等机构提供帮助，让真正贫困的人能摆脱贫困，走上正常的生活。第五，在职培训。通过政府或者其他的中介机构给予结构性失业者一些培训，防止他们的知识老化。为了解决他们这种科技发展下的知识性的落后，这样有很多的人能重新获得工作。最后，“在可行的地方进行”社区工作体验。通过这样的锻炼，获取生活的技能、提升素质，以此真正的摆脱贫困。

（二）工作机会和基本技能计划的实效

工作机会和基本技能计划试图改变“福利依赖问题”，从贫困——贫困且缺乏工作机会——到依赖——没有工作，仅为了使之自立还需要更大的激励。②同上。但是不是这种想象中的JOBS计划下所付出的更多的努力会比以前的那些努力更有效呢？MRDC用两年的时间研究了两个JOBS计划的方案。一个叫劳动力归属方案（这是一种短期的方案，目标是使参与者迅速工作）；另一个叫人力资源发展方案（重点是经过一段较长时间的工作技能培训，然后再加入工作）。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬，葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第196页。第一种方法使工作的人增加了24%，使脱离AEDC计划的人增加了16%，收入增加了26%。然而仍有57%的试验人员接受AFDC计划，但为AFDC计划节省了14%的费用。总审计局用了另一套方案来研究JOBS，计划它选取了一个代表性的样本进行调查，样本包括了453个JOBS管理者，他们中的大多数都估计至少有一半“预备工作（job－ready）”的参与者被雇佣。②同上，第196页。管理者们称在很大程度上，职业补偿金和工作体念计划没有被用来帮助参与者。总审计局的结论认为计划没有一个突出的雇佣重点。

在考察了MDRC诸多研究后，参议员丹尼尔·P.莫尼汉（DANIEL PATRICK MOYNIHAN）一点也不感觉惊奇，他们称MDRC的领导人朱迪斯·格朗（JUDITH GUERON）是“我们端庄的但总在寻找积极结果的女士”。那些想继续深入研究福利与工作计划的效果并解释他们的复杂性的读者请参阅丹·布鲁斯写的《AFDC之后》（AFTERAFDC）。

（三）职业培训伙伴关系法顾的主要内容

为了应对批评，里根政府允许终止CETA立法并于1982年用职业培训和伙伴法（JTPA）代替它。JTPA由参议员爱德华·肯尼迪（马萨诸塞州的民主党人）和共和党前副主席丹·奎伊勒（DAN QUAYLE）共同完成。资金以拨款的形式提供给各州，重点是帮助那些低收入的个人。JTPA为了满足地方社区的就业社区的就业需要，建立了约600个私有工业委员会，这些委员会由拥有社区所需要工作技能知识的志愿组成，委员会为州和地方政府联邦资金建立的就业培训中心提供建议。③同上，第317页。职业培训伙伴关系法旨在改善就业状况处于不利地位的年轻人、失业工人，和个人所面临的障碍就业。计划的组成部分包括在职培训、求职援助、基础教育和工作经验，以及提高参与者的职业技能。其计划的 目标人群：成人及校外青年、经济上处于不利地位的失业工人，或者是正在面临重大的就业障碍的人。

在职业培训伙伴关系法的计划中，其主要的措施有：第一，包括补习班，课堂学习。也就是通过职业培训的方式，提供给人们学习的机会，以解决他们的随着知识上的更新带来的结构性的失业，增加知识贮备，让公民解决科技和经济发展下的知识上的缺失带来的问题。

第二，在职培训。这个措施在目的上是相同的，都是在结构性失业下又一种补救措施，给一些结构性失业者再培训的计划，让公民看新走上更满意的工作岗位。

第三，支付最低工资的实习。也是通过这个方法资助结构性失业者，以最底的工资来实习，通过实习的机会，来锻炼能力，发展再就业的技能，重新走上工作岗位。

（四）职业培训伙伴关系法的实效

诚然，职业培训伙伴关系法立法的初衷是美好的，但是其真正的效果怎样？有效吗？将计划的结果同联邦提出的标准相比较，显示获得工作的成年人人数高于联邦标准，青年参与者达到雇佣资格，参与培训计划，返回学校和完成学业的数量，也低于规定的标准，报告还表明仍然存在着其他的现象。在1995年，38%的参与JTPA计划达到一年的青年的工作收入是平均每小时5.8美元。离开JTPA计划的成年参与者，63%就业，平均每小时为7.26美元，这比最低工资高出很多。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第318页。

虽然这一些结果听起来很鼓舞人心，但是，没将JTPA参与者与同类似的没有参与的人比较。对申请JIPA的17000名成年人和青年人进行调查，他们在申请计划的18个月—30个月后提供信息。全国16个地区参与调查，虽然参与调查的地区不是随机抽查的，但是它们能代表计划的横截面，申请者被随机分配到参照和考察组。申请计划达到18个月的成年人（年龄在22岁及其以上）的信息可总结为：1.被分配到JTPA服务组的成年女性收入平均增加了539美元或比控制组（那些没分配到JTPA服务组的人）增加7.2%，而且分配到JTPA服务组的就业高出2.1%。收入的增加归于工作时间和每小时收入的增加。这些结果具有统计上的显著性。2.被分配到JTPA服务组的成年男性和女性组的结果一样，他们的收入增加了550美元，就业比控制组高出2.8%，但是他们的改善与控制组相比较并没有统计意义上的差别。3.被分配到JTPA组的青年女性比控制组少收入182美元。这个差别不具有统计上的显著性，在就业比率上两组之间没有什么不同。被分配到JTPA组的青年女性之所以收入少是因为他们要进行课堂学习而不是工作挣钱。4.青年男子的调查结果最糟糕。虽然就业比例没什么不同，但是JTPA组的人挣的比控制组少854美元（7.9%），而且是具有统计上的显著性的一个有效的不同。JTPA，没有改善的原因是改组中有25%的人有过被逮捕的记录。这些有过被逮捕记录的人挣的要远远少于控制组的人（有效的不同）；JTPA组没有逮捕记录的人挣的同样比控制组少，但这些是不具有统计上有效性的差别。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其伟译：《社会福利：政治与公共政策》，中国人民大学出版社2007年版，第318页。

在考虑他们接受服务或就业障碍的条件下，青年组的结果也没有什么不同。一个重要的积极的发现是，JTPA青年组中获得高中毕业或一般职业证书的女子和男子要比控制组的多。综上所述，我们不难发现职业培训伙伴关系法（JTPA）在进一步促进就业时起到了很显著的效果。

四、启示：透视促进就业立法，探寻科学立法路径

通过对以上美国立法情况的比较分析，我们可以发现，在面对和解决就业的社会难题中，美国政府比较奇妙地运用了精巧的立法技术及法律经济学的激励立法理论，克服了立法中制度缺陷，以此来保障美国公民就业权的实现。由此，通过对美国立法技术及立法理论学习与借鉴，我们可以得出以下启示：

第一、 逐步建立与《就业促进法》相配套性的立法规范

促进就业是一个巨大的系统工程；它是涉及到政治、经济和社会等多方面原因复杂工程。单单依靠《就业促进法》不能彻底地解决促进就业保障的全部问题。尽管《就业促进法》是一个专门性立法，对于促进就业问题的解决，有了明显的改善。但是《就业促进法》所涉及的内容相对比较宏观，缺乏具体的操作性，无法彻底和详尽地解决社会就业保障问题。我们通过分析现行立法，发现我国就业法律立法体系包括促进立法法律体系、稳定就业法律体系和失业保障法律体系三个部分。要想真正地达到促进就业的目的，整个就业立法体系必须要形成一种相互支持、相互配套的有机整体。很难想象，单一的一个《就业促进法》就能解决社会就业的问题，更何况我国现行的立法过程，还只是停留在一些基本的、原则性的立法；还有很多问题没考虑到，或者是没能力考虑到。单凭一部《就业促进法》，我们是无法应对中国严峻的现实问题，甚至在其他相关法律立法粗糙、漏洞百出的情况下，就更难能达到就业立法中诉求和愿望。相比之下，美国立法议案非常具备操作性、配套性，能够有效利用法律的精巧技术，通过制度化解决结构性的问题。所以，应对中国就业保障的问题，只有形成完备性的立法，各个配套性子法的立法日益完善情况下或者说在其他的配套性立法完善和建立，只有在这样完整的立法体系下，《就业促进法》才能发挥我们所期待的价值和意义。

第二、就业保障制度的价值取向更应该关注公平

制度价值取向，对制度内容的建构和规范的确立有着决定性的意义。①See，Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge，Massachusetts，Harvard University Press，Introduction XI.（1977，1978）.在《就业促进法》的立法中，应该进一步关注就业的平等权，就业平等权的保护已经成为世界性的潮流，目前世界上许多国际条约、区域性条约，都将就业平等权纳入法律规范。《世界人权宣言》中的第2条规定：“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国际或社会出身，财产、出生或其他身份等任何区别。”该宣言所承载的权利和自由中包括《世界人权宣言》第23条规定的“人人有工作、自由选择职业享受公正和合适的工作条件并享有免于失业的保障”。《公民和政治权利国际公约》第26条和《经济、社会、文化权利国际条约》第2条也做了类似规定。在保障男女两性的平等就业权方面，《消除对妇女一切形式歧视国际公约》的第11条规定，各国应该在就业领域采取适当措施，消除对妇女的歧视以保证男女分别享有同样的权利。鉴于此，在立法中应该加大对就业歧视的打击力度，在其规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动不得以民族、种族、性别、宗教、年龄、身体等因素来歧视劳动者”这一段文字中，加入地域、户籍、语言、容貌、体型、婚姻状况、性倾向、疾病及潜在疾病（如不具传染性的乙肝病源携带者）等因素。使反就业歧视的范围更加明确，更有针对性，力度更大，同时希望全国人大委员会尽快将《反就业歧视法》制定纳入立法计划中。只有在制度设计中关注就业权的平等性，才能够解决就业难的核心问题。由于我们立法过程中，就业决定权缺乏强烈的公开性，导致大量的工作机会的不平等性。因此，我们立法就应该力争合理引导就业权的平等性，实现就业的公平与平等。②参见，孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2010年5月第3版，第160页。

第三，立法规范中应更关注可诉性及操作性规定

在立法的过程中，增加立法的规范性，明确法律的责任是《就业促进法》等社会保障性立法的一个至关重要的问题。首先，《就业促进法》中各种行为模式条款中都应该规定明确的法律责任，如果没有规定明确的法律责任，就无法真正有效地去规范行为类型，大量劝说性、宣誓性法律条文，无法导致明确的法律实效。这样一来就会导致了大量的立法浪费，这也是立法上一个技术问题。在科学、有效的立法中，凡是规定了法律责任主体权利、义务的条款都应该在法律责任专章中找到相应的法律责任。如果立法规范中，缺乏法律责任的规定，被规制的行为将无法得到有效限制。其次，在立法的过程中，大量的立法条文缺乏具体、详尽操作性。这样的立法技术将会导致大量的立法条文不能被有效地运用到社会实际生活中，无法解决实际问题；甚至容易导致执法过程中自由裁量权的滥用。最后，在立法过程中，应该运用法律术语形成严谨的法律条文来加于规定人民的权利，设置法律义务，明确可诉性。而不是过度运用一种“政治宣言性”话语，来倡导权利。如法律名言所说，“无救济，则无权利”。因此，立法必须要加强权利可诉性。在实践的过程中，法律的实效法才能产生。人民的权利才能得到真正地落实。否则，《就业促进法》很可能就会被架空，无法落实其原本的期待。

第四、制度设计中必须以增强人们就业能力为依归

纵观以上两个立法法案，为什么赢得了如此好的法律实效？除了以上几点之外，最重要的一点就是，运用了增强人们就业能力为基点的改善模式。改变了以往制度中的问题，从消极的帮助就业到积极的帮助就业的转变，也从简单的制度倡导转变了配套性制度帮助，从简单地提供就业机会改变为系统地培训失业者的就业能力。此种制度设计，也符合我们古代的一种教育理念，即“授之人于鱼，不如授之人于渔”。因为面对结构性的失业问题，我们必须运用科学、有效的制度设计加以改善。通过制度设计提供给失业者再接受教育机会，改善自己的就业能力，提供就业补偿的激励机制，改变福利依赖的消极就业心理。在美国的立法过程中，同样也一度面临就业权难于实现保障的问题。结构性的失业、就业能力弱化等失业问题，也严重了阻碍了美国经济腾飞。美国立法总结了以往的经验与教训，改善了福利依赖的就业模式。抓住了增强人民就业能力这一突破口，发展了一套可持续性、发展性的就业保障路径，真正地改善了就业权保障的困境。因此，我们也必须不断给失业者提供“增强就业能力”的制度保障，让就业者能够应对能力弱化带来的结构性的就业风险。

五、结 语

这两个计划（法案）阐述和分析的启示并不仅仅限于此，它还促使我们重新认识中国社会的书本立法和运作中的法律。①参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第73页。当然，笔者在这里提出种种问题（但远远不是全部或大部分），并不是要拒绝它，而是希望把我国当前立法中的一些隐含的、深层次的问题提出来。立法是一个复杂的系统工程，也是整个法律系统工程的一个不可缺少的重要环节。当代西方学者对立法概念的把握一般分两种进路，即动态的立法和静态的立法。前者主要关注的是法律规范的认可、创制、修改和废止这一动态的过程；后者着眼于立法的主体、对象、权限、体制与结果这些静态。①参见孙国华：《法理求索》，中国检察出版社2003年第1版，第36页。当我们在立法时，应该考虑什么因素？什么才是当下最应该关注的问题？我们的立法不应该是一种受制于政治主导下的、闭门造车的立法模式。笔者认为，《促进就业法》在某种意义上来讲，是一个很大进步。但是在立法技术及制度安排方面仍旧不成熟或欠周延，以此彰显了我们在立法过程中的立法理论水平和立法技术等诸多的不足。在我们当前立法的过程中，应该更多地关注当下的实际问题，而不应该是一些“政策性立法”、“原则性立法”或者“政治宣言性”的昭示！通过对比和分析西方立法制度理念与立法技术，我们不难发现西方的立法是一种具备强烈前瞻性、程序性、操作性，符合现实社会问题的立法进路，确实有效地解决社会问题。如本文中分析的以就业能力的改善为依归的就业权保障模式，就有效地改善了就业中福利依赖问题，实现就业权的保障。因此，我们国家的立法应该要不断学习国外的先进的理念（制度、程序），并将其置换成中国环境下或者说是本土化的法律规则，加强更多程序性或者操作性的法律规范，让文本中的法律能够变成现实中的法律，产生实际法律效果。让法律为人服务，让法律能够真正解决社会问题，而不是在一部新的立法通过之后，社会的现实问题依旧如初。

以上的结论或许不尽正确，甚至有点偏颇，但笔者依旧坚信，随着社会分工日益专业化，我们的立法技术也该日益专门化，而不是以政治哲学（尽管广义上讲也属于法学）或者某种社会热点，作为我们的立法热点，甚至超越程序加快立法。②校车事件催生《校车条例》的诞生，充分说明了我国立法模式的不足。科学的立法模式，要求我们应该更多地关注当下的失业问题，而不是“政治原则性立法”，应该是制定一些更为具有可操作性的立法规范，或者配套性立法制度，这样才能真正地解决我们当下的问题，才能有利于解决就业权保障问题。建立科学、民主、程序性的立法模式，才能从容地面对中国法治问题。