我国行业自治组织的立法构想

阎其华，孙露

我国行业自治组织的立法构想

阎其华，孙露

在“市场和政府双重失灵”的背景下，行业自治组织对市场经济秩序的良性运转发挥着至关重要的作用。在我国，行业自治组织在立法上存在诸多不足，导致其无法发挥其应有的作用。我国应借鉴国外发达国家立法经验，对行业自治组织进行实体法与程序法加以规制。

行业自治组织；实体法；程序法

我国行业自治组织或行业协会历史悠久，从唐代便开始有了关于行会、商会的记载［1］。但现在，由于我国行业自治组织立法的滞后，导致其发展存在诸多问题，因而无法发挥其应有的功能。

一、我国行业自治组织立法之现状

我国《宪法》第35条明确规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，而行业自治组织的组建与运营就体现着一种 “结社自由”和“言论与集会自由”，由此可见，宪法确定了我国行业自治组织的合法性地位。国务院于1998年颁布了以“加强对社会团体的登记管理”为宗旨的《社会团体登记管理条例》，该条例主要针对社会团体的登记资格、程序、变更及相应的登记监管进行规范。《条例》规定：“社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”行业自治组织从属于社会团体，其组建行为也适用于该条例。同时，整个条例以社会团体为法律调整对象，因此将行业自治组织与其他类型的社会团体如政治性、学术性团体，不加区分地进行了混同规范。除此以外，关于行业自治组织的相关立法还零散地分布在《律师法》、《证券法》、《注册会计师法》中，它们都从不同的角度对相关行业自治组织的地位、性质、职责作了具体或笼统的规范。

从上述可见，我国目前尚无专门统一的行业自治组织专门立法，只有一些比较凌乱、分散的行政法规与规章和一些省市出台的关于行业协会管理的行政法规。这些地方性法规、规章虽对行业自治组织的定义、性质、职能、会员等内容作了规定，但它们的立法水平参差不齐，规范形式多样，内容极不统一。

二、国外行业自治组织立法之现状

（一）美国行业自治组织立法

由于特殊的法律体系模式，美国针对行业自治组织不存在特别立法，其主要依靠相关案例法和其他相关法律规范进行调整，如反垄断法、税法、信托法等。行业自治组织的合法性来源于美国宪法中“结社自由权”。同时，美国的行业自治组织是依照《公司法》设立的，这也是政府对行业自主组织的重要管理手段——只要企业存在共同的利益，就可以组建一个行业自治组织，但其前提是必须依据公司法进行登记注册取得合法地位，才可开展活动。也就是说，美国的行业自治组织从实质意义上来讲属于企业性质，这也就决定了其可以按照公司化方式进行运作。行业自治组织可以和公司一样享有高度的自治权，独立性很强，它与政府间不存在领导与被领导的关系，但可以通过政府委托，为行业提供咨询服务，它对本行业的经济调控属于一种私法上的权利，享有法不禁止即可为的待遇［2］。

（二）德国行业自治组织立法

作为大陆法系国家的代表，德国对于行业自治组织有比较详尽的专门立法。首先，行业自治组织存在的合法性是通过《基本法》第九条和《民法典》中有关“公民结社自由”的规定来加以确定的。其次，《德国企业基本法》关于“所有企业必须参加一个本行业的社团组织且参加社团组织的个数不限的”的规定，从法律上督促各企业积极加入行业自治组织，这从客观上确立了行业自治组织在企业中的权威性。德国的行业自治组织大致可分为两类：一类是依法实行义务入会制的具有公法性质的协会，主要包括德国工商大会、手工业协会和农业协会；一类是具有私法性质的由民间经济组织自发组成、自愿入会的民间行业协会，如酒店协会。公法性质的行业自治组织，由《工商会法》、《农业管理法》、《手工业条例》等法律分别进行专门调整。对于私法性质的行业自治组织，由《社团法》进行规范。以《工商会法》为例，该法明确了德国工商会的公法团体的性质、权利、职责、收入来源、组织机构、选举制度等一系列较全面的法律内容。同时，《工商会法》第一条、第十一条、第十二条明确了德国工商协会与政府间的关系，即一方面它的运行与发展须在政府的监督下合法进行，另一方面，它与政府不存在领导与被领导的关系，政府对德国工商协会的运行不作具体干涉，行业协会与政府可以进行平等的交流与沟通。

三、我国行业协会立法之缺失

（一）法律位阶较低

我国目前尚无专门统一的行业自治组织的国家层面立法。我国行业自治组织的法律存在立法层次低、权威性不足的特点。这样，使得地方性立法出现了内容不一致甚至冲突的现象，导致我国政府对行业自治组织管理较为混乱。即使是“以加强对社会团体的登记管理”为宗旨和内容的 《社会团体登记管理条例》，也是以国务院行政法规的形式加以规定的，并不是真正意义上的法律。而其他部委对于本部门所管辖的行业自治组织的各种“办法”、“通知”则是一种行政规章，其法律效力更不及行政法规。

（二）实体法规定不完善

首先，《社会团体登记管理条例》主要是从行政机关如何加强社会团体进行登记管理的角度进行规范的，缺少对行业自治组织实体权利的规定（对于其实体权利仅有规章制定权的赋予）。而以德国为代表的西方发达国家对于行业自治组织的实体立法却十分完善。德国的《工商会法》对于工商大会的权利，如向政府提供咨询权、自主组织权等，都有法律方面的规定。美国的《公司法》也规定行业自治组织可以按公司化方式组建并运作，享有法不禁止即可为的广泛的实体权利待遇。此外，我国的《社会团体登记管理条例》将行业自治组织与其他在本质上不同的政治性、学术性社会团体不加区分地混同规范，缺乏对行业自治组织的法律制度专门性与可操作性，不利于行业自治组织法律地位独立性的厘清与职能行为的规范。

其次，在各部委制定的有关行业自治组织的政策性文件中，关于实体法的内容都比较粗糙笼统，无法满足行业自治组织健康发展的需要。以国资委颁布的《国资委行业协会工作暂行办法》为例，它仅对协会执行章程、协会业务管理、协会分支机构管理、协会外事管理、协会资产和财务管理和国资委监督等内容进行规范，而对协会的定义、性质、职能等实体法内容进行回避。

最后，地方制定的专门性行业协会条例，虽有较详尽的实体法内容，但各省、市条例内容相互冲突。例如在“设立条件”方面，上海规定：“有10名以上的发起人，发起人为在本市取得营业执照、连续经营2年以上的企业、个体工商户或者其他经济组织；拟成立的行业协会应有行业代表性，发起人和其他参加会员应当达到或者承诺在2年内达到本市同业组织数量的20%以上或者同业销售额的50%以上；具有符合任职条件的拟任法定代表人和3名以上与其业务开展相适应的专职工作人员。”而深圳规定：“本市的经济组织和个体工商户，依法登记取得营业执照，连续营业6个月，人数在30人以上的，可以作为发起人发起设立行业协会。”两者的规范内容相距甚远。

（三）程序法规定的不足

首先，在程序保障方面，《社会团体登记管理条例》缺少对行业自治组织实体权利实现的程序规定，尤其是，一旦实体权利受到侵害，没有提出相应的法律救济程序，甚至有些程序性规定不符合行业协会的法律性质，阻碍了行业协会的健康发展，如“社会团体不得设立地域性的分支机构”，等等。还有一点也同样值得关注，根据《条例》规定，社会团体的法定登记机关是民政部门，向登记机关申请注册登记前，必须得到主管单位的批准，而只有党政机关和得到党政机关委托的单位才有资格担任社会团体的主管单位。这就从法律上把我国第三部门“强行纳入”了既存的第一部门（政府体系）中，使我国的第三部门在法律的初始权利设定中就丧失了西方发达国家那样的独立性，使第三部门沦为第一部门的法律附属物［3］。

其次，各部委相关政策性文件中的有些规定还与《社会团体登记管理条例》的程序性内容相互冲突。如条例中关于“行业自治组织不得设立地域性的分支机构”的规定，与国资委的《国资委行业协会工作暂行办法》确认协会可以成立分支协会的内容不一致。

最后，很多地方的相关立法没有对法律责任、权利侵犯后救济机制等程序性内容作全面的规定。多数地方立法没有对政府保障行业自治组织独立性的问题加以规范或仅作原则性规范，可操作性不强。

四、我国行业自治组织之立法重构

（一）制定全国性法律《行业协会法》

完善行业自治组织法律体系的重点是应根据我国特殊国情制定并颁布全国性的法律规范——《行业协会法》，使行业自治组织能真正做到在法律机制下良性发展运行。行业协会独立法律地位的确立、职能的赋予都需要国家统一立法的确认和保障。

其立法框架可以主要概括为：（1）总则（包括立法宗旨、行业自主组织的定义、性质、设立宗旨）；（2）与政府的关系（包括行业自治组织独立性的确认，对政府管理活动的参与、政府对行业自治组织的监督与扶持）；（3）主体资格取得、变更、注销；（4）会员与组织机构；（5）行业自治组织职能；（6）经费来源和财务管理；（7）法律责任。

（二）实体法规制

其一，在立法宗旨方面，应改变以往法律规范设计角度，即从政府如何对行业自治组织进行管理角度出发，明确本法应以保护行业自治组织独立法律地位，保护其合法权益、发挥其市场中的作用为宗旨。

其二，确立行业自治组织独立的法律地位。通过法律规范来确立它独立于政府、企业，具有的法人性质的独立法律主体资格。同时，还应通过法律明确行业自治组织与政府的关系，即它不是政府机关，与政府机关不存在隶属关系，以此来明确我国行业自治组织的独立性。

其三，对行业自治组织一般职能的法律界定。行业自治组织的职能范围可以概括为：（1）针对辅助政府干预市场，目的克服市场缺陷的公共管理功能，如提出议案，辅助政府制定法律、政策和反竞争行为的受理和调查等职能；（2）针对辅助市场干预政府，目的是弥补政府失灵的服务职能，如提出公益诉讼等职能。（3）对于会员的监管职能与服务职能。

其四，行业自治组织内部治理结构。行业自治组织确立对内来自于会员的内部制约机制的权力，包括会员的条件、会员的权利（如选举权）与义务（如缴纳会费义务）、行业自治组织内部机构（会员代表大会、理事会、常任理事会等）的设立、职责。

（三）程序法规制

在程序法方面，应包括以下几个内容：（1）根据现有《社会团体登记管理条例》内容，制定出符合自身独立性、自治性特点的主体资格取得、变更、注销的程序；（2）规范行业自主组织会员的条件、权利与义务和组织机构的设立程序和工作职责；（3）规范经费来源和财务管理；（4）确立法律责任制度。

行业自治组织违法的法律责任，可包括民事责任制度、行政责任制度和刑事责任制度；政府对行业自治组织管理中违法的法律责任，应包括国家赔偿等行政责任。对于主要责任人，应承担行政责任或刑事责任；会员或工作人员的违法责任，可包括民事责任、刑事责任；会员与行业自治组织的法律救济制度。其中，会员法律救济制度包括会员与非会员对行业自治组织侵权行为的司法诉讼制度。行业自治组织法律救济制度主要是指对政府侵权行为的行政复议或行政诉讼以及国家赔偿制度。

[1]朱英.中国近代同业公会与当代行业协会[M].北京：中国人民大学出版社,2004:73.

[2]张静.论我国行业协会的经济法主体地位[D].湘潭大学,2008.

[3]刘大洪,李华振.政府失灵语境下的第三部门的研究[J].法学评论,2005(6).

D922

A

1673-1999（2011）08-0040-02

阎其华（1982-），女（满族），辽宁沈阳人，沈阳师范大学（辽宁沈阳110034）商学院助教，辽宁大学法学院博士研究生；孙露，女，辽宁沈阳人，硕士，沈阳师范大学国际商学院教师。

2011-02-23