刑事和解的权理基础——公权对私权的尊重与让与

魏在军（淮北师范大学政法学院，安徽淮北，235000）

刑事和解的权理基础
——公权对私权的尊重与让与

魏在军（淮北师范大学政法学院，安徽淮北，235000）

刑事和解在人类历史上之所以时隐时现，时强时弱，是国家公权力与公民私权利二者长期博弈互动的体现。国家公权力对公民私权利的尊重与让与，及公民私权利对国家公权力的监督制约，构成了刑事和解在当代社会存在及兴起的基础。随着人类社会的发展，人权意识的普及提高，国家公权力能够介入私人空间的范围将越来越小。国家应尊重公民的意愿，尽少干预公民权利的行使，为公民权利的实现提供更多的保障，而非限制、挤压公民权利。

刑事和解；市民社会；公权力；私权利

刑事和解是近年来我国司法实践中推行的一种新型犯罪处理模式。关于其含义，理论上表述不一，但这并不影响我们讨论刑事和解问题。就当下各地推行的刑事和解而言，基本上具有以下几个方面的特征：加害人自愿认罪并赔偿被害人；被害人对加害人的犯罪行为表示谅解；司法机关通过审查，认为犯罪危害性不大，加害人再犯可能性较小，并决定终止诉讼或减轻加害人的刑事责任。［1］理论上虽然有学者对我国刑事和解的正当性提出质疑，但是，刑事和解在司法实践中呈蔚然之势，也是一个不争的事实。最初，刑事和解只适用于审判阶段，后来，侦查、审查起诉阶段也越来越多地使用刑事和解，对和解成功的案件或者予以撤消，或者作出不起诉决定。刑事和解适用的案件范围也越来越广。最初主要适用于轻伤害等自诉案件，现在，交通肇事、重伤害、甚至故意杀人等公诉案件也开始适用刑事和解；在适用对象上，也由未成年人犯罪案件扩大至适用于在校大学生等成年人犯罪案件。相较于实践而言，关于刑事和解的理论研究却显得过于单调和滞后，内容仅仅局限于以下几个方面：一是关于国外相关理论的介绍或评价；二是关于刑事和解的价值分析；三是关于刑事和解制度的具体构建问题。内容大多是西方恢复性司法理论在中国的翻版，很少结合中国当下刑事和解的具体实践，对刑事和解进行形而下的探讨分析。这种以信息输入为主的学术研究，并不能为当下中国刑事和解的具体实践提供太多的理论帮助。因为“了解另外一种文化是非常困难的事，把另外一种文化的一些东西当作口号是相当简单的。……这些随便把外国环境中因特殊的背景和问题发展起来的东西当作我们的权威，这样，自然产生了‘形式主义’的谬误”。［2］有鉴于此，试图以刑事和解在人类历史上的演进历程为考察对象，探寻当下刑事和解制度兴起的原因，并认为，刑事和解之所以在人类历史上时隐时现，时强时弱，是国家公权力与公民私权利二者博弈互动的结果。其在当代社会的兴起，是国家公权力对公民私权利尊重与让与的结果，是不断发展壮大的市民社会对刑事法治的必然要求。

一、刑事和解的历史考察

原始社会初期，人们还没有违法犯罪的概念，对杀人、伤害、劫财等行为采取复仇的方法予以解决。最初是血亲复仇，后来发展为同态复仇。随着人类理性程度的提高，加上当时物质资源的极度匮乏，出现了以赎金代替复仇解决杀人、劫掠等纠纷的现象。从发生学的角度来看，可以说支付赎金解决纠纷的方式是现代刑事和解制度的雏形。国家产生之初，虽然复仇仍被允许用以解决纠纷，但是，以赎金解决纠纷的方式也开始被立法予以认可。由编撰于五世纪末六世纪初的法兰克王国《萨利克法典》关于处理人身侵害和财产侵害的一些规定，就可以说明这一点。例如，该法典第41条关于聚众杀人案规定：“1.任何人杀死一个自由法兰克人或遵守萨利克法律而生活的蛮人，而经破获者，应罚付8000银币，折合200金币。2.如果有人杀死替国王服务的男人或同样的自由妇女，应罚付24000银币，折合600金币……7.如果有人杀死负有纳税义务的罗马人，应罚付63金币。”［3］由此规定可以看出，即使是现代社会最为严重的故意杀人犯罪，在当时也可以以支付赔偿金的方式予以解决，只不过赔偿金的数额因被害人的身份和地位有所区别而已，这恰恰是当时等级社会身份法的体现。随着武器、军队、监狱等国家要素的齐备，国家力量不断增强，国家为了维护其统治，彰显其权威，逐渐将违法行为与犯罪行为区分开来，规定由专门的机构或人员处理犯罪，禁止被害人和加害人对犯罪进行“私了”，被害人不再享有处理犯罪的权利。这种国家追究犯罪的模式一直延续至今。到了资本主义社会，经济虽然快速发展，犯罪问题却日益严重。人们逐渐认识到，在传统的犯罪处理模式之下，国家在处理犯罪时简单地将罪犯判刑入狱，未必能使其良心发现，真心悔罪；将利益悠关的被害人置于案外，既不能弥补其因他人犯罪所受的经济损失，也不能抚慰其心灵上的创伤；当事人之间、当事人与社会之间缺乏沟通交流，不利于原有社会关系的恢复。因此，美国学者提出“社会合意”理论，建议由压制型法转向回应型法，即将法律的重点由外在的强制服从转向内在的自我同意或接受，并以法律的强制服从为补充。［4］恢复性司法理论便应运而生，并在西方国家的刑事司法实践中占据主导地位。恢复性司法的模式虽有许多种，但是，刑事和解已成为其主要模式之一，并被世界上许多国家所推崇。世界上第一例刑事和解案件于1974年在加拿大安大略省成功实施，2000年，加拿大联邦司法部在全国倡导刑事和解。到20世纪90年代末，刑事和解已在欧洲、北美、拉美、亚洲的数十个国家或地区得到不同程度的发展和应用。［5］

通过前述对刑事和解制度演进历程的简要回顾，可以看出，刑事和解并非现代社会所特有的一种犯罪处理模式，在人类社会早期，人们就广泛应用和解的方式解决各种纠纷。只是到了后来，随着国家力量的不断增强，国家齐备了武器、军队、监狱等各种要素之后，就垄断了对犯罪的处理权，刑事和解才开始淡出历史舞台。但在此之后，刑事和解仍以“私了”的方式广泛应用于民间，始终与公诉处于抗争之中。时至今天，人们再度认识到刑事和解的价值所在，又极力倡导以和解的方式解决一些刑事纠纷。刑事和解在人类历史上虽然长期受到国家公权力的打压，但其不仅没有湮灭，反而经过长期的抗争，又重新登上历史舞台，倍受许多国家推崇。刑事和解的复出乃至“受宠”，原因何在？其赖以存在的基础是什么？是否符合现代社会刑事法治的理念？等等，这些问题都需要我们进一步地思考。

二、刑事和解的权理基础分析

人类社会早期，刑民不分，国家对一切纠纷实行“不告不理”制度，被害人享有是否及如何追究加害人责任的绝对权利。随着国家力量的不断增强，统治者逐渐将不法区分为刑事不法（犯罪）和民事不法（侵权），并认为犯罪是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，犯罪侵犯的是国家利益而非个人利益，对犯罪的处理只能由国家进行，不允许当事人就犯罪进行和解或私了。国家垄断了对犯罪的处理权之后，公权与私权之间，刑事与民事之间，界限分明，不可逾越，被害人在诉讼中最多只能担当证人的角色，不能参与案件的处理。被害人的权利被国家剥夺殆尽。这种由国家司法机关独揽犯罪处理权的诉讼模式在人类历史上曾长期存在。到了18世纪，随着资产阶级启蒙运动的不断推进，人民开始对犯罪是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”这一观点表示怀疑，认为犯罪虽然侵害了国家利益和社会公共利益，但是，国家利益和社会公共利益并不能涵盖公民个人利益，三者至少不是绝对一体的。［6］国家也逐渐认识到，政府不应该也不可能包揽对一切犯罪案件的处理，打击犯罪应宽严相济，“抓大放小”，必要时把一些轻微的有被害人的犯罪案件的处理权“还之于民”。国家不再垄断对一切犯罪的处理权，开始将部分刑事案件的处理权交与当事人，由当事人自愿协商处理纠纷。这种刑事被害人与国家共同分享犯罪处理权的制度不仅古已有之，而且具有相应的权理基础。

首先，国家的一切权力来源于人民的让渡，刑事司法权也不例外。我国宪法第2条也明确规定，国家的一切权力属于人民。尽管有学者认为卢梭的社会契约论观点是唯心主义的、“反科学的”，因为“无论是人类学的研究，还是历史学的研究，都表明没有国家是通过社会契约建立的，现代国家是基于民族而自然形成的民族国家”。［7］但是，这一理论毕竟有其合理内核所在，毕竟在18世纪下半叶的资产阶级民主革命运动中起过不可或缺的促进作用。并且，美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》及两国的宪法，都在很大程度上继承并体现了卢梭的社会契约论思想。退一步讲，“理论不必以史实为根据。法理上能否成立是一回事，历史事实是否如此则是另一回事”。［8］5因此，我们借用卢梭的社会契约论思想分析当下刑事和解的权力基础问题并无不当。以法国思想家卢梭为代表的社会契约论者认为，当初人民只是为了维护自身的安全，才不得已通过社会契约的形式把自己的一切权利和自由交与整个集体（即国家）。当国家不足以有效地维护人民的利益时，人民直接行使自己的权利并无不当。即“社会公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利，并在丧失约定的自由时，就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的自己的天然的自由”［8］17在刑事和解中，被害人通过与加害人和解而得到令其满意的赔偿数额，本身就是在维护自己应有的权利。

其次，伴随着刑事诉讼模式由弹劾式、纠问式发展到近现代各国普遍采用的当事人主义模式和职权主义模式，［9］被害人在刑事诉讼中的地位相应地由享有绝对处理权的被害人、作为犯罪起诉者的被害人、被遗忘的被害人到当下被社会重视的被害人，［10］等等。这些变化充分说明，刑事解纠模式的变化是国家公权力与公民私权利二者博弈互动的结果，二者始终处于此消彼长的态势之中，至今未有消停。随着人类社会的发展，人权意识的普及提高，国家公权力能够介入私人空间的范围将越来越小。在单纯或主要涉及公民私益的领域，国家应充分尊重公民个人的意愿，尽少地干预公民权利的行使，为公民个人权利的实现提供更多的保障，而非限制、挤压公民权利，这也是人类社会共同的发展趋势。只有在以下两种情形下国家的干预才是合法的：“一是为了补救市民社会的不平等状况；二是为了维护民众的普遍利益。”［11］以我国立法、司法上对未婚异性同居现象态度上的变化就可以说明这一点。1989年11月21日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第7条规定：“未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求‘离婚’或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除。”我国2001年修正后的婚姻法第3条第二款规定就有所变化，只是规定“禁止有配偶者与他人同居”，对于未婚者与他人以夫妻名义同居或非以夫妻名义同居的行为是否予以禁止，未作规定。2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第1条明确规定，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。

再次，为了防止国家怠于履行保护公民权益的职责，或者滥用国家权力侵害公民的合法权益，各国大都事先通过立法的方式规制国家公权力的行使，必要时以公民私权利监督制约国家公权力的行使。以我国的刑事诉讼制度为例，虽然我国刑事诉讼法将一些单纯侵犯公民个人权益的刑事案件规定为公诉或自诉，但并不是固定不变的，公诉与自诉之间是可以互补转化的。例如，我国刑事诉讼法第170条第（三）项规定：“自诉案件包括下列案件：……（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”，旨在以自诉救济公诉的不足，以私权利监督公权力的行使。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条就把许多传统意义上的公诉案件规定为自诉案件。同时，该条第二款规定：“上述所列八项案件中①指下列被害人有证据证明的刑事案件：（一）故意伤害案（轻伤）；（二）重婚案；（三）遗弃案；（四）妨害通信自由案；（五）非法侵入他人住宅案；（六）生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（七）侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（八）属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”旨在以国家权力救济公民权利的不足，为公民个人权利的实现提供更多的保障。

最后，现代社会，风险无处不在，犯罪率高居不下，监狱人满为患，司法资源紧缺，犯罪矫正率极为低下，犯罪现象已成为现代社会的顽疾。将部分刑事案件的处理权交与当事人，将更加体现刑法的谦抑性。特别是在有被害人的刑事案件中，国家、社会或其他公民并未受到实质性的侵害，犯罪侵害的主要是被害人个人的权益。在这类案件中，赋予当事人更多的和解自主权，国家只是予以必要的引导和监督，国家就可以集中力量处理重大的社会冲突。这样，既降低了司法成本，提高了司法效率，又突出了当事人的主体性地位，调动了当事人和解的积极性，有利于社会的和谐。例如，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：……（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”该解释第四条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，属于‘有其他特别恶劣情节’，处三年以上七年以下有期徒刑：……（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。”刑法第241条第六款规定：“收买被拐卖的妇女，儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”刑法第201条第四款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”上述规定充分说明，刑事责任与民事责任之间的界限不是固定不变的，而是可以转化调整的，即只要充分履行民事责任，可以消除刑事责任或者减轻刑事责任的程度；反之，不履行或不充分履行民事责任，就可能产生刑事责任或者加重刑事责任的程度。这样，可以促使行为人积极履行自己的民事责任，促成当事人的和解。

总之，从形式上看，刑事和解是国家把刑事案件的部分处理权让与被害人，由被害人自行决定是否及如何追究加害人的法律责任，实质上是国家公权力对私权利的尊重和让与的结果，是不断发展壮大的市民社会对现代刑事法治的必然要求。

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The Right Reason Basis of Criminal Reconciliation——The Respect and Cession of Public Rights to Private Rights

WEI Zai-jun

The criminal reconciliation，whether hidden or disappeared，strong or weak in human history，is the result of the interactive game between the country's public right and civil rights.That state public right is the respect and cession to civil rights，and civil right is the regulation and supervision of the state power，constitutes the basis of the existence and rising of criminal reconciliation in modern social.With the development of human society，and the elevation of human rights awareness，the range that state public power can intervene the private space will become smaller and smaller.States should respect the wishes of the citizens，minimal interfere in the exercise of civil rights，provide more protection for the realization of civil rights，not limit or extrude civil rights.

Criminal reconciliation；civil society；public authority；private right

D924

A

安徽省社科规划项目“和谐社会语境下刑事和解制度的构建研究”（AHSKF07-08D65）

魏在军（1969-），男，硕士，副教授，研究方向为刑事法学。