关于二次性违法理论的思考*——以“用本人身份证冒领他人巨额存款”案件为例

史晶晶

(华东政法大学研究生教育学院，上海 200042)

关于二次性违法理论的思考*
——以“用本人身份证冒领他人巨额存款”案件为例

史晶晶

(华东政法大学研究生教育学院，上海 200042)

被告人王某利用本人的身份证从银行提取了他人借用本人身份证所存入的巨额钱款。但这一行为没有必要直接适用刑法加以规制，我们可以通过引入犯罪的二次性违法理论，利用民法的不当得利原理对该行为进行调整。因为案件被告人王某获利的行为是基于他人的瑕疵行为而发生的，并没有超出民法的评价范畴，应属于民法上的不当得利。

冒领行为;二次性违法理论;不当得利

一 基本案情

某民营公司总经理刘某和会计张某在去外地办事途中，借用司机王某身份证，在银行存入人民币30万元，存单由刘某保管。王某估计刘某与张某可能以自己的名义在银行存钱，一周后，王某到该银行分理处，称自己某日在该银行分理处所存钱款的存单遗失，办理了挂失手续。随后王某以自己的身份证为证明将30万元领走。

二 本案的意见分歧和争论焦点

在本案的处理过程中，对被告人王某的行为应给予怎样的处理，观点迥异，意见分歧也比较大。主要有三种观点:

(一)本案被告人王某的行为是盗窃行为，应该定盗窃罪。该种观点的理由在于:在主观上，王某是以非法占有为目的，而从其客观行为上来看，他是在没有经过总经理刘某和会计张某的同意下，利用自己的身份证去银行秘密地提取了实际上不是属于他的30万巨额存款。其行为完全符合刑法上盗窃罪的构成要件。

(二)本案被告人王某的行为是诈骗行为，应该定诈骗罪。该种观点认为:王某到该银行分理处，称自己某日在该银行分理处所存钱款的存单遗失，办理了挂失手续这一行为是典型的诈骗行为。王某对银行采取了虚构事实、隐瞒真相的方式，使得银行误以为30万的巨款(实际是属于公司的)是属于王某的，并且主动自愿地将其交付于王某。也就是说，王某通过“虚构和隐瞒”的方式获取了银行的信任，并且获得了钱款，其行为完全符合刑法上诈骗罪的构成要件。

(三)本案被告人王某的行为不应该用刑法予以调整(即行为不构成犯罪)，而应该适用民法上的不当得利予以处理。该种观点(本文亦赞同此观点)明确指出:王某的行为不构成犯罪。王某的获利行为完全是因为基于他人先前的瑕疵行为而产生的。虽然最后使得公司受到损失，自己获得了利益，但是这一行为并不直接触犯刑法，而是一种不当得利的行为，对该行为只需要适用民法予以调整即可，不再需要刑法对其进行评价。

本文认为，我们针对该案件(或者一些相类似的案例)首先需要明确的是:界定一个行为是不是犯罪“不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。”［1］也就是说，有些犯罪行为主体严重违反了民法中关于保护所有权的规定，将有可能触犯刑法，构成相应的刑事犯罪。但是我们说，判定一个行为是否是犯罪，首先要做的是认定该行为是否违反“前置法”，然后再找相关的刑法依据。如果该行为可以用其“前置法”予以合法、合理调整的话，我们就无需再动用刑法这一最后的屏障。

三 法理评析

就本案而言，我们完全可以通过引入二次性违法理论来对案件进行合理的分析，而不需要再通过刑法加以调整。

众所周知，刑法是公众保护自己或者社会利益的最后一道屏障，不可以轻易地加以动用，只有在其他法律无法调整的情况下，我们才可以拿来适用，或者用其对某些行为予以评价。刑法学教授杨兴培老师曾经在其一篇关于“二次性违法理论”的文章中指出:在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑罚(疑为“法”)的规定，因此任何犯罪行为都具有两次性违法的特征［2］。但如果我们可以适用“前置法”合理解决案件的话，我们为什么还要无限扩大刑法的作用呢?应该说，刑法作为第二次规范的性质，是其他各部门法律的保障法，其对社会的控制力是有限的，只能调整某种侵犯社会利益及其严重的行为，而不能渗入属于私法领地的公民的自由和权益的范围。

(一)王某的行为不构成盗窃罪。所谓的盗窃罪，是指以非法占有为目的，盗窃数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为［3］。盗窃的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人的财物不可能构成盗窃罪［4］。

1.主体上:本案的主体王某已经达到盗窃罪所要求的刑事责任年龄和刑事责任能力。

2.主观方面:“王某是盗窃罪”的观点认为，王某主观上是以非法占有为目的，但是试问什么是“以非法占有为目的”?这里的“法”是什么法?违反的是什么“法”?如果说某人违法了某个“法规范”，去实施了破坏、侵占等行为，其只需要承担普通的民事侵权责任;但是如果他的违法行为严重到触犯刑法的地步，那么他将构成相应的刑事犯罪，比如盗窃罪、侵占罪、故意毁坏财物罪等。另外，到底这里的占有是“法律上的占有”还是“事实上的占有”?在银行看来，王某是30万元“事实上的占有人”，而公司对财产只是“观念上的占有”，也即“法律上的占有”。有学者认为法律所确认的所有权是指“法律占有”。但在我看来，法律只看“事实上的占有”而不应该看所谓的“法律占有”。

3.就客体而言:从民法意义上来看，这30万元确实是属于王某的，因为公司总经理刘某和会计张某是借用王某的身份证而进行了存钱这一合法有效的行为，此时钱款已经处于王某名下，并不属于公司。所以就客体而言，王某并没有侵犯公司的财产。

4.客观方面上:公司总经理刘某和会计张某是借用王某的身份证而进行了存钱这一行为，而且这一系列行为都是合法有效的。王某用自己的身份证去银行提取存于自己名下的钱款并不能算是秘密窃取的行为。所谓的秘密窃取是指:“行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。”［5］而且，刘某和张某应该认识到将巨款以王某名义存入银行的法律后果，其将30万元以王某名义存入银行时，该款项的所有权已经发生了转移，一方面，对银行来说，该款项的所有人是王某而不是刘某或者公司。另一方面，即使刘某持有该巨款的存折，在存折到期之前，他仍然无法恢复到巨款的占有状态。在王某已经进行挂失的情况下，刘某不通过王某仍然无法取得这一巨款的占有。而王某到银行用自己的身份证提取这30万的巨款，并未采取秘密窃取的手段，不具备秘密性的特征。所以王某的行为不构成盗窃罪。

(二)王某的行为不构成诈骗罪。所谓的诈骗罪是指:以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。也就是说，被骗一方必须是因为上当受骗而自愿交出财物。就本案而言，坚持认为应定诈骗罪的观点是:银行因为被王某虚构事实和隐瞒真相的方法而骗，自愿交出了30万元的存款。但是我认为，在本案中，公司总经理刘某和会计张某是借用王某的身份证，以王某的名义将钱款存入银行的，对银行来说，王某就是该款项的所有人。虽然，王某的确有虚构事实、隐瞒真相的行为，但银行确认王某是该款项的所有人，并非上当受骗，而是按照相关法律规定，银行完全有理由以王某的身份证和其外貌特征认为存单的确为其所有。所以王某的行为不构成诈骗罪。

(三)王某的行为属于民法上的不当得利。1.王某的行为不构成刑法上的适用。因为并不是所有的违法行为都必须用刑法予以调整。在这里，我们有必要引入二次性违法的理论。所谓的“二次性违法的理论”是指:一行为既违反了非刑法的某一“前置法”，又触犯了刑法。

刑法是第二次规范，也是保护社会利益的最后一道屏障。“只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护，这样的关系叫做刑法的第二次性质或者补充性质，刑法的适用必须慎重并且谦虚。刑法不应以一切违法行为、一切有责行为看为当然对象，刑罚只应在不得已的范围内适用。”［6］在刑法规制社会关系的限度方面，刑法的第二次规范的特性意味着刑法必须解决好与其他法律的关系。也就是说，某种行为是否需要用刑法予以处罚，我们还得看该行为是否已经超出了其他前置性法律。就本案而言，王某的行为是可以用民法上的不当得利来解决的，虽然王某的行为的确存在一定的不道德因素，但是其所体现的恶性和其本身的行为并没有侵犯社会的利益。而对于王某与公司财产失衡的这一关系，我们可以用民法来加以调整，用道德对其评价，而无需动用刑法这一“重型武器”。

2.王某的行为构成民法上的不当得利。不当得利的构成要件有四个:一方受利益;他方受损失;一方受利益与他方受损失之间有因果关系;没有合法根据。

(1)没有合法(民法)依据的问题。在本案中，王某取得了30万元的钱款这个过程是合法有效的，虽然从法律上来说，这笔钱款并非真正属于王某，而是属于公司所有，但是就事实而言，这笔巨额是王某所拥有的，在整个过程中不存在“非法”行为。而之所以王某得到了钱款是因为公司总经理刘某和会计张某行为上的瑕疵而产生的。王某因为欠缺民法上的法律依据，是不应该取得30万元的所有权的。

(2)一方取得利益，另一方受到损害的问题。本案中，王某因为其违法行为得利的同时使得公司遭受巨大损失，但公司的经济损失并非是由于王某积极主动地实施秘密窃取、诈骗等非法手段所致，而是由于刘某和张某的瑕疵行为所致，在刘某和张某将30万元以王某的名义存入银行时，该民营公司已经遭受了30万元的损失。王某后来用身份证“冒领”的行为违反了民法上诚实信用原则，将没有法律依据的30万元从银行提取，其主观上具有致使张某、刘某利益受损的目的，属于恶意受益，符合不当得利的构成要件。

(3)获利方和受损方之间的因果关系问题。本案中王某的得利和公司的受损明显是有因果关系的。这是公司总经理刘某和会计张某存款行为的瑕疵而导致王某有机可乘，从而使得公司受损。另外，本案中的银行也是有责任的，银行在存款人出示证据的时候，应该核实存款人是否出示的是真实有效的证件，是否和证件上的人是同一个人。银行没有很好地履行这一义务，从而也是造成刘某和张某的损失以及王某的不当得利的原因之一。

(4)基于不当得利产生问题之解决办法。就本案而言，王某除应将巨款返还给张某、刘某外，还应支付存折挂失后到到期之前这段时间的利息，如果返还仍不能填补刘某、张某遭受的损失，还要进行损害赔偿。也就是说，对于不当得利人，我们应该基于其主观目的恶意性的程度，来调整其所应承担的责任的大小。

综上所述，王某的行为应该属于不当得利。

当今社会是一个法治化的社会，由各部门法律组合成了一个相对比较完整的法律体系。不同的违法行为对社会有着不同的危害性，也应该由不同的法律对其进行调整。我们不可以一味地扩大刑法的适用力。当然我们说，二次性违法理论在某些方面还很不成熟，还有待进一步完善，但是对于当今法治现代化建设还是有其可取之处的，这一点是我们所必须认识到的。

［1］［2］杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究［A］.社会转型时期的刑事法理论［C］.北京:法律出版社，2004.

［3］陈兴良.刑法学［M］.上海:复旦大学出版社，2003.

［4］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2003.

［5］马克昌.刑法学［M］.北京:高等教育出版社，2003.

［6］［日］大塚仁.刑法概说(总论)［M］.冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003.

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1008－4681(2011)04－0061－02

2011－04－25

史晶晶(1986－)，女，上海人，华东政法大学研究生教育学院硕士生。研究方向:刑法学。

(责任编校:简子)