论股份有限公司发起人之忠实义务

罗 熙，印 强

(1.广东警官学院，广州 510230;2.广州市中级人民法院，广州 510030)

论股份有限公司发起人之忠实义务

罗 熙1，印 强2

(1.广东警官学院，广州 510230;2.广州市中级人民法院，广州 510030)

我国公司法对发起人的规制存在制度上的缺陷。公司法制度最为发达的英美法系主要从合同责任分配和忠实义务两个方面构建规制发起人的制度体系，我国法律对发起人忠实义务却未有规定。这种立法上的滞后造成实践中发起人滥用权利，侵害公司、股东或债权人利益的现象非常普遍。我国亟待从公司发起人公开披露义务、不得滥用公司财产义务和利益说明义务等三个方面入手，构建完备的发起人忠实义务制度。

发起人忠实义务;公开披露义务;公司机会;利益说明义务

发起人在公司的设立过程中处于举足轻重的地位，其行为直接决定公司设立的成败，甚至影响到公司成立之后的诸项事宜。2005年修订的《公司法》规定:“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”由于发起人在公司设立阶段承担着代表公司及选任公司管理人员的任务，因而很容易利用其控制地位与设立中的公司进行交易，形成所谓的“关联交易”。遗憾的是，修改后的《公司法》关于发起人的规定主要是第94和95条，①第94条主要规定了出资不足时的责任，第95条包括了公司不能成立时，发起人所负的责任和发起人的注意义务。相关规定对发起人忠实义务未有提及。②公司法理论对于忠实义务的研究主要集中于董事的忠实义务与控股股东的忠实义务，对于发起人忠实义务的关注较少。参见参考文献［1］、［2］。在人性天生逐利的本性下，如何规制发起人滥用权利、侵犯公司利益的行为，就成为研究发起人忠实义务的现实需要。

从历史渊源上看，发起人忠实义务来自于信托法的基本原理:受托人必须以受益人的利益作为处理信托业务的唯一目的，而不得在处理事务时考虑自己或第三人的利益［3］。发起人承担忠实义务的本质是发起人作为公司的受托人必须以公司的最佳利益为重，避免利益冲突，不得将自身利益凌驾于公司之上。具体来说，发起人需要承担公开披露、不得滥用公司财产与利益说明三项义务。

一、发起人公开披露义务

英国判例法最早确立了发起人忠实义务。该国的传统法律并不绝对排斥发起人在设立公司的过程中赚取利润;发起人与公司的自我交易行为、发起人从公司获得报酬或是发起人通过篡夺公司机会而获取利益，这些都不是绝对禁止的，但法律规定发起人必须及时向公司披露其所获取的利益，并得到公司的同意。这就意味着，当发起人与公司的利益发生冲突时，发起人对其所负责设立的公司负有公开披露义务，而公司则对发起人的行为享有充分的知情权与监督权。该义务实质上是用程序的公正来保障实体的公平。

关键是公司在设立的过程中是一个拟制的实体，没有独立的法律人格，发起人应如何向公司披露?因此，如何规定披露义务的对象变得尤为棘手，英国法曾进行过以下两种尝试:

第一，向公司独立的董事会披露。1878年由英国上议院审理的Erlanger诉新Sombrero磷酸盐公司一案中，Cairns勋爵率先指出，发起人应向公司独立的董事会履行完全披露的义务［4］。事实上，要求发起人向公司独立的董事会披露这一规则受到了许多学者的非议，因为这一规则在许多情况下都形同虚设。英国学者Geoffrey Morse指出，要求发起人向独立的董事会披露这一规则，在大部分案例中都没办法得到遵循，因为许多发起人通常就是他们所负责设立的公司的最初的董事。在组建个人公司的过程中，发起人常常将自己的财产出售给公司，而他们又是公司的经营董事和最大的股东，因此，这一买卖由于根本就没有一个独立的董事会而不会受到控告［5］。

第二，向公司现有的和将来的股东们披露。发起人应承担向公司现有的和将来的股东们披露的义务这一规则，最早是在英国1900年上议院审理的Gluckstein诉Barnes一案中由Halsbury勋爵的判词确立的。①Gluckstein V.Barnes，1900，AC 240，House of Lords有关此案的案情和上议院的判决请参见L.S.Sealy.1996，32－36.转引自参考文献［6］。Halsbury勋爵的判词并没有明确提出发起人在向其所负责设立的公司出售自己的财产时，应向公司所有现有的和将来的股东完全披露，但他已明确指出，发起人仅仅向公司的董事或董事会披露事实真相是不够的。并且，由于该案涉及到向公众发行股票时，发起人在募股书中没有向购买公司股票的股东们披露他们获得了￡20 000的折扣这一利益的真相，法院最终判决代表公司利益的清算人胜诉。这意味着发起人仅向公司的董事会披露，不能算做向公司进行了公开披露，只有发起人在募股书中向即将购买公司股票的股东们披露，才算作是向公司公开披露［6］。

二、发起人不得滥用公司财产的义务

公司财产是公司赖以生存和持续发展的物质基础，是公司经营活动的物质保障，也是公司承担责任的财产基础。发起人不得滥用公司财产，包括不得为了私利直接使用公司的财产和“篡夺公司机会”。现行法律对前者规制比较规范，如果发起人为了私利直接使用公司的财产，公司的损失在现实中比较容易得到救济。而对后者的规制条文较少，在现实中如果发起人滥用了公司机会，受害公司往往难以得到有效的救济。

(一)“公司机会”亦是公司财产

发起人的职责是设立公司，在设立公司的过程中，自然会接触到一些有利可图的“商业机会”，因为这些机会是公司的，所以又称为“公司机会”。如果发起人不让公司利用这些机会，而是将这些机会占为己有，他们就违反了对公司的忠实义务。有人认为公司的交易机会不同于公司的财产。但是就公司这样一个持续经营的营利性实体而言，公司的机会能为公司带来更多的价值，是一种潜在的商业资产，因而从严格意义上来说公司机会亦是公司财产。公司追求有利的交易机会乃是公司利润最大化的前提，而有利的交易机会又往往通过公司设立阶段的发起人来创造。因此，英美普通法禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利，这是对愈发膨胀的发起人权利进行一种有效的遏制。②L.D.Solomon，D.E.Schwarts＆E.J.Weiss，Corporations:Law＆Policy，West Publishing CO.1994.p.793转引自参考文献［7］。

(二)对滥用“公司机会”的判断标准

公司机会应予保护，但对公司机会的判断世界各国没有达成一个统一的标准。在1900年阿拉巴马州的Lagarde v Anniston Lime＆Stone Co.一案中，美国早期对公司机会的认定采用的是“公司对这一机会享有期待利益”，把公司机会看成是一种财产权利，这一标准与英国严格的“受托人不得获利”的衡平原则相比要低得多。随后产生了“公司机会”与“期待利益与经营范围”的双重标准理论。1939年在审理Guth v Loft Inc.一案中，法官认为，一旦公司的高级职员面临这样一个商事机会，该机会是公司在财力上能够从事的，而该机会在性质上也属于公司的经营范围并且对公司有实际的好处，或者在机会上公司享有实际的或期待的利益，那么，该高级职员就不得将自己的私利与公司的利益发生冲突，并且不得将此机会据为己有。③L.D.Solomon，D.E.Schwarts＆E.J.Weiss，Corporations:Law＆Policy，West Publishing CO.1994.p.793转引自参考文献［7］。

关于“公司机会”的认定，总体上法律规制越来越严格。但在我国的实践中应慎重对待，判断一个机会是否是公司机会要考虑我国的基本国情。我国目前公司法的理念是促使人们积极地去设立公司，因此在判断一项机会是属于公司机会还是发起人的机会时应偏向鼓励发起人设立公司的积极性。在我国目前判断发起人滥用机会应综合考虑以下几个要素:(1)发起人取得这一机会是基于他个人的能力还是因为在公司设立过程中所处的特殊地位;(2)这一机会与将要设立的公司所要从事的业务是否有直接的或密切的联系;(3)对于这一机会是否向其他的发起人透露或向未来的公司董事会透露;(4)当这一机会被公司拒绝时，那么不得排除发起人个人可以利用这一机会。

(三)对发起人篡夺公司机会的救济方式

一般而言，对于发起人违背忠实义务篡夺公司机会的行为可以参照董事篡夺公司机会的救济方式处理，违背忠实义务的发起人需对公司承担损害赔偿责任，赔偿金额依照公司所受损失而定。但是在篡夺公司机会的情况下，损失的确定通常比较特殊。因为这一行为所造成的初始损害只是使公司丧失了一种营利或节省开支的可能性，不像其他的损害可客观化。因此，对相应损害的救济也有特殊的方式，可以依照“不当得利”制度确定赔偿金额。如果该发起人利用公司机会或转售此机会而获取利润，法律可以规定把发起人篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有。但是，如果没有实现利润，要做出相应评估则困难重重。评估的标准更多的需要考虑一国的经济发展实情、国家文化价值传统与政策取向。

三、发起人利益说明义务

关于发起人利益说明义务，1896年 Bray v.Ford案中法官Herschell曾经这样论述过:“这是衡平法院的一个不容变通的规则，一个处于被信任者地位的人，除非另有明示的相反规定，否则他就无权为自己获得利润。法律不允许他将自己处于一种使自己的职责与个人利益相冲突的地位。”［8］我国在设立公司的过程中，存在大量的自我交易行为和收取第三方报酬的行为，确立这样的利益说明义务尤其具有现实性。

(一)自我交易情况下的利益说明义务

发起人违反忠实义务并因此获得利益的方式多种多样，首先就是公司发起人自己购买某种财产或商事事业，之后再以高于购买价的方式将该财产或商事事业卖给所要设立的公司。事实表明，在很多情况下，即使存在利益冲突，公司和股东仍是这类交易的受益者。对这种自我交易所形成的利益差，发起人就要承担说明义务。

在英美法系早期的公司法中，对发起人自我交易的行为采取的是严格禁止的态度，只要是发起人与公司之间进行交易，无论是否公正，一律无效。然而，事实证明，绝对禁止自我交易并不一定就比有条件地允许自我交易更有利于公司的利益。自我交易就像是一把双刃剑，在公司需要资金或急需原料又无法从他方获得时，如果能保证该交易是公正的，则是雪中送炭。而且交易双方对各自的诚信、资本状况都比较了解，有利于节约交易成本，提高效益。

(二)发起人获得报酬情况下的利益说明义务

发起人获得报酬不仅包括公司给予发起人的报酬，还包括在设立公司的过程中其他第三方给予发起人的报酬。如果公司发起人在与出卖财产给公司的人进行谈判时，而出卖方同意将所出卖的财产利益中的一部分给予发起人时，法律认为公司发起人此时应该就此利益对公司承担说明义务。①Whaley Bridge Calico Printing Co.v.Green(1880)5 QBD 109.转引自参考文献［4］。

根据发起人与公司之间的受托原理，除非有一个明确有效的合同，发起人不得就他设立公司的服务获取任何利益［5］。从表面上看，发起人如果没有合同保证是很难将其设立公司的费用收回的，更加谈不上获取设立公司的报酬。但在实际生活中发起人要想获得最初设立公司的费用并不困难。因为发起人在最初阶段往往是公司董事的一员，他完全可以确定他的付出是否能够收回。然而，有些发起人并不满足仅仅得到所支付的费用，职业发起人往往还会希望得到更多的回报。

当然，我们并不反对发起人在设立公司的过程中获取报酬。但由于发起人地位特殊，他所获得的利益难免会让后来的投资者觉得发起人有侵夺公司财产之嫌［9］。因此发起人设立公司的目的不应是为了让他自己得到报酬，而是为了让自己的努力得到回报使公司能够有效成立。我们认为，在一般情况下，发起人所获得的报酬应视为秘密利益，除非他们在发起人协议中写明或是在公司章程中有规定。发起人能否获得报酬是一个自治条款的问题，在发起人之间没有约定的情况下，发起人获得报酬并不应绝对禁止，只是此时发起人的报酬就应作为秘密利益，对此利益发起人应该予以说明。

值得注意的是，发起人对其所获得利益进行公开披露是在事前对发起人进行规范，而利益说明义务更多的是在事后规范发起人的受托人责任，让发起人履行忠实义务，这两者是并行不悖的。

四、结语

公司作为经济组织，是一种充满活力的社会有机体。但它的产生并非一蹴而就，而是由发起人秉持勇气与力量，通过一系列艰辛、繁琐及富有胆识的公司设立行为孕育而出。发起人对外代表设立中的公司，对内执行设立任务，是他们运筹帷幄，决定了一个公司能否成功设立。正是由于这一特殊地位，发起人才理应承担更为严格的忠实义务，避免滥用权利而损害公司、其他股东及债权人的利益。

［1］黄海荣.美国公司发起人制度研究——兼论对我国《公司法》的借鉴意义［D］.济南:山东大学，2007.

［2］陈晓，郑瑞锟.浅议上市公司控股股东的诚信义务［J］.重庆理工大学学报:社会科学，2007(4):140－155.

［3］周玉华.信托法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［4］张民安.公司法上的利益平衡［M］.北京:北京大学出版社，2003.

［5］Gower.Gower’s Principle of Modern Company Law［M］.4thedition.London:Steven＆Sons，1979:328.

［6］刘刚仿.英国法中公司发起人对公司的信义义务［J］.中南财经大学学报，1999(6):89.

［7］张开平.英美公司董事法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1998.

［8］张民安.现代英美董事法律地位研究［M］.北京:法律出版社，2000.

［9］蔡斌，孙伟.论我国股份有限公司中发起人的信义义务［J］.重庆文理学院学报:社会科学版，2009(3).

Abstract:The promoters，who are placed high hopes on setting up the corporation and protecting the benefits of shareholders，play an important role on the process of corporate establishment.However，judicial practice reveals the promoters often abuse rights and infringes the benefits of the corporation and other shareholders，recently.How to govern the powerful rights of the promoters and avoid conflict of interests are the purposes of this research.The paper will elaborate the corporate promoter’s duty of loyalty from three aspects in public disclosure for the benefits，non-abusing corporate property and the explaining obligation.

Key words:duty of loyalty in company sponsor;open announce duty;company chance;duty of profit show

Research on Corporate Promoter’s Duty of loyalty

LUO Xi1，YING Qiang2
(1.Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China; 2.Guangzhou Intermediate People’s court，Guangzhou 510030，China)

D922.292

A

1674－8425(2011)12－0062－04

2011－03－20

罗熙(1982—)，女，湖南衡阳人，硕士，讲师，研究方向:民商法、经济法。

(责任编辑 王烈琦)