论接续犯的认定

程和友

（铜陵学院，安徽铜陵244000）

论接续犯的认定

程和友

（铜陵学院，安徽铜陵244000）

接续犯属于实质的一罪，而连续犯属于实质的数罪。二者区别的关键在于数个危害行为在时间上的密接性程度。在理解接续犯的既遂形态时，应当将数个危害行为作为一个整体。

接续犯；连续犯；自然的行为单数；机会同一性

所谓接续犯，也称徐行犯①，指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立评价意义的举动（自然意义上的行为）或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立评价意义的一个犯罪行为，触犯一个罪名的犯罪形态。[1]

接续犯属于实质一罪的范畴，但唯其形似数行为，因而与连续犯之间的界限颇为微妙，以至于在实务上同一案件左右摇摆于二者之间。

一、接续犯的主观方面

行为人所实施的数个危害行为（或举动）必须基于一个犯罪故意，这是接续犯在主观方面的显著特征。一个犯罪故意，亦即一个意思决定，在台湾学者甘添贵教授看来，包括两种情形：其一，本来之一个单一决意；其二，接续发生的决意。[2]也就是说，此处一个持续的犯罪故意并不强调始于行为之初。行为人以窃取金钱之目的，侵入他人住宅，于取得目的物后，偶见贵重衣物，又继续窃取之，成立接续犯。

关于连续犯的主观方面，经历了“整体故意”、“连续故意”到“概括故意”的演变，其中的意图在于限缩连续犯的成立范围。[3]台湾学者倾向于对概括故意作严格的理解，认为概括的故意，亦称为“继续之意思”，是指行为人须有概括的预见而为一次的决意。“此种意思，自须发生于行为之初，若于中途发生新犯意，则基于新犯意所实行之犯罪行为，即应独立成罪。又若于某一行为后，始发生继续同种行为之决意，无间断实行之者，亦不能视为意思之继续。”[4]

因此，此“意思之继续”似乎成为区别连续犯与接续犯主观方面的一个要点。然而，德日许多学者却不以为然，认为“承继的发生犯意者，仍不失为犯意之继续”。[4]332我国大陆学者对连续犯的主观方面采取比较宽松的理解，同样并不强调连续犯罪的意思须产生于行为之初。通说认为，连续犯是基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。而所谓同一的犯罪故意，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行为人主观上具有只要有条件就实施特定犯罪的故意。[5]

综上，要从犯罪主观方面考察接续犯与连续犯之区别，实为不易。况且，纵然强调连续犯之概括犯意须产生于行为之初，而接续犯之单一犯意可承继的发生，则在刑事诉讼程序上予以证明也是极其困难的事。因此，接续犯与连续犯，在主观犯意上，实无法加以区分。[2]42

二、接续犯的客观方面

从主观方面难以找到区别接续犯与连续犯的突破口，唯有从客观方面去发现二者之间的差异。

（一）法益

在德国、日本和台湾的刑法理论中，法益说曾一度被一些学者奉为衡量罪数的标准。该说认为，犯罪之单复，决定于被害法益之单复。凡侵害专属法益者，应以被害者之数，为法益之数，从而据以决定犯罪之个数；侵害非专属法益者，则应包括的论为一个法益，成立单数之犯罪。[4]340

按法益说，被害法益之单一，为连续犯的成立要件。“在德国通说对于连续关系的适用限制，除在客观条件上加以限制外，更要求所侵害同一法益必须严格区分，其乃将法益概略区分为一身专属性法益和财产法益，同时又将一身专属性法益的侵害区分为同一人或不同人。对于行为侵害不同人之一身专属性法益的行为组合，视为排除连续关系的适用。对于非一身专属性法益的财产法益，在成立连续关系上，并不加以设限。”[6]如此，行为人在同时同地故意伤害两人身体，不能适用连续关系，只能依同种数罪实行并罚。

然而依目前台湾刑法理论通说，连续之数行为，只须侵害同种类法益，即可成立连续犯，但对于接续犯，仍然强调侵害法益的同一性。这样一来，上例情形行为人可以成立连续犯，但没有接续犯成立的可能。甚至基于侵害法益的同一性，行为人于同时同地盗割甲乙两家之麦，属侵害两个法益，而不能成立接续犯②。

这种基于法益是否为个人专属甚至对非个人专属法益还要考察其持有状态或者财产监督权之个数，来判断被害法益的个数，进而作为认定犯罪单复数的标准，与我国大陆刑法理论坚持在罪数认定上的犯罪构成标准无法契合。根据犯罪构成标准说，一罪与数罪的区分标准在于行为符合犯罪构成的数量。[5]363而在我国犯罪构成体系中，犯罪客体是个抽象的概念，不象大陆法系法益概念的具体。行为人同时同地伤害两个人，侵害的是抽象的人的身体权；同样，行为人于同时同地盗割甲乙两家之麦，侵害的也是抽象的个人财产所有权。

在我国，有关司法解释也肯定了不论被害法益的个数而认定为接续犯的做法。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）：“对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”

综上，在我国，无法援用法益的概念来解决接续犯与连续犯的区别。

法益说遭受批评，其主要缺陷还在于难以回答当数个行为侵害同一个法益时，究竟应如何论其罪数之问题。因此，“评价上罪数判断之基准，不仅在于法益侵害之个数，且应考量同一法益之侵害次数。”[2]21这样以来，接续犯与连续犯的区别只有诉诸于行为本身，研究二者行为样态上的差异了。

（二）行为

在我国大陆刑法学界，陈兴良教授只是从行为本身出发来界定接续犯概论的：接续犯是指行为人在一定条件下，以性质相同的数个举动连续地完成一个犯罪的情形。接续犯具有一行为。一行为是接续犯成立的前提，否则不可能构成接续犯。接续犯的一行为由性质相同的数举动构成。如果是性质不同的数举动构成的一行为，则只是典型的一行为。接续犯的数个性质相同的举动具有接续性。[7]

接续犯之数个举动，与连续犯之数个行为，在外观上极其相似。那么为何将此数个举动，认为并非独立的犯罪行为，而仅属于一个犯罪行为之一部分呢？此即对接续性的理解，学说及实务上有如下观点：

1.时间上的密接性说。在德国刑法理论中，有将接续犯理解为自然的行为单数：虽然基于一个决意，但其行为在外观上可以分割，但是由于时间上的密接性，无须将之视为数行为。

2．时空密接性说。台湾学者许玉秀认为，所谓接续犯，系指基于单一犯意、一行为之数动作，利用同一时空密接性之机会，侵害单一法益，其本身并非犯罪之构成要件类型，而是实施构成要件的方式，是数次行为有时空紧密之复制方式，除集合犯外，每一种构成要件都可以用接续方式实施。[8]

陈兴良教授也持类似的观点：接续性，是指数个举动具有密接性。这种密接性表现为：在时间上先后继起，在空间上密不可分，因而可以将数个具有密接性的举动视为一个犯罪行为。[7]245

3.机会同一性说。台湾学者甘添贵教授认为，接续犯，须行为人在同一机会接续而为同一性质之行为，始能成立。[3]42而行为人实施某具体行为事实时，其数个行为间，客观上是否系利用同一机会，应自全体犯罪过程予以观察，如行为人实现一个犯罪之外在客观环境条件，一直持续者，即具有利用机会之同一性。至行为之时间、空间是否密接，固为判断其外在客观环境条件之重要标准，但并非判断之绝对标准。[2]25而关于“密接性”，确属一个不确定的概念，应依一般社会健全观念加以认定。[2]42-43

4.机会同一性或时空密接性说。此为台湾实务所采：所谓接续犯，系指行为人在同一机会接续而为同一性质之行为，依一般社会观念，此数次行为并无时间之间断，认系一个行为之持续者而言；此种犯罪，系行为人对于同一犯罪构成事实，在同一机会或时间、场所甚为密接之情形下，以单一犯意持续进行。纵令在犯罪完毕以前，其各个举动，已与该罪之构成要件完全相符，但在行为人主观上对于各个举动，不过为其犯罪行为之一部分者，当然成立一罪。[2]39

按照上述甘添贵教授的理解，成立接续犯的关键是实现一个犯罪之外在客观环境条件的持续，即所谓的同一机会。那么，行为人在其受托管理的住宅里一年间多次盗窃委托人的财物，因其盗窃之客观环境条件的持续而成立盗窃罪的接续犯；而行为人甲射杀乙未遂而隔日寻觅目标再次射杀却因客观环境条件之变更而不能成立接续犯。对于前例不分时间是否具有密接性而认定为接续犯，而对于后例则无视时间之密接性而否认接续犯的成立，于情于理都恰恰有悖社会健全观念。

因此，本文认为，所谓数行为之密接性应当仅指时间上的密接性，而不包括空间上的密接性，更不应将机会的同一性作为认定接续犯的关键。

所谓时间上的密接性，是指行为人基于同一犯罪故意而实施的数个危害行为（或者举动）在时间上密不可分。应当注意的是，所谓密不可分，并不是绝对的而不许一点间歇。这也就是密接性程度问题，应当视具体的犯罪行为方式而定。

例如，护士甲欲置病人乙于死地，给乙打针时在注射液里掺入微量可卡因，十余天后，乙终因中毒而死。该案中，甲数次给乙注射可卡因的行为在时间上的密接性应当取决于每次注射的可卡因的药效能维持的时间。

对于有学者所强调的空间上的密接性，本文不以为然。相反，本文倒认为，数行为间在空间上的远近却是决定时间上密接性程度的一个因素。例如，行为人甲欲杀死乙，某日向乙开枪射杀，但乙逃脱。乙为避难及时乘飞机去了外国，甲得知乙具体的去向后迅速追至乙在外国的临时居所，将乙杀死。该案中，甲两次枪杀乙的行为发生地虽然相隔遥远，但由于飞机等便捷高速的交通工具使天涯似咫尺。因此，空间上的密接性要求纯属多余，反而不利于对接续犯的正确认定。

对于实施犯罪所利用的同一机会，同样也可以理解为影响时间上密接性程度的因素。同一机会持续的时间越长，数次行为之间在时间上的密接性程度要求就越弱。例如行为人受托管理林场，期间多次盗伐林木。此案中，行为人数行为间在时间上的密接性可以作宽泛的理解，因为林场在其支配中，何时盗伐取决于其自由意志。又如，某单位领导在任期间利用其与主办会计亲密的私人感情，多次作虚假报销，每次报销金额较小，但两年下来累计超过五万元。此案可成立接续犯。因此，行为人是否利用同一机会对数行为之间在时间上的密接性要求在程度上是不同的，如利用同一机会，则密接性程度可以是相对微弱的，而非利用同一机会，则要求密接性程度高。

综上，认定数个举动或者危害行为之间在时间上是否具有密接性以及密接性的程度，要综合考察犯罪行为的实施方式、数个举动或者危害行为之间在空间上的距离以及是否持续的利用同一机会等因素。数个危害行为在时间上的密接性程度高的，是接续犯；相反，密接程度低，数个危害行为可以分开独立评价，则为连续犯。

三、接续犯的既遂形态

接续犯既然是一个犯罪行为，那么其中的数个举动或者说无刑法上独立评价意义的危害行为，只能是一个整体意义上的实行行为的组成部分。因此，理解接续犯的既遂形态，只能对构成接续犯的数个举动或者危害行为作整体上的考察，而不能化整为零，去分析每个危害行为的既未遂，这样恰恰违背了接续犯是一个犯罪行为的本质属性。

对行为犯来说，数个举动或者危害行为最终完成了犯罪实行行为，即成立犯罪既遂。对结果犯来说，只要最终产生了危害结果，充足了犯罪构成，即可成立犯罪既遂。因此，构成接续犯实行行为的数个举动或者危害行为，在外观上虽然与犯罪未遂相似，但不具有独立评价的意义。

实例分析：2004年5月，被告人李某在福建省安溪县通过电话与网络与在沪打工的被告人姜某共谋写信敲诈医务人员，他书写了大量要挟医务人员交出收取病人“红包”的敲诈信，要求收信人将人民币1000元汇至其所持户名为“余江琼”的邮政储蓄账户，然后到上海与姜某按姜通过互联网搜索的医院地址和医师姓名写好信封，两人分别在上海市七宝、航华等地区把敲诈信投寄给本市华东医院、静安区中心医院等医院的多名医师。至案发时，汇入上述账户的7800元人民币被李某、姜某两人提取花用。[9]

本案属于典型的接续犯。被告人在主观上具有同一的犯罪决意，客观上实施了数个相同的举动，即寄发敲诈信给多名医师进行敲诈，并且该数个举动在时间上具有密接性。因此，数个寄发敲诈信的行为合成了一个敲诈勒索罪的实行行为。从整体上看，该敲诈勒索行为实行终了，并且被告人取得了数额巨大的财物，应当认定为敲诈勒索罪的既遂。至于本案中，只有部分医师汇了款，而其他医师没有汇款，并不影响一个敲诈勒索罪既遂形态的成立。

四、余论

数个危害行为当存在时间上的密接性时从而被评价为一罪，从实质上讲还是因为数个危害行为所体现的行为人人格上的一贯性。在我国刑法中，犯罪的成立包含了定性与定量两个方面的因素。行为人实施数个性质相同的危害行为，个别的看因为均未达到定量标准，而被视一般违法行为，但是，如果把这些行为所造成的危害结果累计起来却达到了定量标准，是否可以一概作为犯罪来处理呢？或者一概作为一般违法行为来处理？基于人格刑法学的考量[10]，如果均不作为犯罪来处理，显然放纵犯罪，并且招致刑法适用上的不公平。如何做到不枉不纵？对于行为人基于一个决意所实施的数个性质相同的危害行为，如果存在着时间上的密接性，也就是体现了行为人人格上的一贯性，应当作为一个犯罪来处理；相反，如果不存在时间上的密接性，也就是说行为人在实施数个行为期间其人格态度是分离的，则对该数个行为应当进行分别评价，如果均达不到定量标准，则应当分别评价为一般违法行为。从这个意义上来讲，接续犯的概念具有区分犯罪的功能，因此应当引起理论上的重视。

注：

①陈兴良教授将接续犯与徐行犯作为两种有区别的罪数形态。参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第243-245页。吴振兴教授则认为徐行犯与接续犯是种属关系，其中接续犯是属概念，徐行犯是种概念，接续犯中包括徐行犯。参见吴振兴：《试论接续犯》，载《吉林大学社会科学学报》，1992年第5期。另外，台湾学者甘添贵把接续犯分为遂行接续犯和进展接续犯，进展接续犯大体相当于我国学者所谓的徐行犯。参见甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年7月第1版，第39-40页。

②在日本、台湾，此种情形依同种想象竞合犯处理。参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第23页。

［1］马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版，2002.400.

［2］甘添贵.罪数理论之研究[M].北京:中国人民大学出版社，2008.33.

［3］杨彩霞.论连续犯的认定[J].河南省政法管理干部学院学报，2003，(2):97-101.

［4］[台]韩忠谟.刑法原理[M].北京:北京大学出版社，2009.331.

［5］张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社，2007.376.

［6］[台]柯耀程.变动中的刑法思想[M].北京:中国政法大学出版社,2003.335.

［7］陈兴良.刑法学[M].上海:复旦大学出版社，2003.243-245.

［8］[台]许玉秀.不能未遂与接续犯[J].台湾本土法学杂志.2000，(8):131.

［9］曹坚.连续犯的既遂与未遂的界定问题研究[J].北京人民警察学院学报，2006,(5):36-38.

［10］[日]大塚仁.人格刑法学的构想[J].政法论坛（中国政法大学学报），2004，(2):39-49.

Research On the Identification of the Continual Offence

Cheng He-you
（Tongling University,Tongling Anhui 244000，China）

Continual offence belongs to a substantial singular crime,whereas serial offences belong to substantial plural crimes.The key difference between both lies in the degree of immediacy.While considering the accomplished form of the continual offence,we should integrate the plural dangerous acts as a whole.

Continual offence;serial offences;singular behaviour in nature;the identity of chance

D924.11

A

1672-0547（2011）01-0060-03

2010-12-28

程和友(1969-)，男，安徽安庆人，铜陵学院法政系讲师，安徽良实律师事务所律师，硕士，研究方向：刑法学。