加强分包管理 降低分包风险——浅谈对工程承发包领域中分包问题的认识

张蔚

（山西建筑职业技术学院，山西 太原 030006）

[专题研究与新论]

加强分包管理 降低分包风险
——浅谈对工程承发包领域中分包问题的认识

张蔚

（山西建筑职业技术学院，山西 太原 030006）

随着我国建筑市场发展过程中开放程度进一步提高以及建筑市场细分的结果，我国的建筑施工企业将面临着更加激烈的竞争。施工总承包企业由于具有较强的综合实力，无疑将在竞争中更有优势，与工程分包企业的合作将更有利于总承包企业发挥自身的优势，但是与此同时，在选择工程分包企业配合施工时，要注意分包企业的资质等相关条件是否符合承包的要求，要进行合法分包，杜绝违法分包、转包行为的发生，为确实保障总承包企业的利益创造条件。

工程项目管理模式；工程总承包；专业分包；劳务分包

在目前工程项目管理模式中，根据业主的需要及项目自身的特征，工程总承包项目管理模式被广泛应用。实践中，对一些专业化程度较高的单位工程，如地基处理、消防、电梯、装饰装修等，可以按照合同的约定或者经过业主同意后进行分包，分包包括专业分包与劳务分包。从总承包人的角度出发，分包工程可以分散合同风险，保证工程质量，但同时也对总承包人管理分包合同的能力提出了更高的要求。根据《建筑法》、《合同法》的有关规定，总分包单位共同对业主承担连带责任，总承包人管理不到位，不仅达不到分散风险的目的，反而可能加大合同风险，给总承包人带来损失。所以，规范总分包行为，加强对分包商的管理，就成为总承包人合同管理中的重要内容。

一、工程分包制度的产生是建筑市场发展的必然结果

建筑市场逐步开放对建筑承包商提出了新的要求，随着我国建筑市场开放程度的提高，以及国外建筑投资商和承包商的进入，政策、法律法规逐渐国际化，进一步规范和完善建筑业专业分包体系是我国建筑市场发展的必然趋势。工程分包制度的产生是建筑市场激烈竞争、分工专业化程度进一步加大的结果。国家政策法规促使专业化的分、承包体系完善，进一步加快施工企业管理层与作业层相分离的步伐。工程分包制度是建筑企业降低成本，提高利润率、生产率的需求。

二、专业分包与劳务分包的法律依据

1.专业分包

专业分包，是指承包人经发包人同意后将承包工程中部分非主体结构和非地基基础的工程交给有资质的施工分包人完成的活动。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

2.劳务分包

劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包虽然没有在《建筑法》及相关法规当中加以规定，但在自2005年1月1日起实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”由此从司法的角度明确了专业分包与劳务分包的合法性。

三、专业分包与劳务分包的区别

1.任务发包的主体不同

由于专业分包完成的工作是工程施工，因此，专业分包发包的主体是施工总承包人。在分包合同中，总承包人拥有类似于工程施工合同中业主的权利和责任；而劳务分包的发包主体是施工总承包人或专业分包人。这也就明确了相关合同签约主体上的差异。但不论是专业分包还是劳务分包，分包商都直接接受承包商的管理，而不会与业主发生直接的合同关系，也即不会受命于业主和工程师的指令开展工作。

2.合同标的的指向不同

专业分包合同指向的标的是单位工程，计取的是工程款——即工程的直接费、间接费、利润和税金，其主要表现形式是包工包料；而劳务分包合同指向的标的是工程施工的劳务，计取的是直接费中的人工费和相应的管理费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

3.分包条件的限制不同

总承包人可以按照合同的约定选择符合相关资质条件的分包人分包工程。如果总承包合同中没有约定，则总承包人在分包时一个重要的前提条件是事先要经发包人的同意，否则分包行为无效；而总承包人包括专业承包人进行劳务分包则不需要经过发包人的同意，可以自行选择与管理。

4.承担责任的方式不同

专业分包条件下，总承包人既是买方又是卖方，他既要对业主负全部法律责任和经济责任，又要根据分包合同对分包商进行管理并履行有关义务。同时，专业工程承包人对施工的质量、进度、安全向总承包人负责，并且总分包双方就工程质量缺陷、安全及工期向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，劳务承包人自行进行劳务作业的管理，只对其劳务质量、安全及工期向劳务作业发包人负责，对工程发包人不直接承担责任。

5.分包主体的资质要求不同

依据国家和城乡住房建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑业企业的资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件共有木工作业等13种。

四、注意分包过程中的法律规定，降低工程分包风险

（一）总承包人要注意进行合法分包的有效要件

1.合法专业分包法律构成要件：（1）工程施工任务是承包人承接的而非第三人承接的；（2）总承包人及分包人均具有相应资质；（3）分包对象只能是主体结构以外的专业施工分包；（4）发包人在施工合同中或通过其他方式同意分包；（5）总承包人对工程实施了管理。

2.劳务分包的法律特征：（1）劳务分包是在工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，换言之，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同；（2）劳务承包商也必须具有相应的资质；（3）劳务分包合同是承包人与劳务分包人签订的，是企业之间的协议，属于劳务合同范畴；而不是与劳动者个人签订的劳动合同；（4）劳务分包的内容是施工劳务作业，计取的是人工费与管理费；（5）劳务分包不需经过业主或总承包人的同意。

（二）选择分包商时，要注意其综合能力

除了考虑报价的合理性、技术力量、财务力量、信誉等因素外，还应注意：

1.总承包人在分包工作实施过程中，应当加强自身的内部管理，必须首先遵守分包合同的规定，履行自己在分包合同中的义务。如果总承包人内部管理出现问题，管理脱节，在总承包人与分包人之间产生交叉责任，就会给分包商逃避责任提供了借口。

2.对于某些类型的工作，不能单纯地按工作量付款，否则，对于较容易的工作，分包商愿意去做；对于难干的工作，则没有积极性，容易拖延进度。

3.雇佣分包商应遵守工程施工所在地的法律和符合主合同的要求，总承包商应了解当地法律对雇佣分包商的规定，总承包商是否有义务代扣分包商应缴纳的各类税收，是否对分包商在从事分包工作中发生的债务承担连带责任。

4.由于分包商与业主没有合同关系，从合同角度来说，分包商无权直接接受业主下达的指令，如果因分包商擅自执行业主的指令，总承包商可以不为其后果负责。

5.对于分包工作，总承包商不能存在以包代管的思想，对于一些小的分包商，由于其自身的管理水平可能还比较低，所以，总承包商要派专人来监督和管理分包商的工作，及时提醒和纠正分包商工作出现的问题，从而为总承包商顺利完成工程提供可靠的保证。

（三）注意分包中的违法行为，降低工程分包风险

工程分包中的违法行为主要包括违法分包与再分包、非法转包、肢解发包以及以劳务分包为名的工程分包等，这些行为的产生正是我国建设工程质量存在问题和安全事故的根本原因。很多情况下，这些违法行为对于总承包商来讲也是风险，所以要予以重视。

1.重视签约管理，拒绝违法分包

国务院《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

由于违法分包行为会损害到业主的利益，更重要的是会影响到承包工程的质量与安全，因此，违法分包行为被法律所禁止。另外，《建设工程质量管理条例》当中关于禁止违法分包的条款属于“效力性强制性规定”，所以，如果违反将会导致分包合同无效。

2.重视劳务分包的合法性及其与非法转包的不同

最高院《司法解释》第7条以“劳务分包与工程转包”为题作出明确规定，是因为劳务分包并非工程转包。我国《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”

劳务分包表面上看和转包很相似，但毕竟不同，劳务分包是合法的，而工程转包是违法的。如何划分两者的界限？（1）对应主体不同。转包发生在总承包人与转承包人之间；而劳务分包则发生在总承包人或专业承包人与劳务承包人之间；（2）承包对象不同。转包的对象是工程本身；而劳务分包的对象是工程中的劳务。（3）行为效力不同。转包行为属于法律法规所明确禁止的行为；而劳务分包属于法律法规所允许的合法行为。（4）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；而劳务分包双方按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。因此，发包方要重视对劳务承包方的管理，以降低劳务分包的风险。

综上所述，在建设工程承包过程中存在着大量的专业分包和劳务分包行为，对于总承包人来讲，正确认识专业分包和劳务分包的性质，规范在工程分包过程中的行为，对于总承包人顺利完成工程、达到总承包企业预期目标将会起到十分重要的作用。

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