原因自由行为可罚性理论之重构——以行为理论为视角

李 涛，丁 娜

(1.西南政法大学法学院，重庆400031;2.河南省桐柏县人民检察院，河南桐柏473000)

一、原因自由行为概述

作为舶来品的原因自由行为(actio libera in causa)理论，最初产生于德国“癖马案”，后来被日本学者引入该国，再经过学术的交流进入我国刑法理论界。“原因自由行为”用拉丁法律术语表示为“actio libera in causa”。在“actio libera in causa”这种情况中，构成犯罪时的行为人本身处于无责任能力或者限制责任能力的状态，而这种状态的产生却又是其自己造成的(饮酒、吸毒或者其他行为)，即犯罪起因行为是行为人内心认同或者认可的。从结构上看，原因自由行为的结构分为原因行为和结果行为。“通说认为，使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为(actio praecedens);在该状态下实施的符合客观构成要件的违法行为，称为结果行为(actio subsequens)”［1］(P256)。

在我国语境下的原因自由行为应当表述为:原因自由行为是指行为人由于故意或过失而使自己陷入无责任能力状态或限制责任能力状态并在此状态下导致某一犯罪构成客观方面实现的行为。

明确了原因自由行为的概念，对其作出合适的分类则是水到渠成。原因自由行为理论的精髓集中体现在对结果行为的分析上，所以笔者将从结果行为责任状态的差异上进行界分，原因自由行为可以分为无责任能力的原因自由行为以及限制责任能力的原因自由行为。前者指行为人自陷(故意或过失)于无责任能力状态，并在此种状态下实施符合某一犯罪构成客观方面的行为。后者指行为人自陷(故意或过失)于限制责任能力状态，并在此状态下导致某一犯罪构成客观方面实现的行为。此分类揭示出了原因自由行为人实施行为时的责任状况。那么，对原因自由行为的可罚性分析也只有建立在此种分类的基础上，通过行为理论(分两种情况)的分别讨论才具有科学性和适当性。

二、原因自由行为可罚性之传统理论概说

原因自由行为自从诞生以来，其可罚性理论就是一个颇有争议之难题，先后经历了肯定说——否定说——肯定说之历史流变。历史总是具有反复性的，人类在历史的反复中不断探索，理论在历史的反复中积淀成真理。循着历史的脚步，原因自由行为理论的可罚性问题最终盖棺定论——原因自由行为具有可罚性。

(一)原因自由行为可罚性之观点聚诉

1.间接正犯说

该说认为，既然原因自由行为是行为人利用自己陷入无责任能力状态进行犯罪，那么如同间接正犯将利用他人的行为作为实行行为一样，也可以将原因自由行为视为间接正犯，从而将原因设定行为看作是实行行为。这种理论严格遵循责任能力与实行行为同时存在的责任原则。此外，还有理论进一步解释原因自由行为中的限制责任能力责任状况的归责原理，“在间接正犯中包含着利用各种各样的工具的情况，也就是所谓利用‘有故意的工具’的。在这种情况下，被利用者这种工具本身具有想实现犯罪的故意，只是因为其行为中缺乏该犯罪所需要的其他要件，才从整体性评价的角度把他看成工具。在想利用自己心神耗弱状态下的行为实现犯罪的场合，不是可以与上述利用有故意的工具的间接正犯相比较吗?……把‘有故意的工具’朝着实现犯罪的方向加以诱致的行为可以视为间接正犯，同样，有意地利用自己的心神耗弱状态实现犯罪的行为也可以理解为原因中的自由行为”［2］。

2.意思决定说

此说是对责任主义原则宽泛处理的理论，正如西元春夫所言:“责任原则所要求的同时存在并不是实行行为与责任能力的同时存在，而是责任能力与行为同时存在。这个和责任能力同时存在的行为是刑法评价的行为。”［3］(P137)该说认为，“责任主义并不意味着要求实行行为与责任同时存在，要求广义的行为与责任同时存在才是明智的。即包含着责任能力判断的责任评价，是指向行为人的意识决定的，然而行为人的意识决定并非总是在实行行为时做出的;既然责任能力的判断也是一种责任评价，那么，问题应当是在意识决定时是否具有责任能力。因此，当行为基于一个意识决定而实施，行为人做出该意识决定时又具有责任能力时，行为人就对全部行为具有责任能力而承担责任”［4］。“既然可以将行为开始时的最终意思决定贯穿到结果发生的整个过程，那么只要在最终意思决定之时有责任能力，即使引起结果的行为之时丧失了责任能力，也可以追究其作为有责任能力的人的责任。于是，为了得出这样的结论，就要以如下对于责任能力的理解为前提。这一理解是:根据现在占支配地位的规范责任论，责任非难是这样来把握的，即责任非难是对于导致各个行为之时的意思决定所进行的非难。因此，追问责任能力即辨别是非能力以及根据辨别来行动的能力的意义，出现在特定行为人作出实施行为的意思决定之时。在原因自由行为的场合，责任能力在实行行为之时不存在亦可，只要在包含实行行为在内的行为之时及其开始之时，换言之，在‘最终意思决定的时间’，责任能力存在即可”［5］(P138)。

3.原因行为支配可能说

“该学说将原因自由行为的可罚性设定在“因果环节”事实的认定上，认为由于行为人在具有责任能力的情况下，因为过错而导致可罚事实，该可罚事实又是出于责任能力消减或者丧失的情形下所作出的，因此，原因自由行为是因由一个自陷精神障碍所违法导致可归责的‘刑罚行为’”［5］。所以，原因行为相当地引出了结果行为，并对其产生、发展具有支配可能性，据此可认为此理论坚持了“责任能力与实行行为同时存在”的原则。

4.例外说

该说认为，“原因行为不是实行行为，但与结果行为密切关联，原因行为是责任非难的根据。换言之，刑事责任能力未必以与实行行为同时存在为必要，责任是指行为的非难可能性，原因自由行为的实行行为虽然是无责任能力时的举动，但它属于行为人在有责任能力时的意思表示。而刑法谴责行为人的主观根据，无非是行为人对其行为的危害结果的心理态度。既然行为人对其行为有过意思表示，对这种行为进行谴责并无不妥”［6］。即实行行为与责任同时存在原则是重要的责任原则，但是与其费尽周折勉强解释(尽管解释理论众多仍不能完美解释，并呈现出愈来愈复杂之趋势)倒不如承认原则之外还有例外。

(二)观点评析

1.间接正犯说的理论缺陷在于:首先，间接正犯利用的是他人在无责任能力状态下的举动，在被利用方面是无意识，至少是无知的。所以说，无刑事责任能力者是间接正犯的利用对象，至于无责任能力状态存在的缘由则在所不问。原因自由行为分为两类:行为人自陷于无责任能力的状态和限制责任能力的状态;原因自由行为的外延要宽于间接正犯的外延，间接正犯说并不能解释自陷于限制责任能力状态问题。其次，间接正犯主观上必须具有利用他人犯罪的意图即犯罪的故意。而在大多数原因自由犯罪中，行为人往往是过失致自己酩酊，并没有利用自己的无责任能力或者限制责任能力状态犯罪的意图。比如甲失恋后因为痛苦不堪而饮酒，醉酒后杀死了其女友。甲在杀人之前并没有杀人的故意，也就是说甲并没有为了杀人而故意利用自己酒后陷入精神障碍状态的意图。基于此，过失的原因自由行为便不能得到理论上完满的解释。

2.意思决定说的缺陷在于:首先，在行为人并无犯罪意图的情况下最后杀人，就不能适用该原则。具体而言，行为人自陷状态前并无实施犯罪的意图，因此根据意思决定说，行为人只能对自陷行为承担责任。其次，这种观点与通说理解的“实行行为与责任同时存在原则”不尽相同。毕竟自陷精神障碍的行为与实行行为不属同一概念，该学说有偷换概念之嫌。再者，该观点对责任原则进行修正，认为只要事前有控制能力即可，但事前的控制能力并不能解释结果行为中的无责任能力状态。最后，将责任原则进行修正如同承认例外一样，将撕裂刑法的严谨性，导致刑罚处罚的扩大化和不可预期化。

3.原因支配行为可能性说的缺陷在于:原因行为对无责任能力状态中的结果行为是“支配可能的”，何为支配可能并不明确。以可能性为基础的行为作为刑罚的处罚对象将侵犯行为人的预见性，且容易导致人权论者的攻击。“而且作为不是构成要件符合性的原因行为，它对实行行为只能说是有支配可能的，为何追究作为符合构成要件的行为，并没有给予说明”［7］。

4.例外说的缺陷在于:首先，例外说论者并未说明此种例外的合理性何在。其次，“如果承认该原则的例外，则往往会因为例外的理由与范围不明确而导致其他场合也承认例外，从而违反主客观相统一原则”［1］(P198)。以后出现新难题时，若将其考虑是责任主义原则之例外，那么例外的情况将越来越多。

三、原因自由行为可罚性之重构——以行为理论为视角

(一)我国行为理论概说

我国刑法对行为理论的研究起步比较晚，且一般称为“危害行为”。有学者认为，危害行为是指“行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静”［8］。有的学者认为，“是指犯罪构成客观要件的行为，即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动作”［9］。也有学者认为，“是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静”［10］。由上可见，我国刑法学界对行为理论的界定是在大陆法系的框架下完成的，实质上并没有逃脱大陆法系行为理论的窠臼。虽然各种观点都尽力解决大陆法系行为理论的弊病，但总体来讲，无论说辞如何，这些观点都是将行为视为具有社会危害性的身体动静，这些观点仍然存在很多问题。

首先，将“刑法中的行为”界定为“具有社会危害性的身体动静”，该概念仍旧面临没有实质内容的困境。由于该行为概念仍然强调“行为”是“身体动静”，那么，“不作为”由于不具有身体动静从而被排除出行为范畴。此外，这一行为概念遗漏了重要的内容，即正当化事由。众所周知，正当防卫、紧急避险等正当行为在我国刑法理论中都是被评价为有益于社会的行为的。但是如果我们仅仅将“具有社会危害性的身体动静”作为行为存在的唯一根据，那么这些本应当正面评价的行为将无家可归。其次，上述行为概念模糊了刑法与其他规范的界限，即用“社会危害性”作为“刑法中的行为”的实质导致刑法中行为的评价底线不清晰。众所周知，“社会危害性”这个概念适用的范围不仅仅在刑事法领域，在民事或者行政法领域内也有涉及，而这样一个具有宽泛内涵的概念作为刑法上行为概念的核心，后果是很严重的。“道理非常简单:刑罚权集中体现了和平时期作为整体利益代表的国家与公民个人之间的关系。刑罚权的发动标志着和平时期所有暴力机关对公民个体的追诉。而行为概念就宛如保障公民基本权利的安全阀，如果认为凡是具有社会危害性的行为都应当进入刑法所关心的视野，那么公民基本权利随时都会受到刑罚权的威胁，根本就谈不上有什么安全可言”［11］。

(二)新行为理论

通过对现有行为理论的梳理，我们可以看出，现有行为理论都认为行为理论要么仅仅是止于行为人本身的身体动静，要么过度强调人格、社会含义等价值论方面的含糊内容。而这些理论的缺陷或不足，使得有关不作为的行为构造理论等刑法理论问题无法得到合理的解决。针对这种情况，本文拟在此提出新的行为理论，希图对解决一些刑法问题有所帮助。

陈忠林教授在关于行为理论的解释中指出，所谓行为是指“行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程”［12］。根据其界定，行为应当具有以下特点:

1.主体性。行为作为贯穿于犯罪构成理论的一条主线，一定是在人的支配下做出来的，一切行为都应当承认其主体性意义，这使人的行为区别于动物本能。没有了主体的存在，会陷入到自然科学中的机械主义泥沼中去。

2.意志性。刑法上的行为必须是主体的行为，而刑法意义上的主体必定包含辨认能力和控制能力。所谓辨认能力，是指行为人能够认识到自己行为的意义和后果的精神状态;控制能力是指行为人在认识行为意义和后果的基础上，能够通过自己的意志去控制自身行为的能力。无论是主体的这种辨认能力还是控制能力，都表明主体的主观意志由始至终地贯穿于刑法的行为中，任何具有刑法意义的行为均应是在主体意志的支配下完成的行为。

3.对象性。通说认为对象是指作为目标的人或物，即认为行为的对象是一个孤立的、静止的客观存在，这是典型的形而上学主义的观点。按照通说的观点，盗窃仓库中的通信设备和盗窃使用中的通信设备的对象是同一的，都是通信设备，但是无论事实上还是法律上，正在使用中的通信设备和仓库中的通信设备都是不一样的。通说还认为有些行为并不存在对象，比如脱逃罪等。我们认为任何刑法中的行为都存在着行为对象，没有对象的行为是不存在的，行为是通过对象状态的改变来作为其表现形式的。此处的对象并不是一个孤立的静止的现象范畴，也不只是一种物理的存在实体，而是一种存在状态。不同的客观实体由于存在的状态不同其表现的特性也不同，即使是同一个客观实体由于存在状态的不同也表现出不同的特性。故意或过失地使自己陷入意志丧失的原因自由行为的对象就是自己意志丧失的这种状态。

4.过程性。通说，所谓危害行为是指“行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静”［13］。动静包括“动”与“静”，“动”即作为，“不动”即不作为，看似很有道理，但是这并没有揭示出行为的本质，用动静来说明行为的实在性是没有任何意义的。首先，并非所有的“动”都是作为，也并非所有的“静”都是不作为，比如遗弃罪中，说遗弃是作为也行，说它是不作为也没有问题。因为从传统意义上讲，遗弃是一种抛弃、放弃的行为，是作为的;但是从法律上讲，遗弃罪是一种典型的以不作为方式实施的犯罪。其次，“动”和“静”这种状态描述并没有反映出行为的连续性。我们认为，任何行为都是一个动态的过程，存在时间上的连续性，尽管这个过程可能有时候很短，但是我们不能因此而否认行为的过程性。过程性是行为的一个重要特性，从存在论上讲，任何行为都具有过程性。

(三)新行为理论对原因自由刑法可罚性界说

在讨论原因自由行为可罚性界说之前，先看如下案例:

“2005年5月5日凌晨，被告人彭某因服食摇头丸药性发作，在其暂住处福州市鼓楼区北某住室内，持刀朝同室居住的被害人阮某胸部捅刺，致阮某抢救无效死亡。当晚9时许，被告人彭某到福建省宁德市公安局投案自首。精神病医学司法鉴定认为，彭某系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，评定为限定刑事责任能力。福州市中级人民法院认为，被告人彭某故意非法剥夺他人生命，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。一审宣判后，被告人彭某不服，提出上诉。其上诉理由和辩护人的辩护意见为:彭某作案时属于无刑事责任能力人，即使构成犯罪，也只构成过失致人死亡罪，且具有自首情节，被害人本身有过错，应对其从轻、减轻处罚。福建省高级人民法院审理认为，上诉人彭某吸食毒品后持刀捅刺他人，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。上诉人作案后能主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。吸毒是国家法律所禁止的行为，上诉人在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，再次吸毒而引发本案，其吸毒、持刀杀人在主观上均出于故意，应对自己吸毒后的危害行为依法承担刑事责。”［14］

通常认为，原因自由行为可以分为两种情况:一是故意或过失陷入精神丧失或者无责任能力状态下，导致某一犯罪构成客观方面的实现，即精神丧失型原因自由行为;一是故意或过失陷入限制责任能力状态下，导致某一犯罪构成客观方面的实现，即精神耗弱型原因自由行为。而根据上述行为理论，这两种情况下的原因自由行为的认定和处理是不同的。

其一，在精神丧失型原因自由行为的情形下，单独看“结果行为”——陷入精神丧失状态的情况下行为人是不能控制自己的行为能力的，在此意义上，这种“结果行为”并不是刑法意义上的行为。但是我们不能仅仅因为行为人在结果行为阶段没有责任能力就否认行为的可罚性。因为，在整个原因自由行为中，行为人在自己意志的支配下去喝酒(或其他原因“行为”)导致酩酊，并作用于自己陷入精神丧失这种状态，从而实施侵害他人的行为。整个行为具有一定的连续性、承接性和过程性。因此，孤立地思考“结果行为”是荒谬的，应该将“原因行为”与“结果行为”合二为一，复合成为一个完整的原因自由行为，提一个具有刑法意义的行为。在此种情况下，行为人在自己的意志下饮酒，且行为人处于精神丧失的状态又相当于上述行为理论中的“一定的条件”范畴。整个行为又具有过程性，这样整个过程就完全具备行为的特征，也很好地坚持了“行为与责任同时存在”的基本原则，解释了精神丧失型原因自由行为的可罚性。在上述案例中，彭某因服食摇头丸药性发作实施的杀人行为符合原因自由行为的概念，当然属于原因自由行为。其服用毒品行为和后来实施杀人的行为复合起来才能成为一个刑法意义上的行为，即行为人应当控制(事实上却没有控制)自己吸毒后这种状态不去实施杀人行为但实际上却实施了杀人行为。这个行为属于刑法意义上的行为，而且该行为也导致了法益侵害的后果，当然要对该行为进行否定性评价。笔者认为，法院判处彭某构成故意杀人罪，无论从理论上还是司法实践上来说都是正确的。

其二，在精神耗弱型原因自由行为的情形下，结果行为中行为人的意志性受到了一定的抑制，但是并未丧失，也即行为人还具有一定的控制能力。所以，就上文所述行为的意义上说，精神耗弱型原因自由行为中结果行为是具有刑法意义的行为，可以独立地对该行为进行否定性评价、谴责。但是，原因自由行为是个整体，整个行为具有一定的连续性、承接性和过程性。因此，必须将原因行为与结果行为结合起来考虑方能对行为进行准确追责。而与精神丧失型原因自由行为不同的是，结果行为是行为人在自己意志的控制之下对结果产生影响，在这种情况下，行为人喝了酒至酩酊状况，这种状况也是行为人自己控制下的一种条件，该条件可以作用于其他人的人身、财产等权益并造成法益侵害的结果。具体有两种情况:一种是推动作用，即补强原因行为的主观因素之延续，推动原因行为结果的产生，如借酒行凶，行为人欲杀人，以酒壮胆，壮胆后其责任能力受到影响，但这种影响推动了危害结果的出现;另一种则是阻碍作用，即阻拦原因行为的主观因素延续，阻止原因行为结果的产生。如醉酒驾驶，行为人不希望结果产生，而且在结果行为中已尽其能力阻碍危害结果发生，但由于处于责任能力耗弱之状态而无法阻碍结果的产生。因此，在精神耗弱型原因自由行为里，尽管同样是原因行为与结果行为共同构成一个独立可归责的行为，但结果行为却是对行为的定罪和量刑产生决定性影响的因素。

立足于上述行为理论，笔者认为可以对原因自由行为的可罚性作出一个比较清晰的解释。在精神丧失型的原因自由行为中，原因行为与结果行为复合为一个具有刑法意义的行为，该行为导致了危害结果的发生，因此可以对该行为进行归责;在精神耗弱型的原因自由行为中，原因行为与结果行为结合共同导致危害结果的产生，但其中由于结果行为具有意志性、对象性、过程性，是一个相对独立的刑法行为，故结果行为的主观意志对量刑有积极作用。

［1］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2007.

［2］大塚仁.犯罪论的基本问题［M］.冯军，译.北京:中国政法大学出版社，1993.94.

［3］西原春夫.犯罪实行行为论［M］.戴波，江溯，译.北京:北京大学出版社，2006.137.

［4］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京:清华大学出版社，1999.110.

［5］徐文宗.论刑法中的原因自由行为［M］.北京:北京大学出版社，2003.84.

［6］赵秉志.海峡两岸刑法总论比较研究［M］.北京:中国人民大学出版社，1999.299.

［7］马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论［M］.武汉:武汉大学出版社，2002.463.

［8］马克昌.犯罪通论［M］.武汉:武汉大学出版社，2005.156.

［9］陈忠林.刑法(总论)［M］北京:中国人民大学出版社，2003.115.

［10］高铭暄，马克昌.刑法学［M］北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2000.68.

［11］陈世伟.刑法中的行为研究新视野［J］.当代法学，2008，(2).

［12］姜敏.刑法视野中的行为概念重构［J］.安徽警官职业学院学报，2008，(4).

［13］桂亚胜.危害行为在犯罪构成中的作用［J］.江苏公安专科学校学报，2000，(4).

［14］最高人民法院刑事审判第一二三四五庭.刑事审判参考［M］.北京:法律出版社，2007.