从古代法律对复仇的态度看情理法的冲突与调和

2011-08-15张玉洁

铁道警察学院学报 2011年4期

张玉洁

(山东大学法学院，山东济南250100)

复仇之风古已有之，勾践卧薪尝胆，荆轲刺秦王，施剑翘刺杀孙传芳等等，数不胜数。复仇，与爱情一样，是文学作品的永恒主题，这一主题或许正因为它所反映的个人情感与社会秩序、情理与法的纠葛与冲突而一直备受关注。从古代法律对复仇的态度来窥视传统社会对情理法冲突的调和，也许能够为我们今天司法审判中的难题提供一些借鉴和指导。

一、中国古代复仇之风与法律态度

(一)先秦时期

《礼记·曲礼上》教导:“父之仇，弗与共戴天;兄弟之仇，不反兵;交游之仇，不同国。”［1］《大戴礼记》云:“父母之雠不与共生，兄弟之雠不与聚国，朋友之雠不与聚乡，族人之雠不与聚邻。”［2］先师孔子也赞同复仇，《礼记·檀弓上》记载:“子夏问于孔子曰:居父母之仇，如之何?夫子曰:寝苦枕干、不仕，弗与共天下也，遇诸市朝，不反兵而斗。曰:请问居从父兄弟之仇，如之何?曰:仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。曰:诸问居昆弟之仇，如之何?曰:不为魁，主人能则执兵而配其后。”［3］

《公羊传》云:“君弑，臣不讨贼，非臣也;子不复仇，非子也。”［4］“九世犹可复仇乎?虽百世可也。”［5］“父不受诛，子复仇可也;父受诛，子复仇，推刃之道也。复仇不除害。朋友相卫而不相迿，古之道也。”［6］丝毫不掩饰对复仇的赞赏和倡导。春秋战国时期，复仇之风盛行，日本的穗积陈重在他的《复仇与法律》中认为，先秦是复仇的公开时代［7］;但至今未发现有明确允许或规制复仇的法律，典籍中也未能发现因复仇而受到制裁的记载。正如韩愈所说:“伏以子复父仇，见于《春秋》，见于《礼记》，又见于《周官》，又见于诸子史，不可胜数，未有非而罪之者也。”［8］在还没有建立统一的国家法制之时，起到行为规则与伦理教化作用的依然是礼。尽管此时礼崩乐坏，然而礼之所以受到冲击是由于国家一统与家族各自为政之间的矛盾，因而受到挑战的基本上限于君臣之礼，人们心中基本的礼的思想并未改变，复仇是允许的，更是礼所极力提倡的。

(二)秦之后

经过春秋战国的百家争鸣，适合交往稀少的小农社会的周礼逐渐没落，适合帝国之道的法家思想占据上风。采纳法家治国思想的秦脱颖而出，一统天下。李悝的《法经》即是以法家的“一断于法，杀人者死，伤人者刑”为主导思想的:秦帝国的王侯将相不能逃脱法律的制裁，复仇也并不是可得宽宥的特殊条款。然而，虽然国家法律禁止私相复仇，但民间习俗哪里会跟随法律朝夕变化，复仇之风仍盛，法律的制裁无法抵挡人们为亲复仇，追求忠、孝、节、义的脚步。

汉朝对复仇的态度则几经转折。汉初《九章律》仿秦《法经》，主导思想上禁止复仇。此时汉律未明确允许或禁止复仇，但已有禁止复仇的令。东汉光武帝时，议郎给事中桓谭在上书痛陈复仇的诸多弊端之后提出:“今宜申明旧令，若已伏官诛而私相伤杀者，虽一身逃亡，皆徙家属于边，其相伤者，加常二等，不得雇山赎罪。如此，则仇怨自解，盗贼息矣。”［9］桓谭的言论表明，汉代复仇之风仍盛，虽然此前已经存在有关禁止私相复仇的令，仍不能有效遏制。汉代的科举制度使得儒学思想正当地渗透到司法领域，作为官吏审判案件的儒生，便在司法审判中推广用儒家经典著作《春秋公羊传》等来解释法律，“父不受诛，子复仇可也”就给予了复仇行为以合法性，因而得以从轻或赦免其刑罚。继而，这种审判又通过“决事比”的形式渗透到立法领域。更有统治者赞赏复仇行为并立法肯定之:东汉章帝时形成了《轻侮法》，对血亲复仇案件进行减宥这种刑事特别法实施了三十年之久，眼看复仇成风、国家秩序失控方被叫停。汉代的法律对复仇时许时禁，但复仇之风从未消泯。

东汉末年黄巾起义之后，政局动荡，民间私相复仇再次泛滥。因此，东汉献帝建安十年(公元205年)，把持政权的曹操“令民不得复私雠，禁厚葬，皆一之于法”［10］。曹丕称帝建立魏以后继续推行禁止复仇的政策，黄初四年(公元223年)，他颁布诏令:“丧乱以来，兵革未戢，天下之人，互相残杀。今海内初定，敢有私复仇者皆族之。”《晋律》规定:“杀人父母，徙之二千里外。”《晋书》中亦写道:“民相杀害，牧守依法平决，不听私辄报复，敢有报者，诛及宗族;邻伍相助，与同罪。”［11］从魏、晋时起，国家开始以律的形式禁止复仇。

南朝基本上延续了《晋律》的律法精神。北朝的法律中现仅见《北周律》中规定:“若报仇者，告于法而自杀之，不坐。”［12］与《周礼》的精神与规定一致——有限制地允许复仇。

隋朝“初除复仇之法，犯者以杀论”［13］，禁止天下的复仇行为，有复仇者，以杀人罪论处。

至于集封建法律之大成者的唐律，开始不直接将法律之力作用于复仇。其规定:“祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论，折伤者，减凡斗折伤三等，至死者，依常律。”这显然是关于类似正当防卫制度的规定，不能用于广义的复仇。《唐律》禁止双方当事人私下和解，《唐律疏议·贼盗律》“亲属为人杀私和”条规定:“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者流二千里;期亲，徒二年半;大功以下，递减一等。受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，以三十日不告者，各减二等。”以此间接地强调“仇必复”。同时还规定了“移乡”制度，默许了复仇的存在。

《宋刑统》是我国现存封建法典中唯一明确提到“复仇”二字的法律。《宋刑统·斗讼律·祖父母父母为人殴击子孙却殴击门》附有名为“复仇”的臣等起请条，其内容非常简单:“如有复祖父母、父母之仇者，请令今后具案，奏取敕裁。”［14］宋朝也并未对复仇采取明确态度，而是予以程序上的特别安排，由上级官员进行处理。

元代，是中国封建社会中唯一一个明确允许复仇的朝代，并且在法典中要求先前侵害行为人要承担民事赔偿责任。《元史·刑法志·杀伤》云:“诸人杀死其父，子殴之死者，不坐，仍于杀父者之家，征烧埋银五十两。”［15］有人认为这是中国法律向野蛮的倒退，也有人认为这是蒙古族游牧习性、原始生存方式所带来的对法律的改变。无论如何，明令许可复仇的只此一朝。

明代时规定:“复仇，惟祖父被殴条见之，曰‘祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十，其即时杀死者勿论，其余亲属人等被人杀而擅杀之者，杖一百。’”［16］对杀害祖父母、父母的行为人予以杀伤不算犯罪，这和现代刑法的“正当防卫”有着惊人的相似;即便事后复仇，所受到的刑罚也非常轻。明律对于复仇行为的立法规定已趋于科学。

《大清律例》的律文基本上沿袭明律，《大清律例》中“父祖被殴”条的律文与《大明律》完全相同，但是清代的条例对律文作出了不少修改和补充，《大清律例·刑律·父祖被殴》所附咸丰二年改定的一则条例就使得清代关于复仇的立法细致、严格了许多:“祖父母、父母为人所杀，凶犯当时脱逃，未经到官，后被死者子孙撞遇杀死者，照擅杀应死罪人律，杖一百。其凶犯虽经到官拟抵，或于遇赦减等发配后，辄敢潜逃回籍，致被死者子孙擅杀者，杖一百、流三千里，若本犯拟抵后援例减等，问拟军流，遇赦释回，国法已伸，不当为仇。如有子孙敢复仇杀害者，仍照谋故杀本律定拟，入于缓决，永远监禁。至释回之犯，复向死者子孙寻衅争闹，或用言讥诮，有心欺凌，确有实据者，即属怙恶不悛，死者子孙忿激难堪，因而起意复仇致毙者，仍于谋故杀律上减一等，拟以杖一百、流三千里。”

在法律制度的梳理中，我们可以看到对于复仇，官方的态度总是暧昧的，直接允许或禁止复仇的朝代并不多，更多的是通过相关制度对复仇进行限制［17］。司法通过自由裁量对复仇进行“法外”处理也并非少数［18］。之所以如此，或许是因为复仇的不可避免和其对国家秩序的冲击让统治者难以简单地放或禁。

二、情理法的冲突

吕思勉说:“复仇之风，初起于部落之相报，虽非天下为公之义，又有亲亲之道存焉。”［17］

复仇源于氏族遭遇侵犯后为保存自己而做的反击，虽然没有文献记载，但依据人的自保心，我们可以有理由推知，复仇从人类开始交往就已经存在，否则，遭受侵犯的一方一直不予反抗，侵犯就不会停止，人们之间争斗也就不断，人类或留下一支最骁勇善战的种族，或最终走向灭亡。复仇不单纯是学界大多数人所认为的野蛮的人类本性，更是一种对可能的侵犯的惩罚预警，它虽然不能完全避免侵犯，但可以有效震慑不必要的侵犯。因而，复仇因其在公权力渗透不足的社会里承担的社会制裁或控制的功能，被一些学者视为广义的法律制度的一部分［18］。在这一点上，复仇有其可取的一面。

国家的能力依靠财政，资源的有限性决定了国家能力的有限性，国家不可能深入到市民生活的方方面面进行干预和调整，古代国家更是如此。中国古代的行政建制只到达县一级，连县官都要招募衙役才能维持其正常工作，基层百姓广泛生活的乡村却少有公权力的影子。在没有统一且强有力的公权力维持社会和平和秩序的历史条件下或某个具体社会环境中，复仇实际上变成了这种社会中最根本的制度。在这里，人们不仅在报复本能推动下自发地复仇，而且，为了保证社会内部的和平和秩序，必须强化这种复仇制度。在一个缺乏政治力量维持公正的社会里，允许私人自行寻求赔偿不足为怪。

据《旧唐书》记载，唐武则天在位之时，下人徐元庆杀死杀父仇人赵师韫，自首于官府，武则天欲赦免其死罪。对于此事，仅在朝廷官员内部便产生了分歧，并由此展开了中国法律史上极为重要的关于复仇问题的法律之辩，涉及争辩的双方分别以陈子昂和柳宗元为代表。针对该案，陈子昂主张:“元庆报父仇，束身归罪，虽古烈士何以加?然杀人者死，划一之制也，法不可二，元庆宜伏辜。迹元庆所以能义动天下，以其忘生而趋德也。若释罪以利其生，是夺其德，亏其义，非所谓杀身成仁、全死忘生之节。臣谓宜正典刑，然后旌其闾墓可也。”［(清)胡文炳:《折狱龟鉴补》卷一《犯义》，亦可参见《新唐书·孝友传》。］据此，以陈子昂为代表的一派认为，对于复仇，首要的应当是依法处之，之后则可以在道德层面通过表彰复仇之人，以宣扬孝德义行，教化百姓。

对此，柳宗元明确提出了反对意见，他主张:“礼之与刑，其本则合，其用则异。旌与诛，不得并也。诛其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣;旌其可诛，兹谓僭，坏礼甚矣。……礼之所谓仇者，冤抑沉痛而号无告也，非谓抵罪触法，陷于大戮，而曰彼杀之我乃杀之，不议曲直，暴寡胁弱而已。《春秋传》曰:‘父不受诛，子复仇可也;父受诛，子复仇，此推刃之道。复仇不除害。’”［(清)胡文炳:《折狱龟鉴补》卷一《犯义》，亦可参见《柳河东集》卷四。］以柳宗元为代表的一派认为，对于复仇，应当首先遵循儒家经义之精神，将导致复仇的行为分成两类:其一是本人罪不当诛而被人杀死，其子完全可以替父报复;其二是本人有罪当诛而被人杀死，其子如复仇，将会导致“冤冤相报何时了”的世仇，因而不能成为复仇的正当理由。

复仇亦是以孝为首的“礼”的另一表现方式。中国古代国家在经济发展尚不充分，或者尚未达到能够产生国家的时候提前诞生了。经济上不能给予社会足够的凝聚力，血缘的维系便成了统治者的首选，他们将这种方式与国家组织直接结合起来，逐级任命和分封自己的亲属担任各级官吏并世袭下去，这就形成了宗法制。“按照宗法关系进行分封以后，贵族之间形成一种双重关系。一方面是国家结构中的上下级隶属关系，另一方面是宗法制度下的尊卑长幼关系。这种关系从国家观念和家族观念两方面，把统治者紧密联系在一起:休戚相关，生死与共。”［19］(P78)在政治上，夏、商、西周时期的宗法制更是维系国家、保护王权的一种制度选择。

礼作为宗法制的规范表现，其背后亦是国家权力的需要:“礼治的作用在于通过祭祀加强神权(实质上是王权)的威严，并团结具有相同血统的部族成员，共同对付外族。”［19］(P76)在“夏后氏教以忠，而君子忠矣，小人之失野;救野莫如敬，故殷人教以敬，而君子敬矣，小人之失鬼”的经验教训基础上，周总结出了礼的核心:“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别。”［30］在“五刑之属三千，罪莫大于不孝”［21］之中，我们可以看到孝的重要。整个礼制实际上是建诸“孝”之上的:源于对长辈、对祖先的孝，才有对家族秩序的服从;家国同构的古代中国，对国君的忠、对国家秩序的服从亦是建之于此。没有孝就没有家族，也就没有国。因此，孝不仅是家族维系的要求，也是国家统治的基础。“父者子之天，杀己之天，与共戴天，非孝子也”［22］。复仇是一个孝子的必然追求，也是社会伦理强加于他的不可推卸的义务;或者为了追寻内心对孝的理想，或者为了避免被社会排挤、抛弃，子孙都承担起这份复仇的义务，哪怕是以卵击石。

然而，礼法结合使得复仇具有两面性:一方面复仇是国家法制不能有效实施情况下的一种补救措施，具有其存在的合理性;另一方面复仇体现了代表“私义”的孝礼对代表“公法”的国家法治的一种损害，具有破坏国家秩序的性质［23］。复仇总是家族文化的产物，在国家统一、社会交往频繁之后，家族本位的复仇显然会与国家秩序相抵触。韩愈说:“复仇，据礼经则义不同天，征法令则杀人者死。礼法二事，皆王教之端，有此异同，必资论辩。……盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训;许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。”在这里，情理和法律产生了无可避免的冲突，如何调和亦多有争论［24］。

三、情理法冲突的调和

在伦理和制度上都有正当性的复仇问题上，统治者不可能单纯地禁止;在面对国家秩序的破坏性上，国家亦不可能去倡导。于是法律通过各种相关制度的构建对复仇进行合理的限制，这种行动从周就已开始。《周礼·秋官·朝士》中记载:“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”孙冶让认为:“此报仇雠，乃谓杀人而不义者。”此即对复仇对象的限制。程序上也要求必须事先到朝士处登记仇人的姓名方可复仇。当时也有专管此事项的官吏，即“调人”，《周礼·地官·调人》记载，“(调人——笔者注)掌司万民之难而谐和之。凡过而杀伤人者，以民成之。……弗辟，则与之瑞节而以执之。凡杀人有反杀者，使邦国交仇之。凡杀人而义者，不同国，令勿仇，仇之则死。凡有斗怒者成之，不可成者则书之，先动者诛之。”［25］同时规定，复仇以一次为限，不得反复寻仇［26］。魏朝也明确规定，对于复官诛后遇赦减免刑罚的人，以及过失杀人者，都当然地不得进行复仇;曹丕的儿子曹睿统治时期颁布的《魏律》，考虑到了社会情感和国家秩序，有限制地允许复仇:“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇。”［27］清代亦有规定，杀人者遇赦则不得复仇［28］。通过对复仇予以限制，将不具有明显正当性的复仇排除在法律保护之外，并以法定程序控制复仇，可以减少国家秩序与社会伦理的正面冲突，使得国家法律更加人性化，而复仇之风又不至于过盛。

同时还有移乡制度，通过将侵犯之人迁徙到远处避免复仇的发生。在《周礼·地官·司徒》中有记载:“凡和难，父之仇，辟诸海外;兄弟之仇，辟诸千里之外;从父兄弟之仇，不同国。”［29］《孝经》亦记载:“杀人应死，会赦免罪，而死家有期以上亲者，移乡千里外为户。”更有实例如“(唐)高宗哀之，特下制贾氏及强仁免罪，移其家于洛阳”［30］，“义庆元嘉中为丹阳尹，有百姓黄初妻赵，杀子妇，遇赦，应避孙仇。”［31］《唐律疏议》规定:“诸杀人应死，会赦免者，移乡千里。”在古代交通不发达、交往稀少的情况下，迁徙虽然不能完全阻止复仇的脚步，但在一定程度上能使复仇成本急剧攀升以减少复仇的发生;这一制度也使得侵犯之人可以避开受害人的亲人，到一个陌生的地方重新生活。

司法实践中自由裁量的情况也不少，尤其在汉代“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家经典不仅通过科举考试进入所有官员的基本意识，更通过引经决狱等手段渗透到司法裁判之中。汉以后对复仇的宽宥案件不胜枚举。如《后汉书·郅恽传》记载，郅恽代友复仇后，自首进了监狱。县令很器重他，向他表示“子不从我出，敢以死明心”。在此可看出，虽然有明文规定复仇要受到国家惩罚的法律，但官员也会因为自己极度认同的伦理而网开一面，甚至不惜自己的性命。明代，王世名为父报仇杀人投案之后，县令就说:“此孝子也，不可置狱。”主审官员也告诉他只要检验出来其父身上有伤，就可免死［32］。这里官员们所怜惜的并非王世名本人，而是因为他的行为符合儒家对于孝道的要求，如果贸然施以刑罚，不但不会体现出法律的威慑力，反而冲击了国家极力提倡并以此为秩序根基的伦理体系。南齐朱谦之案中主管官员所说的“杀一罪人，未足宏宪;活一孝子，实广风德”［33］就是对为何封建官员会宽宥为亲复仇而犯法之人的最好诠释。

在更多的时候，对复仇之人的赦免可经过上请即由皇帝亲自裁决以“屈法以明情”。东汉赵娥复仇后即经皇帝大赦免死。《后汉书·卓行传》记载，楚王谋反后，牵连手下很多人，其中有一个叫做陆续，他的继母知道后千里为子送饭，陆续悲恸不已，不忍吃饭。法官见其孝心大发，也为其感动，上疏皇帝释放了所有人。宋人李辚为报父仇，杀死军队的校官陈友，被宋太祖亲自赦免［34］。明代崔鉴十三岁杀娼救母，也是经过刑部上请，由明武宗下诏赦免［32］。在官员自己做决定要承受很大风险时，上书最高统治者做最后裁决也是一条法外原情的可取之路。

虽然情理与法的冲突从未间断，但在复仇问题上，中国古代通过不断的制度设计，着实积累了不少经验。

按照富勒的说法，法律必须具有不能要求人为不能之事的内在道德，这也是法律能够成为行为规则，被人们遵守的必要条件之一。在社会伦理如此一致之时，法律若要逆伦理而行必将遭到抵制，国家的秩序也将岌岌可危。面对情理法的冲突时，国家无需也不能强硬贯彻伦理要求或法律规定，通过相关制度的构建与冲突“打太极”，才能将其化于无形之中，这样既维护了社会民众情感的要求，又维护了法制的统一和权威。在转型的中国这种冲突实属必然，法律能够战胜的情况却少之又少，也许我们可以不负责任地说这是法律制定不完善的问题，但要想真正解决这一冲突必须进行制度的建构和完善。在减轻报复、复仇方面，我们已经有了正当防卫、紧急避险、自助行为的承认等，其他方面冲突对此的借鉴以及对法官自由裁量的肯定、对疑难案件的上报制度或许可以更加灵活地解决情理法的冲突，使得法律真正成为民众的法律，而不是国家和民众对着干的工具。

［1］礼记·曲礼上［M］.

［2］大戴礼记［M］.

［3］礼记·檀弓上［M］.

［4］公羊传·隐公十一年［M］.

［5］公羊传·庄公四年［M］.

［6］公羊传·定公四年［M］.

［7］张琦.关于先秦时期复仇问题的思考［J］.湘潭师范学院学报，2007，(6).

［8］旧唐书·刑法志［M］.

［9］后汉书卷二八·桓潭冯衍列传［M］.

［10］三国志·魏志·武帝纪［M］.

［11］晋书·刑法志［M］.

［12］《周礼·秋官·朝士》中记载:“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”具体解释请见后文。