道德之于法律的难题刍议

王复兴

(中国人民大学法学院，北京100876)

一、问题的提出:告密者的困境

二战后，在对纳粹进行清算的过程中出现了一系列关于告密者如何处罚的难题，其中有这样一个案例:一个出轨的妻子决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，妻子向当局告发了丈夫，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。战后，妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被交付审判。她的抗辩理由是:据当时有效的法律，她丈夫所说的关于希特勒及纳粹党的言语已经构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。而法院在审判中认为，妻子剥夺他人自由的罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的监禁和死亡，而这些法律是邪恶的，被告的行为“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。

这个案件以及类似的一系列案件引发了很多争论。1946年，拉德布鲁赫在《法律的不法与超法律的法》一文中提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式:通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”，法律就必须向正义屈服［1］。看起来，拉德布鲁赫公式与法院的判决推理似乎是一致的，该文也被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向。而在1958年，英国法律实证主义的领袖哈特在《哈佛法律评论》上发表了《实证主义和法律与道德的分离》一文，对这个判决提出了尖锐的批评，并提出了实证主义的解决方案:要么不要处罚这种行为，要么发布一个溯及既往的法令来惩治告密，“尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则”［2］(P129)。这就是哈特提出的所谓“告密者困境”。紧随其后，富勒也在《哈佛法律评论》上发表了《实证主义与忠于法律——答哈特教授》一文，与哈特针锋相对，提出了“恶法非法”的观点。之后，哈特与富勒又围绕法律与道德关系的问题进行了数回合交锋，双方观点分别在《法律的概念》和《法律的道德性》中得到了充分体现。在他们反复的论战中，许多法学家纷纷加入，或支持哈特或支持富勒，从而掀起了法律与道德关系辩论的高潮。

二、道德与法律关系的思辨

(一)法律中流淌的道德血液

法律的演进始终离不开道德的作用。道德与法律的关系是相互渗透相互包容的。法律一般会确认一些最基本的公认的道德规范，使人们更好地遵守这些道德规范。有学者将法律的发展逻辑划分为三大阶段，即法律与宗教、道德浑然一体的“混沌法”阶段，法律走出宗教但仍与道德紧密相连的“道德法”阶段，法律在技术形式上与道德分离，却仍以伦理原则为其最高价值准则的“独立法”阶段［3］，指出在任何一个法律发展阶段，都可以看到道德的作用痕迹。在前文明时代，禁忌、礼仪、习惯等构成了其规范体系，暂以“习惯”作为其总称。原始的习惯在原始人特有的信仰支撑下顺利运行，它几乎只依靠个体或自发或自觉的服从而得以实现。但随着社会的不断发展，传统的信念开始动摇，原始的习惯经常遭到破坏，道德软弱无力的缺陷开始暴露出来。于是，寻求某些物质性的解决途径则成了必然要求。这样，当一个氏族成员肆意践踏传统规范而成为社会公敌时，共同体会授权或认可受害者及其亲属进行复仇，或者集体决定将其逐出共同体;假如这一切仍无济于事，人们会自发地组织起来，设法将其处死。经过一段时期的发展，社会出现了较为稳定的公共权力机构和处理冲突的规则，形成了法律的原始雏形。这个过程在根本上就是初民们运用各种社会技巧，从所在社会的基本道德准则中精心挑选，然后制作出法律行为规范的过程。随着这一过程的发展，法律的外在形式特征日益显著，甚至表层的道德色彩也会日益消退，但是其流动的始终是道德的血液。很多时候，法律原则与法律规范本身就是一种道德原则或道德规范，比如中国古代法中的三纲五常、七出、八议、十恶，我国现行民法中的诚实信用、公平合理、等价有偿等大部分原则和条款以及刑法对每一犯罪的规定和惩罚都以反面的形式来表达，实质却在于强化某种不得杀人、偷盗等特定伦理道德的要求。就连实证主义代表人物哈特也承认法律的发展确实受到过道德规范的影响，在道德对法律的影响上，“美国和英国的学者已经做过了许多令人钦佩的研究。这些研究展示了道德决定着法律发展进程的各种相互纠结的不同方式;有时候这些方式又是通过司法过程沉潜无声而又流经不辍的努力而实现，有时候这些方式又是公开通过立法而进行的急转直下”［4］。

(二)道德价值的相对性

实证主义者不否定道德对法律的影响，他们担忧的是:人们打着道德的幌子把法律践踏在脚下。的确，道德是如此多变，以至于每个人、每个时代、每个地域都会有不同的道德，其冲突波及法律时该如何处置?中国古代有这样一个案例:唐代武则天时，徐元庆因其父为县吏赵师韫所杀而杀赵报仇，之后自投官府服罪。该案在朝廷、官府和民间引发了一场大争论。有人说杀人者死，应该判处死刑;有人说徐杀赵源于为父报仇，这是天经地义的事情，应该赦免。最后陈子昂提出了解决的方法，“诛之而旌其闾”，获得了上下大体认可。事隔百年之后，柳宗元引《春秋》以重新提出:若徐元庆之父有罪当杀，则元庆杀赵是仇视法律，不应旌表其门;若其父无辜被杀，而司法机关又不为之洗刷冤情，则元庆复仇不应处罚。在这两种处理方式中，陈子昂的办法从表面上看似乎使法律与道德得以两全，但实际上却让国家法制与道德处于对立、冲突状态，且从根本上否定了国家法制的伦理内涵与道德合理性，这将导致国家法制失去社会的道德支持，社会道德也将丧失国家的法律保护;而柳宗元的方法将法律与道德统一起来，并突出了国家法制的道德意义，比之陈子昂则深刻得多。然而，即使如此，柳宗元说也只是为具体案件的解决提供了一个较为可行的法律机制，却不能从根本上消解国家伦理与家族伦理之间的冲突。

这种道德之间的冲突不仅出现在传统中国，而且在现代世界范围内都存在着，甚至呈现出日益扩大的趋势。比如在2001年引起很大争议的泸州情妇遗嘱案中，法院判定遗赠人对其情妇的遗赠行为违反了公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，属于违反法律规定的行为，应属无效。而德国在20世纪初之后近百年时间里，审理了数十个类似的情妇遗嘱案，其判决也从否定此类行为的合法性到基本承认其合法性，经历了一个转变的过程。可见，在中德之间存在道德判断的差异，在德国社会的不同时期，也存在道德判断差异，这些差异直接影响了判决结果［5］。

当前中国处于社会转型期，各种价值观的冲突更是日益明显，如公平与效率的问题、程序正义与实体正义的问题等，尤其在最近各地强制拆迁的过程中所暴露出来的价值冲突更是尖锐，甚至到了用自焚抗法的程度。可见，《强制拆迁条例》所保护的所谓“公共利益”不仅与公民财产权相冲突，甚至与公民的生命权相冲突。然而，这种“恶法非法”式的抗法行为正是实证主义者所担心的:如果持不同道德价值的人都以此为理由对抗他所认为的恶法，法律的稳定性何在?

道德一般可分为社会道德和私人道德。关于社会道德，哈特在《法律的概念》一书中的分析，就是基于社会道德这个层面，他从社会学角度出发，提出了道德的四个主要特征，他认为这四个特征是道德区别于其他社会生活规则的主要因素，它们分别是: (1)道德整体上较其他规则来说更为重要;(2)道德一般情况下不会被有意地改变;(3)违反道德一般是故意的;(4)道德与其他社会规则的强制性程度和形式不同。除了社会道德，还有一种面向私人的道德，或称为私人道德。这种道德实际上是个人对于内心理想的承认，它不需要和别人相同或者作为批评别人的根据，更不需要符合社会整体［6］。这种私人道德在功能上、形式上和社会道德仍然是相似的，但仅仅是在功能和形式上，在内容上两者是完全不同的。哈特的《法律、自由与道德》一书论述了以上的思想。也正是因为存在私人道德，所以不能用道德代替法律，而且，如果用道德的标准代替法律，必然是采用社会道德标准，那么私人道德标准应该如何安置，应该怎样保证私人道德的自由，这必将是个问题。因此，立法机关应控制道德对于法律的影响，不能一味地扩大道德对于法律的影响，而应确保两者间应有的距离。

(三)法律与道德分离的歧途

自然法学派始终饱含价值追求和道德判断，他们言必称正义、理性等词汇。如亚里士多德所说，“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡;法恰恰正是这样一个中道的权衡”［7］。又如西塞罗所说，“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始和最古老的事物之间达成的一种契约”［8］。然而，正如上文所分析的，也如实证主义所批评的，这种形而上的道德价值具有不可操作性，哈特这样讽刺自然法学派:“从柏拉图到现代关于人类理性是否能发现人类行为的规范，有许多正反意见的讨论，他们彼此的攻讦好像在说:‘如果你无法发现，那是因为你瞎了眼。’而对方通常会回答说:‘你在做梦。’”［6］(P174)为了避免此类现象，实证主义法学家坚守法律与道德分离的立场，并以此来作为区分敌我的标志。在奥斯丁看来，“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个范畴。一个法律，我们可能恰巧不喜欢它，或者它可能不符合我们用以认可法律的文本，但只要它确实存在，它便是法律”［2］(P98)。他认为，法律不过是主权者的命令，然而，批评者很容易就发现了其漏洞:这与持枪抢劫的匪徒有何不一样?实证主义者说，规则的有效性在于上位规则的有效，最终依赖于一个基本规则，然而，其对于这个基本规则的阐释又是含混的，或说主权者，或说其他，总之，究其实质，无非是另一个不证自明的“公理”或“神”而已。凯尔森的“纯粹法理论”更进了一步，他将一切意识形态剥离出法律的范畴，否定“应然”在法律领域的存在，法律只是一整套设计完善的规则。然而他的规则仍然是空中楼阁，现实中不存在与意识无涉的法。在现实生活中，坚持将道德剥离出法律核心领域的后果是极其严重的。一部法律的价值得不到社会大多数人的认可，其运行效果必定是很差的，即使迫于其“强制性的命令”的淫威，人们不得不去遵守它，也会有各种各样的危险，而且这样的社会也必定是一个犬儒主义盛行的社会，如后极权统治下的东欧，更极端的例子是纳粹德国，主张法律与道德分离的实证主义法学为纳粹专制提供了思想和理论基础。

三、难题的解决:实体、程序双管齐下

基于实证主义的诸多弊端，哈特提出了“最低限度的自然法”理论，即基于人类生存目的的需要，有五个“自明之理”是构成道德与法律的基石:1.人的脆弱;2.近乎平等;3.有限的利他主义;4.有限的资源;5.有限的理解和意志的力量［9］(P180－184)。具体来说，哈特的理论认为，道德和法律必须包括一个具体的内容，从而使人类社会生存下去。因为，如果缺乏这个具体的内容，人类就不会去遵守任何规则，进而法律和道德就不能促进人类生存，而生存是人类互相结合在一起群居的最终的也是最低的目的。哈特认为这种最低限度的自然法是自然存在的事实。

而为了增强道德价值的可操作性，富勒在提出“愿望的道德”和“义务的道德”概念之后，从程序和形式上提出了法律所应该避免的八种形式，即:1.完全未能确立任何规则，以至于每一项问题都不得不以就事论事的方式来得到处理;2.未能将规则公之于众，或者至少受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则;3.滥用溯及既往立法;4.不能用便于理解的方式来表述规则;5.制定相互矛盾的规则; 6.颁布要求相关当事人做超出他们能力之事的规则;7.频繁地修改规则，以至于人们无法根据这些规则来调试自己的行为;8.无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合［9］。这八个方向中任何一个方向上的全面失败都不仅仅会导致一套糟糕的法律体系，而且甚至导致的是一种不能恰当地被称为法律体系的东西。由此可见，哈特和富勒在论战过程中都在一定程度上接纳了对方的观点，并使自己的理论更加完善，这或许会给我们一些启示。

任何法律都离不开实体价值，哈特“最低限度的自然法”就是一种实体价值，相比于自然法学家的价值追求来说，这种价值标准更低，但更容易把握。在现存历史条件下，我们可以将“最低限度的自然法”归结为一种基本人权保障，也就是富勒所说的“义务的道德”，这是一种最基本的标准，不能比它更低，否则将受到“惩罚”。我们可以这么说，如果一部法律连最基本的人权保障都做不到，那么它就是恶法，就是不道德的法律，人们可以在承认“恶法亦法”的基础上进行改良，也可以基于“恶法非法”而拒绝合作，也可以为了自我保全而采取犬儒主义的生活哲学。然而，应当禁止利用它作为工具达到陷害他人的目的，否则将受到事后法的追究，如“告密者困境”中的那个妻子一般。但是有一个免责条款，那就是除非不去陷害他人会使自己受到相当的伤害。还是在“告密者困境”中，如果当时法律规定，不举报言行的人将被判处死刑，那么妻子可以举报丈夫而不受追究。至于实证主义担心的大量抗法行为的出现会影响法律的稳定性和严肃性则没有必要，因为这种基本人权保障的要求是如此之低，以至于绝大多数法律都不会低于这一限度。在很多情况下，道德价值的冲突和法律的不完善常常会出现，但是只要其不低于基本人权保障线，我们就应该在遵循的基础上去考虑修订。

同时，我们又要尽量解决道德冲突和规则不完善的问题，而民主的程序给我们提供了这样的条件。根据孟德斯鸠的“社会契约论”，人们让渡出一些权利给国家，让国家给我们提供另一些需要的保护，国家与公民之间是平等主体的关系。在法律制定过程中也要贯彻这种关系，即充分发挥自由民意的作用，让人们自由选择和制定自己生活的规则。这样，通过民主的渠道，使法律在程序上符合公义，以较好地

避免富勒所提到的造法失败的各种情形，达到“愿望的道德”的目的。当然，民主并不是万能的，民主本来就是冲突的体现，民主制造出来的法律也会产生价值冲突，对此我们也应该有清醒的认识，以基本人权保障约束“大多数人的暴政”。比如，希特勒是依靠民主上台的，但由于他制定的法律是极其恐怖的，最基本人权得不到保障，所以纳粹法律是不正当的。从另一个角度说，即使希特勒是靠民主上台的，但纳粹的法律并不是通过民主的渠道制定的，所以其实在程序上也是不正当的。如果是在最大限度民主的基础上产生的法律，即使存在价值冲突或者规则的不完善性，只要不低于基本人权保障限度，那么其有效性也应该得到承认，后果也应该得到承担，毕竟这是人们自由选择的结果。

［1］拉德布鲁赫.法律智慧警句集［M］.舒国滢，译.北京:中国法制出版社，2001.170－171.

［2］强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒论战［M］.北京:法律出版社，2005.

［3］胡旭晟.法的道德历程——法律史的伦理解释［M］.北京:法律出版社，2005.7－10.

［4］哈特.法律、自由与道德［M］.支振锋，译.北京:法律出版社，2006.1.

［5］郑永流.道德立场与法律技术——中德情妇比较案的立场与评析［J］.中国法学，2008，(4).

［6］哈特.法律的概念(第2版)［M］.许家馨，李冠宜，译.北京:法律出版社，2006.

［7］亚里士多德.政治学［M］.吴寿彭，译.北京:商务印书馆，1997.169.

［8］法学教材编辑部《西方法律思想史》编写组.西方法律思想史资料选编［M］.北京:北京大学出版社，1983.73.

［9］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京:商务印书馆，2005.46－47.