再论仲裁条款独立性原则

刘轩溢

(东莞职业技术学院，广东 东莞 523808)

再论仲裁条款独立性原则

刘轩溢

(东莞职业技术学院，广东 东莞 523808)

仲裁条款独立性原则的适用问题在学理和实践上都存在很多争议，集中体现在“合同不存在”及“自始无效”情况下是否应予适用。目前仲裁协议独立性原则的适用中，仲裁条款的效力多不受到基础合同的制约，基础合同的无效或不存在不应影响其中的仲裁条款的效力。但这种无限的适用效力会带来很多问题。如何寻求到在仲裁协议独立性原则和当事人的合意之间的平衡点是一个急需解决的问题。通过对合同本质的分析及仲裁权利来源的确定，可以看出仲裁条款的独立只能是相对而并非绝对。

仲裁条款;独立性;当事人合意;管辖权

书面形式的仲裁协议是当今国际对仲裁形式要求的主流，其主要有三种类型:仲裁条款、仲裁协议书和其他文件中包含的仲裁协议(即信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件或其他书面材料的往来包含有双方当事人同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁的内容)。后两种在订立的时间、内容及形式上明显独立于主合同，其效力无争议地独立于主合同，各国仲裁立法都确认其有效性不受主合同效力的影响。本文只就仲裁协议以基础合同中的条款形式出现的(仲裁条款)独立性问题进行讨论。目前仲裁协议独立性原则的适用使得商事仲裁在所有情况，甚至在合同无效或不存在的情况下也能发挥同样的作用。本文就合同在自始无效、不存在的情况下独立性原则能否适用展开讨论，以期寻求到在仲裁协议独立性原则和当事人的合意之间的平衡点，在保证仲裁协议独立性、仲裁高效的同时，也使当事人的真正合意得到尊重，达到公平、迅速解决争端的目的。

一、仲裁协议独立性的理论基础及发展现状

仲裁协议独立性理论认为，一份仲裁协议，即使包含在基本合同之内并与之密切相关，它也是一份单独的和自治的协议。［1］192因此，仲裁条款的效力不应受到基础合同的制约，基础合同的无效或失效不应影响其中的仲裁条款的效力;仲裁条款是可以与合同相分离的独立存在的条款，仲裁庭可以依据它而行使对于合同争议的管辖权，即使仲裁庭最终裁定合同无效，仲裁庭基于该无效合同中的仲裁条款所取得管辖权不受影响。［2］125-126仲裁协议独立性原则存在的理论基础是:基础合同与仲裁协议是不同的协议，因为基础合同涉及当事人的实体权利义务，而仲裁条款是涉及争端解决的程序问题。美国大法官Stephen M.Schwebel曾写道:“当双方当事人签订了一个包含仲裁条款的协议时，他们不是缔结了一个而是两个协议，仲裁条款这一孪生条款，无论是在孪生的主协议有天生缺陷或后天残疾的情况下，都仍然存在。”［3］仲裁条款表明了双方当事人通过仲裁，而不是通过诉讼解决纠纷的共同意愿。当事人意思自治是仲裁的首要原则，法院应当尊重仲裁协议。仲裁协议独立性保证了仲裁程序的完整和自治性，此原则最开始设立时为了避免当事人原合意以仲裁方式解决合同实体问题的意愿会因遭到法院的干预而不能实现。

当今仲裁协议的独立性原则已广泛地贯穿于国际商事仲裁法规当中。1998年《国际商会仲裁规则》第6条规定:除非另有约定，只要仲裁庭认定仲裁协议有效，仲裁庭不因合同被指无效或不存在而终止行使管辖权。《国际商事仲裁示范法》第16条规定，仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的一项协议，仲裁庭作出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效。1996年《英国仲裁法》第7条规定:“除非当事各方另有约定，不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效，而将构成该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。”该仲裁条款应当被视为可分割的协议。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005版)第5条第4款规定:合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。

二、仲裁协议独立性原则适用的两点争议

仲裁独立性原则在主合同无效、变更、解除或者终止等情形下的适用时没有争议的，主要就合同不存在和自始无效这两点的适用上学者的意见有分歧，而目前中国的学者和仲裁工作者也都倾向于将独立性原则适用于此两种情况。

首先需要明确的是仲裁协议独立性原则的产生基础是当事人有合意仲裁的协议，而此协议是作为基础合同的一项条款出现。其直接结果是扩大了仲裁管辖的范围:仲裁协议独立性理论为管辖权理论提供了依据，如果仲裁条款被视作是自治的，则仲裁庭在决定其是否审理案件的资格时，只需审查该条款即可。［3］37同时也排除了当事人逃避仲裁协议约定之义务而随意主张合同无效或不存在的可能。独立性理论对仲裁的发展进程有重要影响，然而将仲裁协议独立性绝对地适用，即如CIETAC(2005年版的规定)在合同出现任何问题时均不影响仲裁条款的效力，在实践中是有问题的，甚至会影响仲裁的公正性，违背尊重当事人意思的初衷。

笔者认为，仲裁协议的独立性起码在合同自始无效和不存在情况下依具体案例应该限制适用。法官在Pollux Marine Agencies v.Louis Dreyfus Corp中很好地表述了排除独立性原则在合同自始无效和不存在的理由:一部分东西只可以从存在的东西中分割出来，而法院怎么能够从一个不存在的合同中“分离”出来一个仲裁条款呢?［4］被频繁提及的Prima Paint Corp.v.Flood＆Conklin Mfg.Co案最终确立了仲裁协议独立性原则在美国联邦法下的运用，该案中明确仲裁条款即使在主合同是在欺诈情况下订立的依然独立。此案中独立性原则预设了一个主合同的存在，而没有涉及合同本身是否存在的问题。因此，各联邦法院在Prima Paint案有关独立性的推定是否适用自始无效(void ab initio)合同的条款有很多反对意见。无论依据理论或实践，独立性原则在以下情况下如果仍然适用，则会造成显然不公与不合理。

1.基础合同不存在。仲裁独立性原则受到批判最多，法院拒绝适用独立性的理由在多数情况下就是基础合同不存在。合同是当事人合意的结果，如果当事人根本没有就合同达成合意，例如，没有签字，或者签字是伪造的，当事人一方没有就任何事项达成合意，在此时合同不能成立。仲裁条款毕竟是依托于主合同而存在的其中一项条款，主合同不存在，仲裁条款当然不存在。而按照仲裁条款独立性原则，只要表面上存在“仲裁协议”，仲裁庭(仲裁员)就可以依此行使管辖权，进而裁判主合同是否存在及其效力。根据古老的“无中不生有”(Ex nihilonihil fit.)原则，基础合同不存在时，仲裁条款无所依附。仲裁管辖的基础是当事人的合意，如果当事人自始没有过合意，仲裁庭的管辖基础便不存在。此时如果仲裁庭仅依据没有合意过的“仲裁协议”行使管辖权就完全违背了仲裁的管辖的基础和当事人自愿原则。毕竟，当事人永远不能被强迫去仲裁。各个国家和仲裁机构的法规中含有合同不存在仍不影响仲裁条款的规定，应该适用于有独立的仲裁协议书，或者此处的“不存在”只能解释为“不再存在”而非“从未存在过”。有人反驳称这种限制忽视了在国际商事交往中商人们将争议提交仲裁，希望快捷公正解决争端的期望。然而，在当事人没有达成合意的情况下，甚至违背当事人的意愿行使管辖权，任何一方当事人都可以以没有仲裁协议向法院申请要求撤销裁决。另外，仲裁裁决作出后，当事人没有自愿履行的裁决是由法院或其他执行机构来执行的，而法院不会执行没有管辖权的仲裁机构作出的裁决，相反，在此时也可能会撤销此裁决。此时不但增加了当事人的诉讼成本，也浪费了司法资源，更与独立性原则适用的初衷背道而驰。

2.基础合同自始无效。根据我国《合同法》第五十二条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同无效。”各国法律都有规定合同自始无效的情况，欺诈、胁迫、合同内容严重违法及损害公共利益是各国普遍认为导致合同无效的情形。无效合同是自始无效、当然无效、绝对无效的合同，没有时限的限制。在此时适用仲裁独立性原则即当事人在订立一份无效合同的同时，而就其中的仲裁条款达成了有效协议。这与正常逻辑相反，只有当事人真实的意思表示才能引起当事人所期望发生的法律后果。如果当事人的意思表示是基于他人的胁迫或错误的认识而做出的，则就不存在真正的意思自治。［5］226Alan Redfern在评论UNCITRAL仲裁规则有关独立性条款时写道:“(对这一条款)从比较极端的角度，将独立性原则发挥到了极致，可以认为即使主合同因非法而无效时，仲裁条款依然有效。”［6］31笔者认为应如合同不存在一样区分基础合同无效的时间，只要基础合同在成立时是合法有效的，其中的仲裁条款也应被视为有效，即使出现嗣后违法(如政策的改变导致合同非法)或被撤销，宣告无效也不影响仲裁条款的效力。然而如果主合同自始即无效(如违反公共政策等)，仲裁条款应随之无效。

主张在基础合同受胁迫时签订的情况下仲裁条款效力不受影响的学者提出:应区分在欺诈或胁迫涉及到主合同的同时，是否也殃及到了仲裁条款。仲裁协议具有程序法契约性质，仲裁协议与商事合同无效的原因不同。即仲裁条款是否有效要看当事人就仲裁条款的订立是不是出于真实的意思表示，如果仲裁条款受胁迫订立，那么仲裁协议无效;虽然当事人订立合同受到胁迫，但是并没有由此影响到其在仲裁条款方面的真实意思表示，那么仲裁条款是有效的。当事人因欺诈订立合同的，仲裁条款有效与否取决于当事人就仲裁条款的意思表示是否真实，而不是主合同在此时是否有效。事实上这是一种纯理论上的划分，在实践中将很难举证。怎样才能认定当事人在仲裁条款上就有自主的意思表示呢?有人主张:仲裁条款不具有主合同的各种复杂性因素，简单明了，正常行为能力人在理解仲裁条款上没有障碍，因此不存在受欺诈的可能。然而在主合同存在欺诈时，被欺诈方根本就没有对主合同达成合意，假设一个消费者没有被告知合同的具体含义，他就不可能理智和故意放弃他的权利，进入司法程序，又如何会有就此合同可能的争议提交仲裁的合意呢?在主合同是被胁迫订立时，这一点就更加明显:往往整个合同就是在受胁迫的情况下签订的，怎样才能举证受胁迫方只有在仲裁条款上就未受到胁迫呢?甚至有些仲裁机构认为，既然因合同产生争议，争议一定要通过某种途径解决，而选择仲裁方式解决并没有对受欺诈和胁迫方产生不公或处于劣势地位，所以就可以推定当事人对仲裁条款意思表示真实。笔者认为，此种推断完全没有法律依据且违反仲裁的本义。一方面，不会对当事人任何一方产生不公是仲裁机构的职责所在，而另一方面，是否选择仲裁这一争端解决方式是当事人的选择，不是能够随意推定的。况且，仲裁协议的订立，只要是适格的当事人合意，无论是在争端发生前或订立合同时，还是争端发生后，都是有效且具有拘束力的。所以如果当事人确实有仲裁的合意，即使是争端发生后也是可以签订仲裁协议，将争议提交仲裁机构解决的。

作为仲裁领域影响力最大、缔约国最多的《纽约公约》有没有规定独立性原则，学者对此评论不一。关于《纽约公约》第二条第三款的规定(第二条第三款:当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限)，有学者认为这条暗含了独立性原则。被誉为世界著名商事仲裁员Albert Jan van den Berg曾在其《1958年纽约公约》中表述:“纽约公约对独立性问题没有表态甚至根本就没有涉及”。

仲裁条款的模式也给仲裁员很大的自由裁量的空间，《纽约公约》及各大仲裁机构提供的仲裁规则模版都是“由合同引起或与合同有关的争议”。前者由“合同引起”是仲裁的应有之义，而与“合同有关”就过于宽泛，甚至把在“合同”自始无效或不存在的情况产生的争议都认定为“与合同有关”就有过分扩大管辖权之嫌。当然“与合同有关”在其他情况的解释空间也是很大的，例如前后合同关系等。仲裁机构(仲裁员)在没有充分适当的管辖权基础时，在解释此条款时应作限制理解。

三、独立性原则和仲裁庭管辖权的适当运用

独立性原则主要适用于一方当事人基于对包含仲裁条款的基本合同的质疑而对仲裁条款的订立和效力提出异议的场合。根据该原则，有关撤销或终止包含仲裁条款的基本合同的主张并不影响仲裁协议的效力。仲裁条款具有单独的强制性，有关合同的其他争议由仲裁庭(员)而不是法院决定。但事实上，区分仲裁条款和主要协议也可能是很困难的，特别是在后者受到有理由的质疑时更是如此。仲裁条款与主要合同之间事实上和概念上的关系有时的确很难忽视。例如，在仲裁庭首先就当事人提出的管辖权异议的程序性问题进行处理的时候，多数时为了解决好程序性问题就不可避免地要涉及到实体性问题，而此时即使当事人对实体性问题回答也不构成默示管辖。实际操作中并不像有些学者想象得那样程序、实体是截然分开的，所以也不能简单地说仲裁协议只涉及程序性而与主合同的实体内容完全分开。

仲裁管辖权的来源是当事人的授权，这是仲裁制度的核心内容。适用仲裁协议独立性原则的目的亦是尊重当事人意思。故在合同不存在和自始无效两种情况下，当事人之间并没有对仲裁事项达成合意，此时“仲裁协议”与“合同”一起归于无效。

仲裁协议的独立性原则理论与另一理论密切相关，即管辖权理论(The doctrine of competence-competence)。此理论认为仲裁庭(员)有对自己管辖权异议的管辖权，按照独立性原则既然仲裁协议在任何情况下都是有效的(在符合协议本身效力要求的前提下)，仲裁庭(员)可以就合同引起的任何争议行使管辖权，当然也包括管辖权异议，此时的抗辩也由仲裁庭(员)受理。笔者对此不予认同。在没有有效的仲裁协议的情况下，仲裁庭是不能就合同引起的争议行使管辖权的。首先是现实的不可行性，不可能期待一名仲裁员，对于自己的管辖权异议作出完全客观的评判，尤其是拥有管辖权时他们还有经济利益在其中的情况下。其次，不存在仲裁庭(员)行使对自己管辖权异议的管辖依据，因为仲裁庭(员)的权利只能是由当事人授予的，所以在当事人的仲裁协议被确定成立之前，仲裁庭(员)是缺乏对任何争议的管辖权的。因此，有关合同从未成立(宣称合同上的当事人签名是伪造的)和自始无效(合同内容违法)的抗辩，必须由法院而不是仲裁庭(员)决定，这与因撤销或终止包含仲裁条款的合同而提起的管辖权异议不同，仲裁庭(员)不具有对这类案件的管辖权。

最后需要提及的是，关于仲裁协议独立性原则的适用有一个例外，就是当事人协议明确约定仲裁条款与其基本合同不可分，如果当事人这样约定则没有任何理由禁止执行此约定。在这种情况下就不应禁止当事人排除仲裁协议独立性原则的适用。［7］73不难看出，这个例外适用的法理基础和独立性原则的适用在本质上是一致的，即其根据都是对当事人意思的尊重。因此，在充分承认独立性原则给商人和仲裁机构管辖权带来极大便利的同时，也不能走到另一端，独立性适用的绝对化与不承认独立性原则一样都是不尊重当事人的意愿的表现。只有适当地运用此原则才能在仲裁协议独立性原则和当事人的真正意愿之间找到平衡。

［1］Gary B.Born.International Commercial Arbitration in the United States:Commentary and Materials［M］.Hotei Publishing，1994.

［2］陈治东.国际商事仲裁法［M］.北京:法律出版社，1998.

［3］丁颖.美国商事仲裁制度研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2007.

［4］Robert H.Smit.Separability and Competence-Competence in International Arbitration:Ex Nihilo Nihil Fit?Or can Something Indeed Come from Nothing? ［J］.The American Review of International Arbitration，2002.

［5］李双元.国际经济贸易法律与实务新论［M］.长沙:湖南大学出版社，1996.

［6］Alan Redfern.The Jurisdiction of an International Commercial Arbitrator［J］.The American Review of International Arbitration ，2000.

［7］Gary B.Born.International Commercial Arbitration:Commentary and Materials［M］.Hotei Publishing ，2001.

【责任编辑 张 琴】

1672-2035(2011)01-0067-03

D925.7

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2010-11-25

［个人简历］刘轩溢(1982-)，女，辽宁铁岭人，东莞职业技术学院助教，硕士。