论毒品治安违法行为的认定

曾文远

(中国刑警学院禁毒学系，辽宁沈阳110854)

论毒品治安违法行为的认定

曾文远

(中国刑警学院禁毒学系，辽宁沈阳110854)

毒品治安违法行为的认定必须基于严格秩序罚的行政目的，而不能过多地拘泥于要件分析。毒品治安违法行为和毒品犯罪行为在法律规范语言中的关联性恰恰能为毒品治安违法行为的类型化提供某种标准，据此，毒品治安违法行为的具体认定是建立在有数量型、独立型和竞合型之分基础之上的。

毒品;治安违法行为;毒品犯罪

引论

毒品治安违法行为和毒品犯罪行为都是妨害社会管理行为，但由此却产生两类不同的法律责任，这种二元法律设计的依据在于社会危害性的大小，这种逻辑的潜在前提就是毒品犯罪行为和毒品治安违法行为的构成要件是一致的，同时理论界也不乏借用犯罪构成四要件来分析治安违法行为著述。但社会危害性的界定在实践和理论中都缺乏明确的标准，而且从《刑法》分则之毒品犯罪规定和《治安管理处罚法》之毒品治安违法行为规定来看，其中不乏有法律规范概括用语而致毒品犯罪行为和毒品治安行为难以泾渭分明者，这就使得固有的思维范式在毒品治安违法行为的认定中捉襟见肘。

既然治安管理乃是公安机关为将社会秩序控制在一定的良好状况下而实施的行政管理行为，那么任何对这种良好社会管理秩序的违反在实质意义上均是应当受到惩处的，至于行为人是否有对自身违反秩序管理行为的主观认知则并不属必要，如行为人非法持有毒品，若其并不知为毒品，这时无论毒品数量多少均不会构成犯罪，但是这并不意味着对该行为不能给予一定的行政处罚，从而严格贯彻秩序管理的原则，故主观方面的要件不是也不应该是治安违法行为的必备要件。在行政执法过程中，除非法律明确要求查明主观状态，否则公安机关只要查实当事人客观实施了违反治安管理的行为即可一律予以处罚，而不管其是否明知该行为是治安管理处罚法所禁止的、对危害结果的发生是持故意或者过失心态，即无需纠缠于主观问题。这种严格秩序罚的思想植根于行政效率价值，毒品治安违法行为之认定在我国属行政职权探知主义的体现，当然首先为行政目的和行政价值所支配，自不能与毒品犯罪行为之认定相提并论。

所以，我们对毒品治安违法行为的认定不能为要件模式所束，而应该本着严格秩序罚的基本立场，在将毒品治安违法行为进行相应类型划分的基础上再加以细致认定分析，因为多元、分散的毒品治安违法不同种类行为之规定客观上要求我们对其予以类型化，从而“构筑制定和实施法律的潜规则基础，避免立法和执法的随意性”［1］。根据禁毒相关法律文本现象，笔者发现，以毒品治安违法行为和毒品犯罪行为的关联性作为参照标准，不难对毒品治安违法行为进行比较清晰的类型划分。即根据一些毒品治安违法行为和毒品犯罪的数量关联性划分出数量型毒品治安违法行为，其特征是把数量作为治安违法和犯罪的标准;根据一些毒品治安违法行为和毒品犯罪的相互独立性认定独立型毒品治安违法行为，其特征是并无相关联的毒品犯罪行为;根据一些毒品治安违法行为和毒品犯罪的竞合关联性认定竞合型毒品治安违法行为，其特征在于认定中易产生和一定毒品犯罪行为的竞合。

一、数量型毒品治安违法行为

这类行为主要有赖于一定的数量标准，换言之，即行为主体只有低于一定数量标准方为涉毒治安违法行为，否则将构成特定的毒品犯罪。

(一)非法种植少量毒品原植物行为

一般情形下，非法种植毒品原植物行为是治安违法行为还是犯罪行为的具体判别标准由《刑法》第351条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(以下简称为《解释》)第5条以及《治安管理处罚法》第71条第一款第(一)项确定之，即非法种植罂粟必须在500株以下、非法种植大麻必须5000株以下方为“少量”，至于其他毒品原植物的数量标准可以参照罂粟、大麻株数而定，这如同其他毒品定罪量刑的数量可以参照海洛因、甲基苯丙胺而定一样。

同时应当注意到，按照《刑法》第351条规定，种植罂粟500株以上或者其他毒品原植物数量较大的，经公安机关处理后又种植的，以及抗拒铲除的，这三种情形都构成犯罪。《治安管理处罚法》第71条第一款第(一)项与《刑法》第351条第一款第(一)项衔接，规定非法种植罂粟不满500株或者其他少量毒品原植物的，予以治安管理处罚。

这就意味着少量毒品原植物不构成非法种植治安违法行为的充分条件，因为《刑法》第351条第一款第(二)、(三)项规定了非法种植毒品原植物不依赖数量而直接构成犯罪的两种情形，即行为人虽种植少量毒品原植物，但经公安机关处理后又种植的，或者抗拒铲除的，也构成了非法种植毒品原植物罪，而非涉毒治安违法行为。在这里该两种构成犯罪之情形都存在着两次种植行为，而且仅仅第二次种植行为构成犯罪。但是，我们必须明确的是，第一次种植行为的毒品原植物数量并不必然受《刑法》第351条第一款第(一)项及其司法解释标准的拘束。因为行为人第一次非法种植罂粟无论是否达到了500株，若其并无主观故意，则不能构成犯罪;行为人第一次非法种植罂粟出自故意没有达到500株，毫无疑问构成治安违法行为。

(二)非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗行为

该行为包含了“买卖”、“运输”、“携带”、“持有”等四个子行为，这是显然的。难点是，《刑法》第352条将非法买卖、运输、携带、持有数量较大的未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗行为规定为犯罪行为，因此一定的数量标准应作为判断犯罪抑或治安违法之主要标准，但是关于该数量如何构成“较大”还是“少量”《刑法》及其司法解释和《治安管理处罚法》均没有明确的规定，这不免在法律之具体适用上造成一定的困难。笔者认为，这是一种不确定法律概念，根据其一般法理，无论如何是不可能将数量大小决定权授之于公安机关的，因此如何从立法角度加以合理的规范是必需的［2］。但是如果我们将主观故意要件作为非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗行为违法还是犯罪的另一标准的话，问题将迎刃而解。于是在公安机关无法确定数量标准且行为人的主观过错又难以查明时，依然可以通过治安管理处罚予以查处。

(三)非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳行为

罂粟壳本质上也是一种毒品，而根据我国《刑法》第347条第一款规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。因此非法运输、贩卖少量罂粟壳行为，只要满足犯罪构成要件，就必然是犯罪行为，我们应当根据《刑法》第347条第四款定罪量刑，而不可能产生治安管理处罚问题。从这个意义上来说，《治安管理处罚法》第71条第一款第(三)项中的非法运输、买卖(中的贩卖)少量罂粟壳行为的构成要件已经与犯罪构成要件背道而驰，其中应当欠缺犯罪的主观要件。这种分析尽管符合《刑法》的立法本意，但是与我国《治安管理处罚法》规定之治安违法行为套用犯罪构成要件的精神又不相符，因而执法者从严格秩序管理观出发厘清治安违法行为自身的构成要件体系实属必然。可以这样说，对于非法种植毒品原植物行为，非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗行为，非法持有毒品行为，可以用“犯罪构成要件的满足性+数量较少”作为产生治安违法行为的充分必要条件，但是对于非法运输、贩卖罂粟壳行为则万万不可。

同时，《刑法》并没有明文将非法储存、使用罂粟壳行为视为毒品犯罪行为，“法无明文不为罪”，故罂粟壳数量也绝对不可能是判断非法储存、使用罂粟壳行为是构成治安违法还是犯罪的标准，因为罂粟壳数量再多，也只能是非法储存、使用罂粟壳的治安违法行为。从这个意义上说，非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳行为更应当归类于独立型毒品治安违法行为。

(四)非法持有少量毒品行为

数量标准是我国实体法区别非法持有毒品行为违法还是犯罪的依据，其法律依据为《刑法》第348条、《解释》第2条、《治安管理处罚法》第72条第(一)项之相关规定。但是这里存在一个在实践中可能存在的问题，即行为人非法持有正好鸦片200克、海洛因或者甲基苯丙胺10克，其行为如何认定?从《刑法》和《治安管理处罚法》的有关规定来看，该行为既是非法持有毒品犯罪行为，又是非法持有少量毒品治安违法行为。其实，这是一种法律冲突的体现，必须通过相应的有权解释方能予以解决。笔者主张，在有权解释出台之前，对该行为应当以非法持有毒品罪论处，因为这是我国打击毒品犯罪从严原则的体现。

二、独立型涉毒治安违法行为

该类行为是指仅仅由《治安管理处罚法》规定为治安违法应受行政处罚的行为，其特点就是从当前实体法来看，其无论如何都不可能转变为毒品犯的罪行为。

(一)向他人提供毒品行为

对该行为的认定，需注意两点:一是提供行为必须是无偿的，二是提供的对象既不一定非得是吸食、注射毒品的人员，但又绝不能是走私、贩卖运输毒品的犯罪分子，否则后者当以走私、贩卖毒品罪的共犯论处。

在实践中，我们必须正确区分《治安管理处罚法》第72条第一款第(二)项、《刑法》第355条、《禁毒法》第59条第(七)项分别规定之向他人提供毒品行为。即《禁毒法》第59条第(七)项规定的“向他人提供毒品的”行为的外延大于《治安管理处罚法》第72条第一款第(二)项规定的“向他人提供毒品的”行为。

(二)吸食、注射毒品行为

关于吸毒行为，理论界有吸毒入刑说［3］、吸毒合法说、吸毒违法说［4］三种观点。将吸毒行为视为一般违法行为而予以行政制裁是我国禁毒立法的一贯立场。《禁毒法》也继承吸毒违法说的立法模式，在第62条中重申吸毒行为是一种违反治安管理的行为，给予治安管理处罚。

值得注意的是，吸毒行为违反治安管理会产生两方面行政法律后果:一是治安管理处罚，如拘留、罚款等，这是必然的法律后果;二是行政矫治措施，如社区戒毒、强制隔离戒毒等，这是或然的法律后果，因为它只有在吸毒行为达致吸毒成瘾的前提下才能产生。

(三)胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神

药品行为

我国对医务人员开具麻醉药品、精神药品有着严格的管理制度，因此一些需要麻醉药品、精神药品的违法犯罪分子在正常制度内难以获得毒品，就会采取胁迫、欺骗手段使得医务人员开具麻醉药品、精神药品，最常见的是吸毒者胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品行为。

如果查清行为人是为了从事毒品犯罪行为而胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品，则胁迫、欺骗行为就成为下游毒品犯罪的预备行为，此时追究行为人的下游毒品犯罪行为即可。因此行为人实施胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品行为应当受治安管理处罚的条件是该行为的下游行为不能是毒品犯罪行为，只能是治安违法行为，典型的如行为人是为了吸食毒品而胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品。

(四)特定行业人员为吸毒人员通风报信行为

对其行为认定应当注意以下几点:一是行为主体只能是旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员;二是行为对象只能是吸毒人员，至于特殊行业从业人员为其他毒品违法犯罪分子通风报信不构成为吸毒人员通风报信行为;三是行为内容是公安机关应该查处或者正在查处的信息，目的是让吸毒违法人员逃避、隐匿、毁灭证据;四是行为必须发生在公安机关查处吸毒行为时，这不仅包括查处活动的实施过程，而且包括查处活动的准备过程。

三、竞合型毒品治安违法行为及其处罚适用

此类行为的最大特点就是无论是从理论上还是实践上都难以区分与其对应之毒品犯罪行为，故往往会在认定中产生涉毒治安违法行为和毒品犯罪行为的竞合现象，这实际上属于表象上的法律冲突。

(一)教唆、引诱、欺骗他人吸毒行为

教唆他人吸毒行为根据行为对象之不同一般分两种，一是针对本来无吸毒愿望的人，二是针对有吸毒愿望但尚不坚决的人，这种划分对于量罚具有很大的指导作用。

引诱在本质上是教唆的一种方式，但鉴于其多发性，《治安管理处罚法》将之从教唆行为中分离出来，独立予以规定。引诱和教唆的区别在于前者是以吸毒后所获得的精神或者物质回报为诱饵实施的，而后者则是刺激他人自愿尝试吸毒或者加固他人已有的吸毒意愿，简言之，教唆是促进他人产生吸毒的自愿性欲望，引诱则是使他人出于某种诱惑而吸毒。

欺骗他人吸毒行为，是指行为人捏造虚假信息或者用隐瞒事实真相方式哄骗他人吸食、注射毒品的行为，其针对的是如果事先知道真相就不会吸毒的人。

从现有理论上看，教唆、引诱、欺骗、容留他人吸毒违法行为均同教唆、引诱、欺骗、容留他人吸毒犯罪行为的构成要件相同，禁毒实务往往是通过行为后果来判断是治安违法还是犯罪的。从《刑法》第353条第一款的字面语句来看，引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为并不要求以行为后果作为构成要件。对此笔者认为，引诱、教唆和欺骗本身已带主观故意性，故对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒违法行为的认定必须通过《刑法》第13条的“但书”的非犯罪化，换言之，这就意味着对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为一般认定均为犯罪行为，至于是否构成《刑法》第13条的“但书”规定之“情节显著轻微危害不大”情形则须由司法机关予以判断之。但是法官的判决在一定程度上能够为公安机关认定引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为的违法性提供参考，这实际上形成行政法上的法官法。

(二)容留他人吸毒行为

容留他人吸毒行为原本只能构成毒品犯罪，牵扯不到所谓的毒品治安违法问题，但是《禁毒法》第61条却用比较明确的字眼将容留他人吸毒行为视为毒品治安违法行为的可能形态。因为容留行为本身并不必然蕴涵着主观故意。笔者认为，在容留他人吸毒行为的主观方面具有主观故意时，对其之认定将同引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为一样，当“情节显著轻微危害不大”时才构成《禁毒法》第61条规定的容留他人吸毒治安违法行为，如亲属间、毒友(吸毒者)间的容留行为。而如果行为人实施容留他人吸毒行为并非出自主观故意，这时无论如何也不可能构成容留他人吸毒罪，但是这并不必然排除治安管理处罚的适用，其实这也是严格秩序罚的思想的体现，即“不论出于故意或过失，均应处罚”［5］。

(三)介绍买卖毒品行为

该行为亦称为居间行为，是指行为人明知他人有贩卖毒品或者求购毒品意愿而仍协助其寻找买方或者卖方的行为。关于介绍买卖毒品行为的认定问题，学界有完全贩卖毒品共犯说、限制贩卖毒品共犯说和非贩卖毒品共犯说三种观点。我国《禁毒法》第61条采纳了第二种观点，即在特定情形下介绍买卖毒品行为才能构成犯罪，其余情形则以治安违法行为论处。换言之，即只要界定了介绍买卖毒品行为构成犯罪情形的外延，则自然能把握其涉毒治安违法行为的性质。笔者认为，在《刑法》没有明确规定介绍买卖毒品行为的犯罪构成的现实下，我们只能将两种情形视之为犯罪:一是行为人介绍买卖毒品以牟取一定的利益为目的;二是行为人明知他人贩卖毒品而协助其寻找客源，兜售毒品的。对此均根据《刑法》第347条规定以贩卖毒品罪论处。除此之外的其他情形，如吸毒人员之间相互介绍，或者其他人员在与毒贩无犯意沟通的情况下，向吸毒人员介绍在何处或者向何人购买毒品的行为，都属于治安违法行为，依法给予相应的行政处罚。

［1］应松年．四国行政法［M］．北京:中国政法大学出版社，2005．163．

［2］Dr．Hartmut Maurer．Allgemeines Verwaltungsrecht，Verlag C．H．Beck Muechen 2004，S．142ff．

［3］骆寒青．对设立吸毒罪的设想［J］．云南警官学院学报，2006，(2)．

［4］李林．吸毒该不该定为犯罪［J］．人民论坛．2006，(7)．

［5］余凌云．治安管理处罚法的具体适用问题［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006．2．

责任编辑:崔海英

D631

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1009－3192(2011)01－0008－04

2010－12－31

曾文远，男，新疆阿克苏人，法学硕士，中国刑警学院禁毒学系讲师，研究方向为禁毒法和行政法。