交易阴影下的劳动合同法*——关于 《劳动合同法》法律效果的法社会学解读

刘宝坤，周一凡

(1.中华全国总工会 保障工作部，北京 100865;2.中国人民大学 法律系，北京 100086)

交易阴影下的劳动合同法*
——关于 《劳动合同法》法律效果的法社会学解读

刘宝坤，周一凡

(1.中华全国总工会 保障工作部，北京 100865;2.中国人民大学 法律系，北京 100086)

劳动合同法在社会空间中的运行，受到法律确定性、劳资形势、经济危机以及传统惯习等因素的影响，发生了一定的变化。在劳动领域存在着与书本上的劳动合同法不同的，在实际上发生作用的“行动中的劳动合同法”。劳动者与用人单位的交易是其中最主要的表现形式，劳动合同法是在劳资双方交易的阴影之下得到遵守与执行的。

劳动合同法;法律效果;交易;权利阈值

一、前言

《劳动合同法》实施以来，大多数用人单位与劳动者良好互动，使《劳动合同法》得到了较好的执行，《劳动合同法》基本实现了从潜在的法向现实的法秩序的转变①首先，劳动合同的签订、履行情况大大改善。主要表现在:(1)劳动合同签订率明显上升;(2)劳动合同短期化现象有所改变，新签劳动合同平均期限延长，就业稳定性有所提高;(3)劳动合同质量有所提高。其次，劳动者权益得到更好维护。例如，农民工权益维护方面，《劳动合同法》进一步规范了用工秩序，对农民工权益维护产生了重要的推动作用。此外，《劳动合同法》的实施对社会保险的建立完善也产生了很好的推动作用。。然而，还要看到，《劳动合同法》的制定出台始终伴随着争议，实施前后更是出现了大量规避甚或直接违背法律规定的行为。法律得到良好的遵守、法律规范的要求顺利转化为社会主体的行为，是传统法学的理想图景。这种理想是否一定可以顺利实现?纸面上的法律与其实际执行之间是否必然一致?

本文拟用法社会学中书本上的法与行动中的法的理论来分析这一问题。书本上的法指由立法机关制定或者认可的法律规范;而行动中的法则指书本上的法在社会空间中的运行，也即法受到社会空间中各种因素的影响与制约而发生的变化，以及在实际生活中真正被遵行并发生作用的行为规范。笔者认为，当有一定前瞻性的劳动合同法遭遇硬梆梆的现实劳动关系，其最终形态(也即实际表现出来的行为模式)已然发生了变化，视为行动中的劳动合同法。法律主体的规避与交易，适法者的选择性执法等都是这种变化的表现。

二、劳动者——用人单位的交易

(一)交易

《劳动合同法》颁布后引发了相当一部分企业的强烈反应甚至抵制。除部分是直接违背了相关法律规定外，大多数行为是游走在法律的边缘。令人们费解的是，部分劳动者面对用人单位的法律规避行为时，往往自愿或非自愿接受了这样的安排。从法社会学角度来看，这种行为的出现是合理甚至必然的，劳动者的行为虽然未必出于自愿，但也并不是非理性的。在《劳动合同法》的执行中，劳动者与用人单位都可能出于利益、社会、心理等方面的原因，尝试规避甚至彼此合意规避法律的理想执行。本文将劳动者与用人单位合意规避法律的行为，称为“劳动者－用人单位的交易”。

(二)解剖麻雀——深圳某公司“劝辞事件”

2007年《劳动合同法》颁布后出现的深圳某公司“劝辞事件”即是劳动者－用人单位交易的一个显著例子①需要说明的是，该劝辞事件发生于劳动合同法生效之前，但这并不能否定这一事件的典型意义。在《劳动合同法》生效前，《劳动法》等已经对劳动合同问题进行了规范，该事件所涉及到的法律问题并不是一个新问题，《劳动法》与《劳动合同法》对这一问题的规定并无二致。。

1.事件回顾。2007年9月，某公司通过了鼓励员工辞职方案，要求工作满8年的员工“自愿辞职”后，再竞争上岗与公司签订新的劳动合同，重新计算工龄。所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的补偿②补偿标准为:工作年限N乘以月薪+当月一个月工资，此外加上 (N+1)乘以上年终奖的1/12，税后计发。这补偿数额对公司员工是很有诱惑力的。。最终共计7000多名老员工相继向公司请辞自愿离职。这一方案恰在《劳动合同法》实施之前完成，被怀疑是为了规避《劳动合同法》，引起了广泛争议③《劳动合同法》第十四条规定:劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。。

2.交易。事件发生后，政府劳动行政部门介入调查，在事件性质认定上却遇到了法律难题:劝辞事件发生后，一直没有直接当事人投诉公司侵犯自身权益，甚至有媒体查访后认为公司员工“辞职的欢喜，没辞的羡慕”④华为7000员工辞职内幕:辞职的欢喜没辞的羡慕，人民网，http://life.people.com.cn/GB/1089/6507257.html。劝辞事件难称违法，员工与用人单位之间仿佛形成了“周瑜打黄盖——一个愿打一个愿挨”的奇怪局面。这一局面，实际上是用人单位与劳动者达成的交易的表现。《劳动合同法》实施后的一系列劝辞事件实际上展现了一种在现实生活中发生作用的行动中的《劳动合同法》:用人单位 (在给予劳动者一定补偿的基础上)与劳动者达成默契，由用人单位提出劝辞方案，由劳动者对其合法性进行背书。

3.变化。虽然在劳动者与用人单位的角力中，用人单位一直在主导着事件的发展，但在政府及工会等外界力量的干预下，这种行为模式有可能发生改变。在某公司“劝辞事件“中，由于政府有关部门以及工会组织的介入，广东省总工会和该公司达成了三项共识⑤一是企业进一步建立健全员工保障机制，完善员工权益保障、医疗保障、人身保障等管理规定，加大员工维权举措。工会支持企业改革创新，引导员工焕发劳动热情和创造活力，团结和动员员工共谋企业发展，做到在共建中共享，在共享中共建。二是企业制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项，遵守有关法律规定，听取员工意见，并与工会协商确定。近期筹备召开职工代表大会，对原已制定的直接涉及员工利益的暂行规定，提交职代会审议。三是企业与工会开展平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同，共同构建和谐稳定的劳动关系。，公司中止了部分员工辞职再竞岗的工作，并筹备召开职工代表大会，将原已制定的直接涉及员工利益的暂行规定，提交职代会审议⑥综合新华网、中国工会新闻网等媒体报道:《华为坚称没有强迫职工辞职有关部门介入调查》、《华为否认规避劳动法》、《全总已介入华为"辞职门"事件调查结果暂不公布》、《广东省总工会与华为达成3项共识》、《华为公司中止部分员工辞职再竞岗工作》等。。某公司辞职上岗的原初版本在发生重大变化后稳定下来，“劝辞事件”暂时告一段落。我们发现，原来由用人单位主导推动，劳动者被动服从的劝辞模式，在政府、企业、职工 (工会)等各方博弈的平衡点上，达成了新的交易:用人单位做出让步，中止或修改原来 (劝辞)行为，承诺在决定直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项时，要遵守有关法律规定，听取员工意见，并与工会协商。劳资双方在新的行为模式上达成了暂时平衡。

(三)“劳动者－用人单位”交易的特点

从以上分析中，我们可以发现，当前“劳动者－用人单位的交易“表现出以下几方面的特点:(1)不公平性。交易中，用人单位占有明显的优势，员工在公司的“劝导”下，放弃签订无固定期限劳动合同的权利，接受公司给予的或多或少的补偿。此类交易的另一种表达即是权利“折扣“，是法律赋予劳动者权利的“打折”实现。(2)非自愿性。不可否认，交易既然能够达成，当事人双方必然形成了一定程度上的合意。但行为上表现出来的合意或默契不能代表该行为出于内心的自愿，特别是在不公平交易的情况下。(3)不违法。虽然用人单位与劳动者之间的交易可能存在不公平、不自愿的情况，但并不直接违反法律的要求，而是消极守法、积极规避。(4)变动性。交易的模式可能因为外界的介入或者交易主体博弈力量与方式的变化而变化，达成新的平衡。

三、交易出现的原因

法社会学认为当事人之所以选择交易，未必是出于自愿，而可能是经济、社会和感情压力的结果。本文认为，影响当事人交易的因素主要包括:(1)法律的确定性程度; (2)当事人力量对比; (3)交易成本; (4)传统惯习;以及(5)社会形势或突发事件的影响等等。

1.法律的确定性程度

法律的确定性首先取决于立法。《劳动合同法》本身是一部制定的良好的法律，但在许多方面仍然留下一些遗憾，为法律主体规避法律提供了空间。例如，关于劳务派遣问题: 《劳动合同法》在其使用范围上仅作了“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的倡议性规定，同时在派遣机构的设立门槛、行为规范方面规制不足。结果，在该法实施之后，出现劳务派遣企业和派遣人员数量剧增、劳务派遣被严重滥用的现象。许多不良企业通过劳务派遣规避了其本应承担的法定义务，《劳动合同法》限制劳务派遣的立法目的几乎完全落空。

此外，法律的确定性程度，还取决于适法者(包括行政执法与司法)的执法力度。也即:法律的确定性程度=法律本身的完善程度×执法情况。法律在其颁布之日便已经固化，成为决定法律效果诸因素中的一个常数，而执法则是影响法律效果的一个可变量。2008年以来，由于经济危机、劳动关系状况等因素的影响，适法机关在法律执行中出台了许多变通举措，如法院“放水养鱼”式审判，政府缓减免企业税收等等。这些变通软化了《劳动合同法》的确定性，并进而影响到了《劳动合同法》的法律效果。

2.劳动者与用人单位的力量对比

鉴于目前我国资强劳弱的形势，可以说，如果排除适法者的介入，《劳动合同法》是否得到遵守与执行，事实上主要取决于用人单位一方的态度与行为。因此造成了劳动者与用人单位交易的不公平性和非自愿性。资强劳弱的形势首先取决于劳动力的相对稀缺程度。2010年以前，我国劳动力总体供大于求的形势十分明显，劳动者除了很难实现用手投票的权利外，也基本丧失了用脚投票的影响力①当然，也不排除高级技术人才、高级管理人员及个别行业劳动者 (如飞行员)的相对稀缺。。其次，取决于劳动者博弈能力的不足。辞职、罢工、怠工和缺勤，以及组织工会是几种最为重要的劳动者博弈手段。在劳动力供大于求的形势下，辞职、怠工等行为无法取得应有的效果，罢工暂时得不到法律的支持。此外，劳动者在运用这些手段时，无论能否对用人单位的行为产生影响，都会对自身造成损失。

在资强劳弱的大格局下，还需要注意: (1)宏观层次特别是国家政治活动中，工会与雇主组织力量可能存在反向不平衡。中国工会尤其是全国总工会在中国政治生活 (包括在劳动政策与法律的制定与实施过程)中具有较大的影响力，而雇主组织在其中的作用则相形见绌。(2)资强劳弱的形势有可能发生变化。从劳动力供求上看，各方对“刘易斯拐点”即将到来的趋势已成基本共识，近年来广泛出现的“民工荒”是劳动力供求关系变化的一个表征。此外，国家的介入以及立法的完善，加上劳动者权利意识的觉醒和维权能力的增强，都有助于改变劳资力量对比失衡的局面。

3.利益的因素 (含交易成本)

用人单位之所以积极规避《劳动合同法》，主观上主要是出于以下两个方面的担心:一是担心无固定期限劳动合同会导致用工机制僵化;二是认为《劳动合同法》的实施会导致用工成本的大幅上升。客观上，用人单位的优势地位及适法者的变通适法降低了其违法成本，使其有可能实行其规避行为。当事人的实际违法成本并非总是与法律规定的违法责任相一致 (违法成本≠法定责任)，更确切的公式应当是:违法成本=法定责任×适法概率，甚至是:违法成本=法定责任×适法概率×执行程度。其中适法概率和裁决执行程度明显受到法律主体的社会地位及适法者变通适用的影响。

如果用人单位积极规避法律比较易于理解的话，为什么部分劳动者也愿意为用人单位的规避行为进行合法性背书，甚至主动规避《劳动合同法》呢?利益因素仍然是主要的:首先，核心利益与边缘利益。劳动者参加工作的首要目的或核心利益是保住工作岗位、取得劳动报酬，而是否签订劳动合同、合同期限的长短、甚至社会保险费用的缴纳都是次要的考虑，除非危及到其核心利益，劳动者一般会选择与单位妥协。其次，权利交换利益。正如在某公司“劝辞事件”中表现的那样，用人单位在交易时一般会给予劳动者相应的甚至丰厚的补偿，劳动者可能会因此“用权利来交换利益”。再次，利益排斥权利。在劳动者看来，书本上《劳动合同法》的规定未必全部对自己有利，劳动者也可能因为利益的考虑而规避这些规定。例如部分劳动者出于择业自由、不缴纳个人部分的社会保险费的考虑而不愿意签订劳动合同①构建和谐的劳动关系——四川省巴中市人大常委会监督劳动合同法贯彻实施情况纪实，全国人民代表大会网站:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/dfrd/sichuan/2009－03/20/content_1494181.htm。再如很多劳动者并不认为劳动合同期限越长越好②据广东省劳动保障厅门户网的统计，在“你希望的劳动合同期限”网上调查中，有33%的人希望合同期为2～3年，所占比例最大，而支持无固定期限劳动合同的只有28%，这是一个值得思考的现象 (其中一个原因可能是:生存高于权利)。，从而乐意配合规避无固定期限劳动合同的规定。最后，成本消灭权利。由于劳动争议解决的成本过高，使那些有心抗争的劳动者望而却步，无法与用人单位长期耗下去，从而选择妥协。

4.惯习的影响－法律意识与权利阈值

由于历史和现实因素的影响，我国的企业家和劳动者群体都不成熟，尚未形成与社会主义市场经济相适应的法治观念与行为习惯。用人单位的法律意识不强，特别是在如何对待员工权利，如何处理企业与职工的关系方面，不尊重劳动者权利和人格，抗拒法律，在劳动关系中短期行为(恶意拖欠、克扣工资，不缴社保费用等等)严重。劳动者群体权利意识不强，用权利交换利益，因利益而排斥权利，为眼前利益而放弃长远利益等行为都是其表现。如权利人如果没有意识到自己的权利，那法律赋予“权利人”的权利实际并还不是“他 (她)”的权利。

此外，我国劳动者的权利阈值比较高。本文中，权利阈值用来指称权利人对权利侵害行为的忍受限度。在权利未被侵害的完整状态与权利受到侵害的残缺状态之间存在着一个权利的灰色地带。在这一地带，侵害已经产生但仍然在权利人可以忍受的范围内，权利人倾向于忍耐侵害或者与侵害人达成妥协。在劳动者与用人单位之间的交易中，明显地体现了权利阈值的影响。过去依靠压低劳动成本实现营利和发展的模式，使用人单位乃至社会大众形成了一种行为与心理习惯:用人单位可以在某种程度上“过分”一点，为了经济 (企业)的发展，牺牲部分劳动者的一定利益是无可厚非乃至理所当然的。较高权利阈值使劳动者对侵害的知觉更为迟钝，对权利侵害的程度更为容忍。在《劳动合同法》实施之后，即使有了法律的保障，在用人单位劝辞之时，劳动者仍然会继续延续历史的背负。

6.形势的影响－经济危机

经济危机构成了劳动者与用人单位的交易的大背景。源起于美国的次贷危机引发了全球实体经济的衰退，我国经济也受到较大影响。众多企业面临着出口减少、成本增加的巨大压力;而劳动者也面临着工作机会减少、报酬降低的境况。在此形势下，用人单位急于规避法律以控制用工成本，而劳动者也无奈牺牲权利以保住工作，毕竟生存大于权利。用人单位的主动与劳动者的默认促成了在现实中实际起作用的《劳动合同法》。

四、结论

《劳动合同法》实施以来，取得了良好的法律效果和社会效果，但由于劳资形势、法律确定性、经济危机，以及传统积习的影响，劳动领域还存在着劳动者与用人单位间的交易，适法者的变通 (自由裁量)等现象。劳动者－用人单位的交易使书本上的《劳动合同法》的适用发生了变形，劳动关系双方的实际行为模式与《劳动合同法》所界定的理想模式之间存在着一定的差距，现实生活中发生作用的实际上是“交易阴影下的劳动合同法”。法律主体间的交易 (行动中的法)并非从来就有，也并非一成不变，而是一个处于不断变化中的行为模式。它不断形成，也因各方力量的对比与形势的变化而不断改变。最终可能形格势禁在各方力量博弈均衡的一个点上达成大致的稳定状态，从而形成一个比较稳定的事实上起作用的行为规范。这种交易未必是自愿的，也未必是公平，特别是交易中相对弱势的一方，往往会被迫放弃部分权利 (利益)，但这种交易也并非必然违法，其中多数是在法律所确定的界限内进行的。法律主体的交易必须在法律范围内进行，而对于单方面的、严重不公正的协议，适法者将介入加以纠正。书本上的劳动合同法与行动中的劳动合同法之间的互动关系大致有两个结果:行动中的劳动合同法向书本上的劳动合同法靠近，或者相反，书本上的劳动合同法向行动中的劳动合同法妥协。这要由社会各利益群体的力量对比以及政治气候、社会形势等因素来决定。

[1]常凯.劳权论，当代中国劳动关系的法律调整研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社，2004.

[2]姜颖.劳动合同法论[M].北京:法律出版社，2006.

[3]程延园主编:劳动关系[M]，北京:中国人民大学出版社，2002.

[4]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海:上海交通大学出版社，2000.

[5]龚基云.转型期中国劳动关系研究[M]，合肥:安徽人民出版社，2006.

[6]黄越钦.劳动法新论[M]，北京:中国政法大学出版社，2003.

[7]黎建飞.劳动法和社会保障法[M].北京:中国人民大学出版社，2003.

[8]陈恕祥，杨培雷著.当代西方发达国家劳资关系研究[M]．武汉:武汉大学出版社，1998.

[9]朱景文.法社会学[M].北京:中国人民大学出版社，2005.

[10]朱景文教授:比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化[M].北京:中国人民大学出版社，2001.

The Law of Labor Contract in the Shadow of Exchange

Liu Baokun，Zhou Yifan
(1.All－China Federation of Trade Unions，Beijing 100865，China;2.Renmin University of China，Beijing 100086，China)

In the labor area，there is a“Law of Labor Contract during operation”which is different with the Law of Labor Contract in books.The exchange between employee and employer is the primary reflection.The Law of Labor Contract is implemented under the shadow of exchange between employee and employer.

the Law of Labor Contract;legal effectiveness;exchange;threshold of right

D922.52

A

1673－2375(2011)05－0091－05

2011－07－25

刘宝坤 (1985—)，男，山东德州人，中国人民大学博士研究生，就职于中华全国总工会保障工作部，研究方向为法社会学、比较法学、劳动法学;周一凡 (1986—)，女，浙江杭州人，中国人民大学法律硕士。

[责任编辑:凤 声]