论确认不侵权诉讼的性质

2011-08-15熊亮

中国石油大学胜利学院学报 2011年1期

关键词：实体法侵权人专利权

熊亮

(湖北中医药高等专科学校中医药系,湖北荆州434020)

论确认不侵权诉讼的性质

熊亮

(湖北中医药高等专科学校中医药系,湖北荆州434020)

确认不侵权诉讼是自21世纪以来在我国知识产权领域出现的一种新型诉讼。它改变了通常权利人是原告而涉嫌侵权人是被告的传统。由于现在我国还没有这方面的法律规范,实务界和理论界感到很困惑。本文在剖析了“不应单独成诉说”、“侵权之诉说”和“确认之诉说”后,认为确认不侵权诉讼具有确认之诉的性质。

确认不侵权诉讼;不应单独成诉说;侵权之诉;确认之诉

所谓“确认不侵权诉讼”是指原告请求法院确认侵权关系不存在的民事诉讼。它是21世纪以来在我国知识产权领域日益增多的一种新型诉讼,所谓“新”,是指以往都是权利人主动提起诉讼,而确认不侵权诉讼则是由涉嫌侵权人充当原告主动提起诉讼。确认不侵权诉讼是否是一种独立的诉,它是作为给付之诉的侵权之诉,还是确认之诉,对这些问题的回答都是对确认不侵权诉讼性质的讨论。

一、“不应单独成诉”说

该观点认为,请求确认不侵权“不应单独成诉”,应该全面否定其诉的利益。理由是:诉权以实体权利为基础,原告无受到侵害的实体权利,不符合起诉条件,它只是知识产权诉讼中的一种抗辩;而且知识产权是绝对权,除权利人外的其他人都是义务人,当事人之间不存在法律关系,法院若受理,也只能要求当事人变更诉讼请求,以侵犯商誉纠纷处理;如按原告的诉讼请求受理,将会带来大量类似案件,权利人将陷于无休止的诉累中。

笔者认为,“不应单独成诉”说显然是不当的。

(一)确认不侵权的主张是诉讼理由和请求而非抗辩

所谓“抗辩”,是指为了最终达到否定对方当事人主张的法律效果,而在肯定对方当事人所主张事实的前提下,又附加地提出自己负担证明责任的新事实主张[1]。例如按照抗辩内容的不同,可以将不侵犯专利权抗辩分为:专利权用尽原则抗辩、先用权抗辩、临时过境抗辩、科学实验抗辩等。而确认不侵权诉讼是涉嫌侵权人主动提起的一种诉,其关于确认不侵权的主张是一种诉讼理由和请求,而不是抗辩。

(二)私法诉权说已经被理论界所抛弃

私法诉权说认为,民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法,诉权是实体法上的权利,尤其是实体法上的请求权的强制力的表现,或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。这种学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代,以萨维尼为代表。这一学说的理论根源就在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野,认为诉讼法隶属于实体法,诉权只是实体法上权利的发展、延长、变形,是实体权利的派生物;另外当时只承认给付之诉一种诉讼类型,只承认原告基于实体法上的请求权向法院行使针对被告的权利,而被告不享有这种权利。

该学说已经被理论界抛弃。从19世纪后半叶开始,随着经济的发展、文化的进步,法治国家的思想深入人心,人们对国家享有公权的观念兴起以后,诉权的观念也就逐渐演变为对于国家的公法上权利,公法诉权说就应运而生。这种学说认为,诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利,恰恰相反,而是对国家的公法上的请求权。在确认不侵权诉讼中,原告的诉权是对国家的公法上的请求权。当然,公法诉权说也不能对诉的利益问题弃之不顾。

(三)应采用符合诉讼法思维逻辑的“当事人适格”理论

这是一种实体的当事人的适格理论。直到19世纪为止,在德国民事诉讼法学中,由于在诉的类型观念上只认识到一个诉讼类型即给付之诉,因此,在当事人方面也就形成了“实体的当事人”概念,认为作为诉讼标的实体权利关系的主体就是正当当事人,而主张“自己是这种实体上的主体”的人就是“当事人”。可以说,这是一种将实体法律关系朴素地映射于当事人理论的观点,即实体法思维。

目前,我国实体法学界及实务界仍存在着这种错误的观点,即对实体上的权利义务主体与诉讼程序上的权利义务主体不加区分,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告起诉的结论。这种观点无疑使民事法律关系的义务主体无权提起确认不侵权诉讼。

1856年德国学者乌印特侠伊道以《罗马法私法诉讼》的研究为起点提出了诉讼法学与实体法学分离的思想。德国学者考拉开始就对这种实体上的当事人概念提出了异议,并试图重新构建当事人的概念,一方面,他肯定了第三人的诉讼担当;另一方面,以“以其名义进行起诉或被诉之人”的定义对当事人的概念进行形式化地把握,叶特卡等首创“形式的当事人”概念,将诉讼当事人的概念与实体上系争权利关系的主体分离。

形式的当事人是诉讼法思维的具体体现,它相对于实体的当事人来说,无疑是个进步。但是,它也存在着概念本身内容空洞的缺陷,也就是说,这种形式的当事人概念对于“究竟何人应当作为当事人”的问题不能做出任何指示,正是在对形式的当事人概念这一缺陷的反思与探究的基础上,形成了当事人适格的概念。

在确认不侵权诉讼中,原告只需主张其就诉讼标的的侵权法律关系不存在有确认利益,就属于原告适格;被告只需就该确认的诉讼标的的法律关系有反对利益存在,就是被告适格。即确认之诉中的“当事人适格”与“确认的利益”两者原则上处于一种表里一体的关系[2]。

(四)绝对的法律关系可变为权利人与原告之间的相对法律关系

对于原、被告之间是否存在法律关系,有学者认为,虽然知识产权是一种独占的、排他的权利,作为权利主体,可以要求其他任何人履行不得侵犯其权利的义务,从而在权利人和其他一切人之间形成绝对的法律关系。然而,一旦被告向原告发函,使得这种绝对的法律关系变为权利人与原告之间的法律关系,就是一种相对的法律关系,所以理应纳入司法审判的范畴[3]。该观点是值得肯定的。

(五)法院不能拒绝审判涉嫌侵权人提起的确认不侵犯专利权之诉

现实中,权利人意识到涉嫌侵权行为后,往往采取一些不当行动,致使涉嫌权人因现实状态的不安定而使利益严重受损,此时法院不能拒绝审判。例如,最高人民法院在2003年10月“《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》的会议讨论稿”中第62条规定:“专利权人或者其利害关系人向他人发出侵犯专利权警告的,被警告人可以向人民法院起诉,请求确认不侵犯专利权。”

(1)权利人向涉嫌侵权人或其特定合作方(如资金、技术合作方等)或其销售商发出侵权警告函或律师函,结果导致其与原告终止合作协议。例如,第94届广交会主办方根据DVD6C联盟的侵权警告函,将福建日科等5家DVD参展厂商赶出了展厅[4]。被称为首例“请求确认不侵犯商标权”的彼得兔系列图书商标侵权争议案中,中国社会科学出版社出版已进入公有领域的彼得兔系列图书,沃恩公司以侵犯其商标权为由向中国工商机关投诉并向经销商发出侵权警告函,经销商因此停止销售该图书[5]。

(2)权利人向涉嫌侵权人的交易对方(如消费者)指称其侵权,导致退货,从而失去交易机会或最佳交易时机。我国台湾威盛公司早于英特尔推出P4X266芯片组并可能成为市场主流产品时,英特尔公司向威盛公司及其客户发出专利权侵权警告函,并对威盛公司提起专利侵权诉讼。威盛公司因此损失了大量客户,纯利润下降近70%[6]。

(3)权利人在媒体上发布公开的权利及警告侵权的声明,明确指明涉嫌侵权人,使涉嫌侵权人名誉受损;或者未明确指明涉嫌侵权人,但使其交易机会锐减,致原告有可能是合法的行为受到严重干扰[7]。

(4)权利人向一个或同时向若干个产品销售地的行政机关投诉,申请查封、扣押涉嫌侵权产品,造成原告的销售市场受到严重影响,并导致原告为恢复受干扰的行为或消除不利影响而增加额外投入等。例如,北京第一中级人民法院受理的“彼得兔”请求确认不侵犯商标权案,广东佛山中级人民法院受理的盐步恒业工艺玩具制品厂诉冯海鹰请求确认不侵犯专利权案,江苏南通中级人民法院受理的通州市南洋灯泡有限公司诉德国欧司朗公司请求确认不侵犯商标权案等均属此种情形。

(5)权利人在对知识产权技术稳定性不进行检索的情况下,贸然使用诉前停止侵权行为、诉前财产保全等临时性措施,以挤垮对手。有时当知识产权被宣告无效时,知识产权人的不当得利已经获得。

(6)权利人利用专利侵权诉讼时效规定不完善的漏洞,故意“放水养鱼”,有意不及时提起侵权诉讼,待行为人的实施行为已做大、做强之后再提起侵权之诉,以沉重打击竞争对手等等。

(六)我国司法实践中已将确认不侵权诉讼作为一种独立之诉

我国司法实践已经有将确认不侵权诉讼作为一种独立的诉的做法。2002年7月2日,最高人民法院做出(2001)民三他字第4号《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》,答复称:“本案中,由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权,导致经销商停止销售原告的产品,使得原告的利益受到了损害,原告与本案有直接的利害关系;原告在起诉中,有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖,因此,人民法院对本案应当予以受理。”并进而明确以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由。该批复在中国开创了司法审查确认不侵犯知识产权的先河,在知识产权保护和民事诉讼法理论上堪称具有标志性意义。此案最终以调解结案[8]。

(七)确认不侵权诉讼的原告具有诉的利益

从民事诉讼发展史来看,产生诉讼的根本原因在于“诉之利益”的存在,正所谓“无利益者无诉权”。而在确认不侵犯专利权诉讼中,涉嫌侵权人的“诉之利益”就在于通过诉讼确定权利人的侵权威胁是否具有合法性和正当性,亦即通过诉讼确认自己的行为是否构成侵权并承担法律责任,进而据此对自己的经营行为是否予以继续或停止进行检讨;同时,通过对侵权威胁的正当性和合法性的认定,进而确定自己的经营行为、产品声誉、商业信誉是否受到损害。所以,由于涉嫌侵权人“诉之利益”的存在,使得其依法享有诉权,进而可以单独提出确认不侵犯专利权诉讼。在上述批复出台之前,广东省佛山市中级人民法院已经受理并审结了南海市盐步恒业玩具制造厂(以下简称恒业厂)诉被告冯海鹰专利不侵权之诉,这是全国审结的第一例不侵权之诉案件。该案中,冯海鹰曾以恒业厂专利侵权为由请求佛山市知识产权局进行调处,恒业厂拒绝答辩。答辩期满后,该厂即向佛山市中级人民法院请求确认其不侵权。这是一个将被动的权利作为主动的诉权的案件,在司法实践中非常少见。该院没有因为无先例可循而不受理或要求当事人变更诉讼请求,而是依据民法的基本理论、法理的基本精神及专利法的有关规定对本案进行了审理,认定被告构成侵权,驳回其不侵权的诉讼请求。该判决发生法律效力,从而使双方当事人权利不确定的状态重新归于稳定。

二、“侵权之诉”说

该说认为,请求确认不侵权诉讼本质上仍是“侵权之诉”,对其诉的利益问题不作特别对待。

(一)确认不侵权诉讼与侵权诉讼的诉讼标的相同

这类案件的审理虽然最终要对原告的行为是否侵犯被告的某项权利做出判断,但其审理的对象与侵权诉讼相同,而与一般的确认之诉不同,这一判断实质上是事实判断,没有特定的权利内容,因此此类诉讼本质上还是侵权之诉,只是这个侵权之诉是以一个确认之诉作基础[9]。例如,2004年6月24日,最高人民法院对河北省高级人民法院《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵犯专利权纠纷一案管辖争议问题的请示报告》和北京市高级人民法院京高法发〔2004〕74号《关于本田技研工业株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司侵犯外观设计专利权纠纷一案管辖权问题的请示》中的有关案件管辖问题做出答复,明确谕示:“确认不侵权诉讼属于侵权类纠纷,应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。”故在立案审查时应按侵权之诉判断是否具备民诉法的受理条件。

(二)法院受理确认不侵权诉讼应该以不正当竞争为由提起名誉权侵权之诉

法院即使受理确认不侵权诉讼,也只能要求当事人变更诉讼请求,以侵犯商誉纠纷处理,即应该以不正当竞争为由提起名誉权侵权之诉。其理由是:我国台湾地区“公平会”制定的《行政院公平交易委员会审理侵害著作权、商标权或专利权警告函案件处理原则》第8点指出:“函中内容系以损害竞争者为目的,陈述足以损害竞争者之营业信誉之不实情事者”为损害商誉。上海市第二中级人民法院在上海绣巢实业有限公司诉上海福沁卧室用品制造有限公司不正当竞争纠纷案[(2002)沪二中五(知)初字第47号判决]中,认为“如果该信息(报刊登载的律师函)内容不真实,或内容虽真实但表述不全面,将导致商品经销商及消费者对上述商品产生误解,经营者据此而获得竞争优势或给他人造成损害的行为,违反了诚实信用原则,是不正当竞争行为。”有学者指出,以威胁诉讼方式达到损害商业信誉的目的,无论是否具有侵权或仿冒行为,都违反了反不正当竞争法的规定[10]。

笔者认为,“侵权之诉”说也是不当的。

(1)这种观点只是实务派们的简便分类法,而不是法学理论上的分类法。最高人民法院关于确认不侵犯专利权诉讼属于侵权之诉的认定值得进一步思考和推敲,或者说这种认定仅是为了人民法院在司法实践中便于处理具体案件而对此类纠纷案由的认定,是一种按照诉讼标的的性质进行的分类。虽然它精确地反映了不侵权之诉的核心问题即以侵权争议为核心,但是,它只是为了确定管辖权而做出的一个批复,是为了解决实践中出现的管辖权争议,因为明确认定为侵权类纠纷后就可以方便地适用法条确定管辖权,按照现行民事诉讼法二十九条:“侵权行为引起的纠纷,由侵权行为地或被告住所地法院管辖。”况且,批复只是针对个案适用,它不是规范性法律文件,而我国也并非属于判例法国家。

可能有人会问,为什么最高人民法院不将其认定为“确认之诉”呢?因为现行民事诉讼法中找不到直接表述有“确认之诉”如何确定管辖权的法律条文。相反,在法学理论上,“侵权之诉”却可以划归到“给付诉讼”的类型,因为当事人在提起侵权之诉时通常要求支付损害赔偿。而在涉嫌侵权人提起确认不侵权诉讼时,只是要求确认不侵犯知识产权,而没有请求权利人赔偿损失。如果原告要求赔偿侵犯商业信誉或商品声誉的损失,那也是另外一个诉,因为它既不符合确认不侵权诉讼的诉讼标的,又不符合“确认不侵权”诉讼的字面含义。

(2)关于确认不侵权诉讼只是以一个确认之诉做基础的说法也是不妥当的。传统法学认为,确认之诉的确认对象只能是法律关系而不能是事实关系,而现在理论界认为,只要有利于纠纷的彻底解决,确认之诉也可以对事实关系作出确认。

(3)如果知识产权人在侵权警告函中捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,当然构成不正当竞争。但是,不正当竞争必须以主观上故意、行为上捏造和散布虚假事实、结果上损害了竞争对手的商誉为条件,而在现实生活中,大多数侵权警告函都是不符合该构成要件的。其实,这类民事纠纷并非简单名誉权纠纷,它大多由基层人民法院审理,而不像知识产权纠纷那样在中级人民法院以及指定的基层人民法院审理,这就使得受诉法院在审理中遇到许多困难,因为知识产权具有高度的技术性和专业性[11]。所以,我们必须承认知识产权领域确认不侵权诉讼的诉的利益,并由专门法院及审判庭审理。

三、“确认之诉”说

该说认为,请求确认不侵权诉讼属于确认之诉,因为原告诉讼的目的是要求法院确认其实施的行为不构成对他人专利权的侵害,该诉只需要法院对案件进行宣告式的判决,并不直接确定当事人的权利义务。该观点值得赞同。

(一)确认之诉是一种独立的诉

从法学理论的角度看,可以将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。这是一种按照当请求获得承认时的判决效果或者判决内容来进行的分类,这种分类的差异表现为当事人要求法院做出承认请求判决的形式不同(纠纷解决的方式不同)。给付之诉是原告请求法院判决被告履行一定义务的诉,是自罗马法以来就存在的诉,而确认之诉则是从19世纪中叶才开始被认可的诉的类型。从历史上看,这种诉讼类型的出现是以“实体法规定的权利内容获得明确化”,并宣扬“一旦法院宣告权利人享有这种权利,人们则必须遵从这种权利”的守法精神为必要条件的。确认之诉就是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在或不存在某种民事法律关系的诉。前者是“积极的确认之诉”,又称“肯定性的确认之诉”;后者是“消极的确认之诉”,又称“否定性的确认之诉”。

从诉的结构上分析,给付之诉与确认之诉是相互联系而又有区别的。其联系表现于确认之诉对给付之诉具有预决的意义。给付之诉往往以确认某种法律关系的存在与否为前提,如在侵权之诉中,首先要确认侵权行为的存在,才有停止侵权、赔偿损失等给付内容的判决。但两者的区别也是明显的,确认之诉不涉及给付内容,而给付之诉是以给付为诉讼目的。而确认不侵权诉讼的特征在于原告请求确认其与被告之间不存在因侵权而产生的民事关系,所以它不属于给付之诉。此外,形成之诉是原告请求变更与被告之间的法律关系的诉,确认不侵权诉讼显然不是请求变更法律关系,因此这类诉讼属于民事诉讼中否定性的确认之诉。

(二)国外类似于我国知识产权领域“确认不侵权诉讼”的司法实践

在英国、美国和其他一些国家,确认不侵权之诉的一般形式是被指控侵权的一方请求法院做出“宣告式判决”。美国宣告式判决法(U.S.&Code& Title&28,Section&2202)是被控侵权人提出不侵权之诉的主要法律依据。另外,《与贸易有关的知识产权协定》(世贸组织Trips协议)中也有类似的表述,第44条规定:“尽管有本部分其他条款的规定,但是只要符合第二部分专门处理未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用而做出的规定,各成员可将针对可使用的救济限于依照第31条(h)项支付的报酬。在其他情况下,应适用本部分下的救济,或如果这些救济与一成员的法律不一致,则应采取宣告式判决,并应可获得适当的补偿。”2004年6月15日,中国部分DVD骨干企业委托香港的无锡多媒体有限公司聘请了美国实力强大的Handal&Associates律师所,将飞利浦电子公司、索尼公司、先锋公司告上了美国圣地亚哥市的加州南方地区法院,指控这3家公司组成的DVD专利池许可政策违反了美国联邦和州的多部法律,打响了中国DVD企业的专利反击战。在原告的起诉书中,明确指控3C集团利用美国专利设立专利池①,强迫竞争对手屈服于非法的许可和付费协议,从而合谋垄断DVD市场,违反了美国联邦谢尔曼法,是一种典型的不正当竞争行为,因而请求法院采取宣告式判决,宣判3C集团专利池不具有执行力,归还被告已经收取的全部DVD专利费,并申请3倍的赔偿金。原告请求法院采取宣告式判决很具杀伤力,因为,宣告式判决起源于美国1934年的《联邦宣告式判决法》,对所有当事人都有帮助,它能防止必然发生的实际违约和由此引发的长期诉讼。从法律上讲,一旦原告在宣告式判决中获得法院支持,3C的许可协议将视为自始即不存在。3C全球统一许可协议的效力基础将荡然无存。上述中国企业进行反击的法律利器“宣告式判决”,其实就类似于中国的“确认不侵权诉讼”。

注释:

①“专利池”是专利的集合,最初是两个或两个以上的专利所有者达成的协议,通过该协议,将一个或多个专利许可给一方或者第三方,后来发展成为“把作为交叉许可客体的多个知识产权放入一揽子许可中所形成的知识产权集合体”。专利池的初衷是加快专利授权,促进技术应用。进入“专利池”的公司可以使用“池”(pool)中的全部专利从事研究和商业活动,而不需要就“池”中的每个专利寻求单独的许可,“池”中的公司彼此间甚至不需互相支付许可费。“池”外的公司则可以通过一个统一的许可证,自由使用“池”中的全部知识产权。

[1] [日]高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2003:408.

[2] [日]新堂辛司.新民事诉讼法[M].东京:弘文堂,平成10年: 191.

[3] 夏君丽.知识产权侵权威胁诉讼比较研究[EB/OL].[2007-02-28].http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce lis.tasp?id=1157.

[4] 吴辉.冷眼看广交会DVD事件[N].中国知识产权报,2003-12-09(3).

[5] 李瑛.彼得兔商标之争引出反诉不侵权案[EB/OL].[2007-05-10].http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com.

[6] 张玉敏.知识产权与市场竞争[M].北京:法律出版社,2005: 311.

[7] 汤茂仁.确认不侵权案的受理条件及相关法律问题研究[J].法律适用,2006(6):82-85.

[8] 王暾.知识产权领域确认不侵权之诉探析[EB/OL].[2007-05-10]http://www.zwmscp.com/bbs/dispbbs.asp?boardID =3&ID=8131.

[9] 冯海波,谭颖.重庆市第一中级人民法院审理知识产权诉前禁令案件和“确认不侵权”案件的基本情况和主要做法[EB/ OL].[2007-4-25].http:www.cqyzfy.gov.cn/N_Info_Content.asp?ID=5373.

[10] 梁志文.论专利权人之侵权警告函[J].知识产权,2004(3): 16-19.

[11] 程永顺.中国专利诉讼[M].北京:知识产权出版社,2005: 320.

[责任编辑] 刘青山