技术转让中限制性条款的立法考量

2011-08-15徐启俊

重庆与世界 2011年1期

关键词：管理条例限制性许可

徐启俊

(武汉科技大学,武汉 430081)

技术转让中限制性条款的立法考量

徐启俊

(武汉科技大学,武汉 430081)

《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条对技术转让中限制性条款做出了明确的规定。从中外立法比较角度看,这些规则既具有积极意义,同时也存在着不足。首先概述了这些规定的三种积极意义,其次分析了三方面的不足之处;最后从原则性规定和概括性条款两方面对限制性条款的规定提出了完善措施。

法律;限制性条款;积极意义;缺陷;完善

《中华人民共和国进出口管理条例》(以下简称《进出口管理条例》)第29条对技术进口中限制性条款作了禁止性规定,并列举了限制性条款的类型。关于什么是限制性条款,目前还没有一个明确、统一的定义。发达国家和发展中国家基于各自的利益,对国际专利许可合同中的限制性条款的解释各不相同。发达国家认为,凡构成或导致市场垄断,妨碍竞争的条款即为限制性条款;而大多数发展中国家认为,凡不利于或妨碍技术受让方经济、技术发展的条款即为限制性条款。[1]1980年12月5日联合国第35届大会通过的《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》中将限制性条款表述为:“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其它方式不适当地限制竞争,对国际贸易,特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响,或是通过企业之间的正式或非正式的,书面的或非书面的协议以及其它安排造成了同样影响的一切行动或行为。”[2]这实际上是一个折衷了发达国家与发展中国家意见的解释。我国直接规定限制性条款的类型,对于技术进口合同中涉及此类条款则予以禁止。这种规定具有积极意义,也具有不完善和消极的方面。

一、《进出口管理条例》对限制性条款作禁止性规定的积极意义

《进出口管理条例》第29条规定:“技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:1.要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;2.要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;3.限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;4.限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;5.不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;6.不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;7.不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”采用列举方式将技术进口中限制性条款加以排除,有十分重要的意义。这种规定是必要的,也代表了发展中国家对限制条款的态度。

(一)《进出口管理条例》对限制性条款的规定是法律的完善和发展

在《进出口管理条例》实施前,中国相关的法律中对限制性条款有零星的规定和调整。

1.1983年《中外合资经营企业法实施条例》规定合营企业订立的技术转让协议应当经企业主管部门审查同意,并报审批机构批准,同时必须符合七个要件。这七个要件中包括:“1)除双方另有协议外,供方不得限制地区、数量价格;2)协议期满后,受方有权继续使用该项技术;3)双方相互交换改进技术的条件应对等;4)受方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料;5)不得含有为中国法律法规所禁止的不合理的限制性条款。”这些规定实际上是对限制性条款进行限制,并且运用了弹性条款进行兜底规定,为将来可能出现新的限制性条款留有立法调整的余地。我们在看到这个法律对限制性进行规制时的积极作用,也应看到这种规制力是比较弱的,因为当事人可以利用合同约定加以排除。这在某种程度上偏向保护技术转让方,也反映我国当时对引进技术的渴望,因而采用较宽容的态度对待技术转让中的限制性条款。2001年修改后的《中外合资经营企业法实施条例》第43条基本沿用这个规定。

2.1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”那么在技术进口合同中相关条款违背受让方意思,进行搭售商品、材料或零配件以及附加其他条件,同时构成不正当竞争,则可依此条规定加以禁止。但是这条法律的适用必须有竞争关系存在为前提条件,假如转让方与受让方不存在同业或相近业务竞争关系,那么在转让合同中规定了限制性条款则不能依此规定进行禁止,这显然出现法律的漏洞。

3.1999年实施的《中华人民共和国合同法》第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第344条规定:“专利实施许可合同只在该专利存续期间内有效。专利权有效期届满或者专利被宣布无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”这些规定是对一些有关技术合同的限制性条款做出否定性的规制。但是我们合同法最重要的原则是意思自治,合同中内容和条款的约定都主要由当事人进行约定,技术许可或转让合同也是如此,因而这些限制性规定作用范围十分有限。

在其他有关法律中涉及技术转让和许可合同的规定都是比较零散、而且每一种规定都是从各个单行法自身的角度对所涉及的限制条款进行有限地限制和禁止。不论作用范围和作用大小都受到自身所在法律、所关注的重点所制约。《进出口管理条例》则是专门针对技术进口中所涉及限制性条款做出禁止性规定,采用列举方式进行明确规定,简单明了,易于认定和执行。与此前中国法律的零散规定相比,这种规定更全面、更具体。

(二)《进出口管理条例》对限制性条款的规定符合国际通行做法

大量和有害的限制性条款严重地妨碍了国际技术贸易的发展,尤其是对发展中国家引进技术及经济发展造成极其不利的影响。无论是发展中国家还是发达国家,都积极通过本国立法对限制性条款进行管制。

1.发达国家管制限制性条款的法律主要是名称各异的反垄断法。

美国在1890年出台《谢尔曼法》、1914年出台《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》构成美国反托拉斯法的基础。美国是判例法国家,上述制定法中一般性规定在实践中运用要由法院根据“本身违法原则”和“合理规则”来确定。本身违法原则指某些限制性做法本身就是具有明显的反竞争的性质,一旦出现这种行为就可判定为违法,无需提出证据来证明这种做法是不合理的或对市场有不利影响;合理规则指某些贸易做法虽然含有一些限制条件,但只要没有超过商业上认为合理的限度,不会导致削弱或消灭美国市场上的自由竞争,就不认为是违反反托拉斯法的行为。受芝加哥学派的影响,从20世纪80年代起,美国司法部及政府认为:技术许可应根据合理原则加以分析评价;被指控的有关专利或技术秘密违反反托拉斯法的案件,应根据合理规则而不是本身的基础上加以裁决。并且,如确实发现有违反反托拉斯法的行为,也不应像现在一样将损害增加到原来的三倍。[3]1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》适用于专利、版权和商业秘密的许可行为。指南认为,许可合同中的限制性条款,在绝大多数情况下应根据“合理规则”具体分析和审理。

欧共体出台竞争法对限制性条款进行管理,体现在《罗马条约》第85条、86条以及1996年欧洲委员会根据《罗马条约》第85条第(3)项制定了240号新规章(ECNo240/96)—《技术转让条块豁免条例》。[4]该条例采取一般禁止与豁免程序相结合、单独豁免和集体豁免相结合的体制,来控制知识产权许可方面和其他方面的反竞争行为,有明显的优点。法律的确定性与灵活性相结合,使当事人、执法机关和法院知道法律许可、禁止和豁免何种行为,从而增强了法律的可操作性和可执行性,简化了执法程序,降低了执法成本。同时该规章将技术许可合同条款分为基本豁免条款、白色条款、黑色条款和灰色条款,这种定性分类、区别对待的处理方式,可以提高许可合同当事人对其法律行为后果的可预见性,有利于推动技术贸易及经济发展。

日本1999年制定的《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》,借鉴美国和欧盟的前述相关规定,集中、完整地体现了日本在一定时期关于在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点。

发达国家的反垄断法把技术贸易中的限制性条款和一般商品交易中的限制性条款一并纳入其禁止的对象之列,采用“竞争”标准,即判断许可协议中的某一条款是否属于限制性条款而应受到法律禁止,主要是看是否影响了市场上的自由竞争标准。[5]此外,这些国家在确认限制性条款的过程中大多采用了“合理规则”。在适用合理性规则时,主要考虑两个方面:一是界定市场和分析市场支配力,二是是否存在垄断、图谋垄断或通谋垄断,二者缺一不可。

2.发展中国家大多数运用专门法律对技术转让中的限制性条款进行限制。

发展中国家特殊的历史遭遇和由此所造成的特殊的社会经济状况决定了发展中国家在国际技术转让中多处于受让方地位,技术相对落后,在技术转让中没有多少话语权。为了对抗发达国家和维护自身的利益,他们大多数制定专门的技术转让法对限制性条款进行管制。这种立法有以下特点:1)专门的技术转让法来管制限制性条款,对国际许可协议采取审批制;2)大多发展中国家采用列举的方法,明确规定具体限制性条款的类型,并予以限制;3)对“限制性条款”的认定,采用“发展”标准,即看其是否可能形成任何依附关系,控制被许可方企业的生产、技术及销售活动,从而影响被许可方国家的经济独立和发展。所以尽管有些做法不一定直接影响市场或竞争,但只要影响了本国经济技术的发展,便受到法律的禁止。

3.管制限制性条款的国际立法。

1948年的《哈瓦那宪章》首次对国际许可协议中的“限制性商业措施”作了专门规定。1980年的《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》确认一些指导原则并规定了适用范围。反映了发展中国家在国际经济新秩序的斗争中已取得初步胜利,标志着国际统一管制限制性条款的立法运动进入一个新的阶段。1978年联合国贸发会议拟订的《国际技术转让行动守则(草案)》第4章专门规定了管制限制性条款的问题。在1981年4月会议上该草案列举了20条限制性条款,到1983年,经过谈判各方反复磋商,同意将单方面回授条款、对有效性的异议、独立经营、对研究的限制、对使用人员方面的限制、限定价格、对技术更改的限制、附带条件的安排、出口限制、包销限制、共享专利或互授许可协定及其他安排、对宣传的限制、工业产权保护期满后的付款和其他义务、在技术转让协议期满后的限制等14种限制性条款列入守则草案加以管制。[6]TR IPS协定第40条对许可协议中限制性条款的管制进行规定,采用“合理规则”对是否构成限制性条款进行判断,并强调进行磋商的程序和制度。这一规定有利于发达国家。

中国是发展中国家,对限制性条款进行管制的法律更多体现出作为发展中国家所应具有的特点,即采用列举式对限制性条款进行禁止性规定,这样便于操作和执行。同时这样规定也符合国际上发展中国家通常做法,不违我国所处的国际技术转让中身份地位。世界上大多数国家都有管制限制性条款的法律,因此中国也必须的类似的法律。《进出口管理条例》的出台正是顺应国际、国内形势的需要,并符合国际习惯的做法,值得肯定。

(三)对限制性条款的禁止有利于我国经济的公平发展

限制性条款的实质是以保护行使专利、商标等合法独占权为借口,以最大限度获取高额利润为目的,不合理地利用自己在谈判中的优越地位,向其潜在对手提出的一种单向的权利限制。[7]这种限制是权利人滥用其独占权和技术上的垄断地位,强加给受让人的,阻碍了技术贸易的发展,特别是不利于技术引进方即被许可方的技术引进和经济发展,更会阻碍技术的创新和进步。我国是发展中国家,科研水平和技术创新要落后于发达国家,生产出口的也多是科技含量很低的低端产品,在高新技术方面主要处于引进方的地位。科学技术是第一生产力,我国需要引进大量的技术和方法促进我国经济的发展。因此,我们在技术进口的过程中必须禁止限制性条款。因为限制性条款存在很多的局限性:1.限制性条款违背了公平原则,是不平等的、是国际歧视。我国企业在引进技术时,发达国家企业利用其技术优势和独占的权利,把一些不合理的、不公平的条款强加于我国企业。我们为了引进技术有时不得不接受,这势必阻碍我国企业的技术进步和后续发展。2.限制性商业条款阻碍了自由竞争,不利于先进技术向我国的流动。在与发达国家进行技术贸易的时候,由于对先进技术的不了解,一些转让方往往会用一些过期的甚至是根本就不是专利的技术来进行交易。在这种情况下,引进技术已无用处,这类技术的引进不利于技术的自主创新和先进技术经验的积累。3.限制性条款不利于我国家科学技术的进步和发展,限制了先进技术的引进。4.TR IPS中的规定倾向于发达国家的利益。这些因素要求我们只能通过自己的努力才能最终发展本国经济和技术,因此,我们必须对技术进口中的限制性条款说“不”,通过立法禁止限制性条款在技术进口合同中的运用。《进出口管理条例》对限制性条款禁止性规定正是基于此而生,有其存在和实施的重要价值。

二、《进出口管理条例》对限制性条款禁止性规定的不足

我国的《专利法》、《商标法》和《著作权法》以及相关的法规规章都进行了修改,加大了知识产权的保护力度,而在限制性条款的管制方面却没有进展,仍是列举式罗列了七种被法律所禁止的限制性条款,缺乏灵活性,而且适用范围较窄。从世界范围看,发达国家坚持竞争标准和合理规则;而发展中国家尽管坚持发展原则,但在经济全球化的大背景下,为改善投资环境,不得不做出某些让步和妥协。在这种状况我们应看到我们的法律规定的不足和应该完善的地方。

(一)《进出口管理条例》对限制性条款规定缺乏灵活性

《进出口管理条例》罗列七种限制性条款,而且一律禁止,缺乏灵活性。这种缺乏原则性规定的立法,没有灵活性,只有法律的确定性。虽然便于法律的执行,但有损法律的适应性。因为法律的变化总是要滞后于社会实践,实践是丰富多彩的。我们在立法时,很难预见到法律所调整的社会关系将可能出现的所有变化,也就是我们在制定《进出口管理条例》时,我们不可能罗列所有可能出现的限制性条款。同时我们对进口技术中出现的限制性条款一律禁止的做法是明智的。这种规定虽然有利于保护我国的利益,但难免给他国留下话柄。这种立法模式在早期的发展中国家的法律中常见,但随着国际联系的密切和加强,为引进技术的需要,大多数发展中国家改变这种单纯保护本国利益的立法模式,而采用比较折衷的立法模式,在保护本国利益同时,也注重保护技术转让方的利益。在禁止限制性条款的同时,也作出一些例外的规定。即限制性条款在符合特定条件下可以有效存在。这在某种程度上是借鉴了发达国家的“竞争”标准和“合理规则”,采用利益平衡原则进行个案处理。

(二)《进出口管理条例》中限制性条款的规定具有偏面性

《进出口管理条例》针对技术进口中限制性条款作出禁止性规定,这就将涉外技术引进和国内技术转让加以区分,分别适用不同的法律,由不同的主管机关主管。国内技术转让的主管机关不明确,涉外技术转让协议由对外经贸部门认定。国内技术转让合同,适用合同法的规定,一旦涉及限制竞争则宣布无效,缺乏灵活性和弹性,不能体现竞争政策的导向性。对于涉外技术引进的效力由主管机关审批认定。虽然外松内严,但仍有悖于国民待遇原则,难免受到他国的指责和非难,落下话柄。

(三)《进出口管理条例》中关于限制条款认定程序的规定存在不足

《进出口管理条例》对于涉外技术引进采取了事先审批制,其效力由主管机关依职权认定。但对外经贸部门依据的规章和标准至今都不明确,缺乏可预见性和确定性。同时,《进出口管理条例》规定对限制进口的技术采用许可证管理制度,即在技术引进前,由国内受让方先向国务院外经贸主管部门提出技术进口申请并附有关文件,获进口许可证后再签订技术引进合同。技术进口合同自技术进口许可证颁发之日起生效。对属于自由进口的技术,实行合同登记管理。进口属于自由进口的技术,合同自依法成立时生效,不以登记为合同生效的条件。这就产生了获得许可的、已经生效的技术引进合同由于其他原因可能最终不签订,从而技术引进计划落空。另一方面含的限制性条款的技术引进合同由于采用备案制而已经签订,并且生效。前者浪费国家管理资源和引进方自身资源和机会。就后者而言,国家主管机关不具有撤销权,无法撤销,那么只能接受本国利益受损的结局;即使国家主管机关行使撤销权,能够撤销该技术转让合同,但也造成国家资源的浪费,同时造成不好的国际影响,很容易招致国际诉讼。

三、立法上对《进出口管理条例》中限制性条款的规定进行完善

鉴于《进出口管理条例》对限制性条款的规定过于机械和单一,我们建议国家在修订相关法律时增加原则性规定和概括性条款(一般性条款),以增强法律灵活性和适应性,同时与其他国家的法律接轨。在原则性规定方面,我们可以考虑增加:1.维护国家主权原则。发达国家常常通过限制阻止发展中国家利用引进技术发展自身工业技术力量,向发展中国家倾销陈旧或过剩产品。在处理上述问题时要小心谨慎,真正做到在维护国家主权的基础上,积极引进利国利民的先进技术。2.平等互利原则。坚持双方权利义务的对等,双方受益;坚持交易公平合理,交易条件符合双方实际。3.国家经济利益原则。尽管我国的外汇储备较高,但仍然需要大量依靠外资来引进技术,加上发达国家高额的技术转让费,使我国财政负担不断加重。因此,维护国家经济利益是我方当事人不可推卸的责任和义务。实践中,应着重从提成费和合同期限两个方面严加把关。4.遵守国际条约、尊重国际惯例原则。我们既要遵守国际条约,也要密切注意其发展的趋势,结合我国实际做出正确的决定,以适应世界潮流[8]。在一般条款规定方面,我们可以加入“禁止对相关市场造成不利影响、限制竞争、阻碍技术进步和创新或者有碍经济发展的不公平条款”。

同时,建议国家立法进一步明确国家审批技术转让合同的主管机关、审批程序、认定标准,将各种类型的转让合同依统一标准和程序进行审批。并将此标准和程序公之于众,以便技术转让的当事人知晓和自觉遵守、执行。

另外,建议将《进出口管理条例》中有关限制性条款的规定也适用于国内技术转让,实现内外法律规定的统一。

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(责任编辑魏艳君)

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