以法律视角看小产权房买卖协议之效力——写在国家14部委制定小产权房清理整治方案之前

郭冬梅

购房，是居民生活中的一件大事，特别是在房价飞涨的今天，居民购房所应注意的相关的法律问题，更牵动着广大居民的神经。现在，在房地产买卖市场，流行着房屋“大产权”与“小产权”的说法，特别是小产权房买卖协议的效力如何去界定，国家14部委正在制定小产权房清理整治方案，此前撰写此文，以期达到建言献策之目的。

一、小产权房问题的由来

（一）小产权房的含义

小产权房是指在农村集体所有的土地上建造，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，并没有国家房屋土地管理部门盖章确认，没有国家所发的产权证，这种房屋即小产权房屋。又称为“乡产权”房。事实上房屋产权本无大小之分，小产权房，是人们用于区分在国有土地之上建立的房屋和在集体土地上建立的房屋时而进行的一个描述。小产权房只是一种社会现象，并非法律概念。简言之，国家发产权证的叫大产权，而小产权房，国家并不发产权证，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，甚至没有任何证书而只有当事人之间的买卖协议。

（二）问题由来

小产权房问题由来已久，自上世纪90年代启动房改，城市人有了所有权属于自己的房子。城市化和生活水平提高，产生了对房屋这种生活必需品的刚性需求，大规模的房地产开发成为可能。在诱人的利益面前，精明的商人开始觊觎城中村和城郊结合部的，属另类土地权属，不允许进行房地产开发的，不是出让的国有土地——集体土地。

起初是村委会给农民集中盖房和建农民公寓时，把多余的房子私下卖掉。但很快人们发现，除了建设费用外，小产权房没有其他任何成本，利润丰厚。结果，在城市周边由点到面像滚雪球般变大，成为少数人用来攫取暴利的工具。十多年间，愈演愈烈，供需两旺，这就是所谓的“小产权房”。

二、小产权房的特点

目前我国小产权房占的土地面积有66亿平方米；北京的小产权房大概占整个本地市场的18%左右；西安估计已经占到25%到30%，深圳的小产权房可能占全市住宅总量近一半。目前为止，中央和地方政府出台的各项针对小产权房的政策没有取得预期的效果，市场上仍有许多小产权项目正在进行建设和交易。概括起来，小产权房具有以下特点：

（一）集体土地建设的房屋

“小产权房”最重要的特点就是在集体土地上开发的房屋，我国现行法律法规规定，农村土地归农村集体所有，如果要在农村集体土地上进行商品房开发并公开向社会销售，必须先经国家征收，把集体土地变性，成为国有土地，再出让给开发商，开发商向国家交纳土地出让金等税费后，才能进行开发建设。

（二）没有“五证”

商品房公开出售，应“五证”齐全，即国有土地使用证、规划许可证、规划工程许可证、施工许可证、商品房预（销）售许可证。而“小产权房”由于缺乏国有土地使用证，也就谈不上规划许可证等“四证”。

（三）价格便宜

“小产权房”好卖，最主要的是其售价相对便宜，往往只有同类商品房的1/3至1/2。2011年3月9日，自内蒙古呼和浩特市房产管理局官方网站上了解，今年1月份呼和浩特新建商品房销售平均价格达到每平方米5520元，“小产权房”的平均价格只有每平方米2800元左右。

（四）无法进行房屋登记，办理房屋所有权证

城市居民购买“小产权房”，无法在房屋登记机构办理房屋登记，领取房屋所有权证书。

（五）开发违规较多

开发“小产权房”，大多是村或无开发资质的公司自己开发，有的是建设公司开发，也有的是一些单位或个人参与开发，缺乏开发的必备资质。

三、小产权房买卖协议之效力的审判分岐

（一）无效判决的典型案例——小产权房买卖协议的效力法院认定无效的较为普遍

李玉兰夫妇在2002年7月以4.5万元，从北京通州宋庄村民手里购买了一处闲置宅基地房。但在2007年7月，李玉兰夫妇收到了通州区人民法院的一审判决书。判定李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋。理由是李玉兰的身份是城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房。

此案判决引起媒体、学界及普通民众的广泛关注，使得小产权房成为2007年度以及之后热度不减的名词。李玉兰一审败诉后，卖房村民似乎觉察到有利可图。随后，已有五六十位画家接到房主的收房告知。

（二）有效判决的典型案例

2005年12月，农村户口的王强在旧村改造时，得到两套楼房，就将其中的一套卖给了城镇户口的孙林。房子卖了以后，当地的房价一路飙升。2008年4月，王强以国家禁止城市居民购买农民房屋，且孙林是城市居民，故房屋转让合同属于无效合同为由，起诉要求法院确认双方签订的房屋转让合同无效，让孙林腾房。

在本案中，王强与孙林在签订的《房屋转让合同》中明确写明“本房屋属于小产权房屋”，对于这一事实，双方均明知，不存在欺诈或者重大误解的情形。另外，双方对于买卖房屋一事，是自愿进行，没有任何胁迫或者乘人之危的情形。而且，王强从村委会买房时花费11.6万元，几天后王强就以13.5万元转卖给孙林，王强获利近2万元。因此，双方之间的交易也是公平的。另外，该村村委会、党支部两委班子对于村民出售拆迁所得的小产权楼房并没有作出禁止性规定，表示不予干涉。也就是说，双方买卖房屋的行为没有损害国家、集体或者第三人的利益。因此法院判决双方的《房屋转让合同》有效。一审宣判后，王强不服，提出上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

可见针对小产权房买卖合同的效力问题，司法实践中各地法院的作法存在很大差异。但以无效判决居多。

四、梳理我国对小产权房的相关规定

（一）限制集体土地使用权的流转的规定来自土地管理法

该法在最初是允许城镇非农业户口居民取得集体土地使用权进行住宅建设的。1986年的《中华人民共和国土地管理法》第41条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”

（二）不准城镇户口的居民建造或购买“小产权房”

起始于1999年，即1998年《土地管理法》第二次修订（1999年元旦起施行），增加第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的新规定，还新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。国务院办公厅明文禁止城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年5月6日——《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号文件）。

由此可见，法律不允许城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年元旦。

五、解决小产权房问题的对策

（一）对现有小产权房分类处理，不可一律强行拆除

1.应将中低收入者购买的或已建未售的普通小产权房纳入保障性住房的行列

伴随城市化的快速发展，城市人口的快速增长，近年来住房需求也日益增大，解决城镇居民住房问题成为政府的重要任务之一。部分城镇中低收入居民，甘愿冒险购买小产权房。中低收入者购买的或已建未售的普通小产权房的存在一方面可以缓解高房价，抑制房地产市场的投机，另一方面可以保障部分城镇中低收入居民的住房利益，有助于实现十七大报告提出的“住有所居”。购买者在补办相关手续后，可以发放房屋产权证，使其享有类似经济适用房购买者的有限产权。

2.强行拆除已建已售或已建未售的奢侈型、严重占用耕地及存在安全隐患的小产权房

那些严重占用耕地，破坏生态环境，存在安全隐患以及城市富人修建的奢侈型小产权房一方面损害了国家对土地合理利用的宏观调控政策，另一方面违法乱占、滥用土地，尤其是耕地，损害了法律的权威性，在社会上产生不良影响，因此该类小产权房应强行拆除。

（二）制定相关措施，制止小产权房的进一步蔓延

小产权房“不可能合法化”，小产权房治理将越来越严厉。

小产权房存在诸多危害，不仅威胁我国18亿亩耕地的警戒线，而且还容易滋生腐败，造成经济资源浪费，因此应从以下几方面制止小产权房的进一步蔓延。

1.应采取措施抑制房价进一步上涨

2.调整城市房地产租赁市场，降低租金

3.扩大保障性住房覆盖面

（三）修订《土地管理法》，保障农民利益

根据现行《土地管理法》集体土地只有先被征收为国有以后，才能进入二级市场流转。这表明了集体土地和国有土地在土地市场中的不同地位，这种城乡分割的二元土地制度是导致小产权房的产生与发展的根本原因。因此实践中建议我国修改《土地管理法》“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，确保农村集体建设用地与国有土地“同价同权”。

总之，依照现行法律，小产权是不合法的。法治社会，当然应该依法办事，但合法性以合理性为基础。对待小产权房需要“大智慧”，宜广开言路，多寻对策，以求社会有序和谐发展。