关于行政解释的几个问题

赵德铸

(济南大学法学院，山东济南 250022)

关于行政解释的几个问题

赵德铸

(济南大学法学院，山东济南 250022)

行政解释是法定的国家行政主体按照法定的权限和程序对法律规范作出的阐释和说明，在其职权范围内具有法律约束力，是正式法律解释的方式之一。行政机关对法律、法规等的解释既可是行政立法，也可是行政解释。行政解释是必要的，但过于强势的解释会打破权力均衡。

行政解释;法律解释;行政法

法律解释是法律适用的基本方法，法律经由解释才能适用。然而，对法律解释的理解却莫衷一是，作为法律解释之一的行政解释问题也因此众说纷纭。本文试从行政解释的内涵、性质和地位等方面厘清行政解释的定位，以遏制强势行政解释的蔓延。

一、行政解释的意蕴:法律解释抑或解释法律

按照学界的通常理解，行政解释的上位是法律解释，但由于对法律解释的不同理解，造成对行政解释的理解也呈现混乱状况。因此，我们有必要理清法律解释的脉络，给予行政解释以准确的定位，从而发挥行政解释应有的作用。法律解释是传统理论法学的一个概念，但对其涵义中外法学家有不同的观点。陈金钊教授列举了近十多种不同的观点作了分析，并得出如下结论:“我国理论界对法律解释认识有一个共性，这就是把法律解释当成了解释法律。”①陈金钊:《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第41页。尽管陈金钊教授在后来的一篇论文中对二者的区分作了一定程度的妥协，②陈金钊:《法律解释及其基本特征》，载刘士国主编《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第379－386页。但我还是愿意用这两个概念来说明法律解释的涵义。

法律解释与解释法律并不是毫无意义的词序颠倒，二者有不同的涵义。解释法律任何人均可为之，比如学者对法律的本质及特征的揭示，律师对法律的理解，一般公众对法律的认识等。在性质上，解释法律属于民间解释，不具有法律效力。法律解释则是“有法律解释权的主体根据法定的解释权限和程序对国家制定或认可的法律(包括议会的法典式制定法和出自法官的判例法以及国家认可的宗教法、民间习惯法等)以及有法律意义的事实(对判例法而言)按照一定的逻辑规则所作的通俗化、延伸化或限缩化的说明活动”。③谢晖:《法的思辨与实证》，法律出版社2001年版，第181－182页。就是说，法律解释是官方的有法律效力的解释。就解释对象来说，法律解释的对象只能是本国现行有效的法律文本，法律解释权就是特定主体所享有的对法律和事实进行解释说明的权力;而解释法律的对象则广泛得多，法学家的学理解释的对象可能还会扩展到古今中外的正式法律和非正式法律，甚至政治、经济诸因素都可以纳入法学家解释法律的范围。因此，这里理解的法律解释是狭义的，我们“应从法律解释概念中剔除非正式解释部分，法律解释就是有权的机关对法律意义的阐明。学理解释和任意解释只是解释法律的组成部分，而不属于法律解释”。④陈金钊:《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第43页。

法律天然地具有滞后性，尽管立法者竭力设法预见一切可能发生的情况并据此为人们预设行为规则，只是社会生活是复杂多样、不断向前发展的，正如梅因所说:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”①［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。但法律不能朝令夕改，必须保持相对的稳定性，否则会使公众丧失对法律的信仰。因此法律解释成为弥补法律不足的必要方法。还需要说明的是，与这种规范性的解释相对应，还有一种非规范性的法律解释，就是将法律运用于个案时对法律条款和法律事实的解释，这是法律的执行者或适用者通过识别将法律运用于法律事实的一种理解或“解释”，这在传统法理学是属于行政执法和法律适用的范畴，但这种“解释”是不具有普遍的约束力的事后解释，只是行使“审判权”或“执法权”的从权力或必要的方法。法律解释是抽象了众多具体“理解”的一种规范性的理解。

根据对法律解释的上述阐释，作为下位概念的行政解释也应该遵行同样的思路来界定。在解释的主体上，只有依法享有国家行政解释权的行政机关才能进行行政解释，而一般行政机关在处理其职权范围内的具体行政事务时对具体应用法律规范的理解是行政执法权的一种附属权力，是对特定相对人发生法律效力的具体解释，其与一般公众对法律的认知没有实质区别，属于解释法律。在解释的对象上，只能是现行有效的法律文本，具体有法律、法规和规章，而不包括所谓的事实文本。有学者抱怨这种界定“根本没有考虑行政解释发生的场域，即行政解释必然是在法律文本遭遇行政事实的过程中产生”这一事实。②孙日华:《行政解释的再定位:回归与创造》，《西部法学评论》2009年第3期。这种抱怨其实是混淆了行政解释(法律解释)与事实解释的界线，也混淆了行政解释与行政执法的关系。法的事实解释是“法律适用者对案件的陈述事实进行理解、阐明和补足的意义探究活动，是具有法律效果的意义识别和判断活动，……是一种区别于法的事实认定、法律解释的独立的活动过程”。③黄竹胜:《行政法解释的理论建构》，山东人民出版社2007年版，第286页。

二、法律适用的解释:行政立法抑或行政解释

根据《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》和《地方组织法》等的规定，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和特定地方政府有权制定行政规章和地方政府规章。行政机关制定行政法规和行政规章的行为是行政立法行为。当然，在我国是否应该存在职权立法是有不同声音的，④对此，学者是有不同声音的。王磊教授认为，我国宪法的权力分工决定了国务院不能行使立法权，立法权只能由民意代表机关行使。立法权是世界各国代议机关所普遍享有的最主要的传统权力。行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法，以“委任立法”取代“行政立法”。见王磊:《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。曾祥华博士也有关于职权立法不正当性的论述，见《论行政立法权来源的正当性》，载《学习与探索》2005年第4期。但存在行政立法权是不容否认的事实。行政立法实践进一步引发人们的思考:对法律具体适用的解释是行政解释还是行政立法?行政解释既有对自己所立之法的解释，也有执行过程中对法律的具体适用的解释，这些解释究竟是“行政立法”还是“行政解释”?因为根据现行的解释体制，法律的解释分为立法解释、行政解释和司法解释。尽管学者对司法解释立法化的倾向不满，⑤袁圣明:《司法解释“立法化”现象探微》，《法商研究》2003年第2期。但至少在理论上司法机关不具有造法功能，所以，对“两高”在法律适用过程中对法律的解释及对具体问题的批复的司法性没有什么疑问。

但立法解释与行政解释之间似乎有些模糊不清。根据笔者掌握的有限文献资料，较早对这个问题提出质疑的是方世荣教授，方教授对上海辞书出版社1984年12月第2版的《法学词典》上对“立法解释”与“行政解释”的模糊对待作了分析。该词典对广义“立法解释”作了这样的释义:“指其他国家机关对自己制定的具体法规所作的解释，如国务院对它颁布的行政法规所作的解释。”而在“行政解释”的条目上又同样解释为:“国家行政机关对它本身制定的法律规范或对法律规范如何应用问题所作的解释。”方教授认为:“这样‘行政解释’的前半句说明显然同‘立法解释’的说明相同，因而出现了矛盾。”产生这种矛盾的原因是“未加分析地同时以两种标准去说明产生行政立法现象之后行政机关对法的解释工作:一条标准是以解释机关为标准，即凡权力机关作出的有权解释都称为‘立法解释’，凡司法机关作出的有权解释都称为‘司法解释’，凡行政机关作出的有权解释(无论是什么性质的解释)都称为‘行政解释’，这样，行政机关对自己制定的行政法规、行政规章的解释必然应归于行政解释之列;另一条标准则是以解释的性质为标准，即凡立法者对自己制定的法律规范作立法本意的阐述和对涵义、内容及术语等方面的限定解释为‘立法解释’，凡对行政管理工作中如何具体应用法律规范问题的解释则归于‘行政解释’。这样，行政立法者对自己制定的行政法规、行政规章所作的阐明立法本意和限定涵义、内容及术语等方面的解释，自然也可说是‘立法解释’”。①方世荣:《我国行政解释的几个新问题初探》，《中南政法学院学报》1989年第1期。那么究竟用什么标准来判断行政机关对自己所立之法的解释是立法解释或行政解释呢?

按照全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》(1981年)的规定，凡属于法律、法令条文本身需要“进一步明确界限或作出补充规定”的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定，不属于审判和检察工作中的法律、法令“如何具体运用”的问题由国务院及主管部门进行解释。这就明确了法律解释体系:立法解释、司法解释和行政解释。但对行政解释的性质未作进一步确证。从字面意义上看，立法机关与行政机关在解释法律、法令时各有分工。但有学者作如下推论:法律是应用中的解释，存在于法律制定通过后的法律实施领域。法律未经应用就不会有实际的解释问题出现。所以具体应用中的解释主要就是“明确界限”，而要弄清应该如何“具体应用”法律，往往要对法律条文本身“进一步明确界限”，“具体应用”法律过程中所作的解释，主要就是对法律条文本身的“进一步明确”。只是因为法律条文文字含义模糊、不明确，才需要通过法律解释界定其界限。对界限明确的条文，在应用中不需要进行解释。②彭书清、陶凯元:《关于中国行政解释若干问题的思考》，《政法学刊》1999年第4期。如此必然得出行政机关对法律的解释既是立法解释又是行政解释的结论，从而陷入了方世荣教授指出的“未加分析地同时以两种标准(主体和性质)”来认识行政解释的困境。

行政解释不仅是法律解释方法，更是一种法律解释制度，因此，对上述问题的解答不能置行政解释赖以产生的基础于不顾而陷入纯粹的概念分析。大量的行政立法是以执行特定法律、法规或上级的规范性文件为目的而进行的执行性行政立法，对于其性质，《行政法规制定程序条例》(2001年)第31条规定，“行政法规的解释与行政法规具有同等效力”，《规章制定程序条例》(2001年)第33条规定，“规章的解释同规章具有同等效力”，这就以法规的形式明确了解释的立法性。也就是说，行政立法无论其内容是创设新的规则还是对上位法的细化，都是由宪法、组织法或法律所确立的预设规则的行为，具有“立法”的特征。

行政解释除了上述分析的对法律、法规、规章所作的解释外，还有一种是针对具体的特定的法律规范问题所作的专门解释，如以批复、解答、通知、意见等形式作出的解释。这类行政解释内容繁多、形式多样。对于其法律效力，信春鹰教授在谈到税务总局就法律、法规或规章实施过程中的有关问题向下级机关发布的命令或指示时认为，这类“行政解释对各级税务行政机关具有约束力，实际的征税活动主要是依据行政解释进行的。不过，行政解释并非立法”。③信春鹰:《中国的法律制度及其改革》，法律出版社1999年版，第228页。即这类行政解释只具有内部的拘束力，没有对外的普遍的法律效力。

三、行政解释的强势:当司法审查遇到行政解释

国务院对法律的解释往往采用行政法规的形式，其地位仅次于法律。行政机关对自己制定的行政法规和规章的解释，根据国务院2001年《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，与行政法规、规章具有同等效力，其法律地位通过在司法审查中的适用已清晰可见:人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据;“参照规章”是我国行政诉讼法律适用的独特规则。“在我国的司法实践中，曾经不止一次的法律冲突摆在众多的法官面前，但他们中大多数不得不选择小心翼翼地绕道而行。在行政权威面前，司法权显得极为谦抑，如人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用“合法有效”的其他规范性文件以说明具体行政行为的合法性。④见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。

其实，更能说明行政解释法律地位的当数行政机关针对具体的特定的法律规范问题所作的专门解释，如批复、通知等等。被评为2008年十大影响性诉讼案件之一的“赵C诉公安局侵犯姓名权”案很能体现批复之类的行政解释的威力。2006年8月，赵C因其怪名被户籍警拒办身份证。法院一审判决:姓名权属于公民的人身权利，只要不违反法律、法规或规章的禁止性规定，不违反公序良俗，就可使用。该案被媒体称作“全国通过诉讼捍卫姓名权第一案”。但值得思考的是，公安机关不服提出上诉的同时，“以赵C为姓名换发第二代居民身份证”的问题专门向上级公安机关请示，公安部就赵C案作出批复:称姓名登记项目应使用规范汉字填写。在公安机关拿到“尚方宝剑”后，不知是当事人慑于该批复的威力，还是别的可以理解的缘由，此案最终以当事人握手言欢，赵C用规范汉字更改姓名，公安机关为赵C变更姓名、户籍、档案等提供帮助。赵C诉鹰潭市公安局月湖分局案，让人们认识到了行政解释的影响力。在我国，行政解释往往披着抽象行政行为的外衣，躲避司法机关的审查。在行政诉讼中，司法机关对行政解释常常表现出软弱的态度，不加审查地承认其效力。这可能是因为，在中国的纵向层级治理模式中，下级法院对高层级行政机关的权威充满敬畏，从而尊重行政解释。最高人民法院也有意或无意地有此倾向，在其制定的司法解释中有时以对某些事项无条件适用行政规范性文件的形式表达出对行政解释的尊重。比如，最高院关于执行《行政诉讼法若干问题的解释》第39条规定:“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”也许正是由于行政解释的过于强势，人们才对行政解释立法化充满了忧虑。

行政解释其实是将权力在不同部门的均衡分配，当我们将行政解释的主体定位为行政机关时，我们应当防止行政机关不遵循解释规则的话语强权，警惕它们以政治需要、领导讲话为依据的从法律以外的视角进行的法律政策学解释，让行政解释回归其本来的位置。在法律解释学中，任何政治、经济、文化等要素只有内化为法律要素时才有正当性，法律系统才能和谐运转。也就是说，“当我们不再将解释单视为人类对其‘外在’的意义描述而是将其视为对其自身的‘内在’的意义探寻时，我们就会发现将法律解释视为人类善的生活的建设过程是十分恰当的”。①齐延平:《法律解释:法律生命化与法官职业化的过程》，载刘士国主编《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第332页。

D922．1

A

1003－4145［2011］10－0085－03

2011－07－22

赵德铸，济南大学法学院副教授、中国政法大学宪法与行政法专业博士生。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)