生态侵权的理论探析与制度构建

黄锡生 段小兵

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

生态侵权的理论探析与制度构建

黄锡生 段小兵

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

生态侵权是一种突破了传统侵权客体范围的新型侵权形态，传统侵权责任法难以对其进行有效规制。我国应采取直接保护模式，构建生态侵权公益诉讼制度并建立生态侵权责任保险制度、生态损害评估制度等配套制度。

生态侵权;构成要件;法律责任;立法论

21世纪中国经济社会发展面临的最大威胁是生态危机。目前，土地沙化、水土流失、森林草地退化、水生态系统失衡等生态问题仍在继续恶化，各种导致生态破坏的生态侵权事件频发。因此，如何对生态侵权进行法律应对和规制成为一大法律课题。

一、生态侵权内涵的界定

何谓生态侵权?笔者认为，生态侵权是指行为人在开发、利用自然环境的过程中造成生态损害(生态系统的物理、化学或生物等方面功能的严重退化或破坏)而应承担民事责任的行为。生态侵权的最重要特征是侵害客体为一定地域的生态系统功能，而非人身财产权益。由此，导致生态侵权的受害人为一定地域内的居民“整体”，呈现出“大规模侵权”的特征。所以说，生态侵权是一种特殊的新型侵权形态。

生态侵权和环境侵权是两个既有联系又有区别的概念。一方面，二者有重大的区别:一是侵害客体和后果不同，传统环境侵权的侵害客体是私法上的人身财产权益，而生态侵权的侵害客体是一定地域内的居民所共有的生态系统功能。二是侵害方式不同，传统的环境侵权的侵害方式是行为人通过向环境介质排放污染物等造成他人的人身财产权益受到侵害，而生态侵权的侵害方式则是行为人向环境要素排放污染物或进行不当开发，通过复杂的物理、化学、生物反应导致生态系统功能的退化。另一方面，二者也有联系:一是“生态”和“环境”(广义)的范围有交叉，狭义的“环境”指各种环境要素，广义的“环境”除了指环境要素外，还包括生态功能，这就使“生态”和“环境”(广义)的范围有交叉，如我国《环境保护法》第2条将“环境”界定为“影响人类生存和发展的各种天然和经过人工改造的自然因素的总体”，它既包括生态环境，又体现了“大环境”的概念。二是生态侵权和环境侵权可能同时出现且损害范围有交叉，一些严重的环境污染事件，如2005年发生的松花江特大水污染事件，不仅导致环境侵权(侵害他人人身和财产权益)，还导致当地生态系统功能严重退化(生态损害)，从而导致生态侵权伴随环境侵权同时出现。环境侵权和生态侵权的损害范围上也可能有交叉，如严重的污染致一片森林毁坏时，林木所有人的财产损失和生态损害就会发生交叉、重合。

二、生态侵权的构成要件

既然生态侵权在性质上是侵权行为，则应结合其侵权样态分析其构成要件和法律责任，从而进行相应的制度构建。按传统大陆法系德国法的“四要件说”，侵权责任的构成要件包括:加害行为、损害、加害行为和损害之间的因果关系、行为人的过错。由于环境侵权和生态侵权领域实行无过错归责原则，因而笔者下面只讨论加害行为、损害、加害行为和损害之间的因果关系三个要件。

第一，破坏生态的违法行为。破坏生态的违法行为是生态侵权的首要构成要件，没有破坏生态的违法行为就不存在生态侵权和生态侵权责任。破坏生态的违法行为具体又可分为环境污染行为和环境破坏行为。环境污染是指因人类活动引起的环境质量下降而有害于人类及其他生物的正常生存和发展。①曹明德:《环境侵权法》，法律出版社2000年版，第9页。环境污染行为形式多样，如排放废水、废气、废渣、粉尘，原油泄漏，核辐射，噪声震动和电磁波辐射等，可以是作为，也可以是不作为。环境污染行为具有复杂性、渐进性、多因性、反复性的特点。使生态系统功能退化或破坏的是极其严重的环境污染行为，仅仅导致他人人身财产权益受损害而未出现生态破坏的环境污染行为不属于作为生态侵权构成要件的“破坏生态的违法行为”。环境破坏行为如损坏矿区和草原植被导致生态破坏的，也可能构成生态侵权。

学术界对污染和破坏生态环境行为的“违法性”要件及其认定标准历来有争议，即污染和破坏生态环境行为的构成是否需要“违法性”?这种“违法性”是否以其违反国家环境保护的规定为前提?这些争议来自《民法通则》和《环境保护法》规定的不一致。对于环境污染民事责任的构成，《民法通则》第124条规定以“违反国家保护环境防止污染的规定”为要件，而《环境保护法》第41条第1款则没有这一要件。笔者主张，应区分环境行政责任与环境民事责任，违反行政法规或者污染排放标准不能作为环境民事责任的构成要件，如对环境污染责任中排污行为的违法性，有学者指出，排污污染环境造成了他人人身权、财产权损害的结果，这就意味着此种排污行为具有违法性，即采结果违法说。从污染和破坏生态环境行为造成法益侵害的客观后果视角判断，这一看法较合理，运用于生态侵权场合可得出结论:破坏生态的行为导致生态破坏的后果即其“违法性”所在，是否同时导致他人人身财产权益侵害则在所不问。②值得注意的是，《意大利环境法》第18条规定生态损害赔偿责任的构成要件，除了破坏生态的行为须“对环境造成损害后果”外，还包括“该行为违反法律或者依法颁布的行政命令”且“故意或过失地”。

第二，生态破坏的事实。构成生态侵权还须有生态破坏的事实。生态破坏或称为生态损害、环境破坏，即生态系统的物理、化学或生物等方面功能的严重退化或破坏。欧盟《废弃物排放的民事责任的指令》第2条第1款d项定义了“环境破坏”:不构成第2条第1款c第2项意义上的财产损害，但是却造成环境质量物理上、化学上、生物上的严重恶化的影响的事件。上述定义都强调单纯的生态损失性。这一要件使生态侵权与狭义的传统环境侵权在侵害客体上有着重大区别。传统环境侵权的客观后果要件为因环境污染行为导致他人的人身财产权益受到侵害，表现为人身伤亡、疾病、财产损失等。而生态侵权的客观后果要件为生态系统的物理、化学或生物等方面功能的严重退化或破坏，与他人的人身财产权益是否受到侵害无关。可见，这一点导致生态侵权的侵害客体与传统环境侵权的侵害客体有重大区别，突破了传统侵权责任法的保护法益范围，意味着对传统侵权责任法的突破，也预示着可能不同于传统环境侵权的特殊制度构建路径。

“生态损害”是构成生态侵权的核心要素，但如何界定“生态损害”的范围、如何计算“生态损害”却构成了各国立法和司法上的一大难题。发达国家如美国建立了比较成熟的生态环境损害评估和赔偿制度。我国的生态损失评估制度尚在起步阶段，应尽快完善我国的生态损害评估制度，为准确评估生态损害程度、为受害人获得充分的损害赔偿提供制度保证。

第三，破坏生态的行为与生态破坏之间具有因果关系。破坏生态的行为与生态破坏之间具有因果关系是生态侵权的重要构成要件。由于破坏生态的行为往往具有间接性、复杂性、渐进性、多样性以及生态破坏损害后果的潜伏性、持续性等特点，证明和认定这种因果关系有时极为困难，为此理论上提出了许多学说:传统的必然因果关系说要求由受害人将加害行为与损害的因果关系证明到确定无疑的程度，但这在生态侵权领域基本无法做到;为降低证明因果关系存在的困难，国外对侵权因果关系的证明提出了一些新的理论:(1)盖然性因果关系，即受害人只需证明加害行为引起损害的可能性达到一定程度就可推定因果关系存在;(2)间接反证法，即将因果关系分为数个要件事实，只要受害人能证明因果关系链条中的一部分事实，则推定其他事实存在，而由加害人举证推翻这种推定;(3)疫学因果关系，即就疫学上可考虑的若干因素，利用统计的方法，基于合理的盖然性，考察结果与排污行为之间是否存在因果关系;③王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第654页。我国《侵权责任法》第66条直接规定了举证责任倒置模式，即由污染者就侵权因果关系不存在负举证责任，这更能有力地保护受害人。笔者认为，这一举证模式完全适用于生态侵权领域，即应由破坏生态的行为人就其破坏生态的行为与生态破坏之间不具有因果关系负举证责任。

三、生态侵权的法律责任

一般环境侵权责任形式除了赔偿损失外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险以及恢复原状等。其中，停止侵害、排除妨碍、消除危险是物上请求权和侵权请求权的竞合，体现了侵权责任法的预防功能，不以实际损失的发生为前提。上述侵权责任形式都可以适用于生态侵权领域。但笔者认为，上述侵权责任形式中，只有恢复原状和赔偿损失最具有实际意义。这是因为:其他责任形式多以损害尚未实际造成为前提，而生态侵权行为本身具有相当的社会容忍性，只有构成实际损害(生态破坏)时才能构成;通过诉讼方式阻止生态破坏的诉讼成本远大于要求行政机关作出行政处罚需付出的成本，也与预防生态破坏的宗旨相违。或许正因此，《德国环境保护法典》第118条第1款和《意大利环境法》第18条都只规定了恢复原状和赔偿损失两种生态侵权责任形式。传统的恢复原状是指将“物”恢复到受侵害之前的状态以保持其功用。笔者认为，将传统的恢复原状的内涵适当扩展可以作为生态侵权的责任形式。生态侵权恢复原状(生态恢复)是指破坏生态的行为人采取措施将生态环境恢复到未受破坏前的功能状态。该责任形式的优点在于:无需评估受损“物”(生态环境)的价值，简便易行，尤其适合于生态价值难以评估的生态侵权领域。但其缺点是:须以受损“物”(生态环境)能够恢复为前提，在生态系统功能已被不可逆地破坏时不能适用。其实现方式有两种:侵权人自己进行生态恢复，由政府或他人进行生态恢复而由侵权人给付费用(替代性恢复原状)。

将传统的赔偿损失的内涵适当扩展可以作为生态侵权的责任形式，在生态侵权恢复原状已不可能或仅仅部分地恢复原状的情况下，可以要求赔偿损失。不过，这种“损失”并非经济损失，而是生态损害。生态损害赔偿应抵扣其与环境要素性财产损失的重叠部分，且使用目的限于对受损生态环境的修复。

生态侵权的请求权人应是生态资源的所有权人和生态损害的受害人。生态功能附着于生态资源之上，因而，生态资源的所有权人(国家)是当然的生态侵权请求权人。①对此，《意大利环境法》第18条明确规定:“导致环境改变、恶化、部分或全部的被毁坏，行为人要对国家负损害赔偿责任”。按《物权法》第46条到第49条的规定，矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、珍稀野生动物等自然资源属于国家所有，因而，国家是上述生态资源的所有权人，对上述生态资源及其生态功能负有保护义务并具有侵权请求权人资格。国家具有抽象性，代表国家行使职能的是各级人民政府。在生态侵权领域最合适的代表机关应是各级地方环保主管机关。同时，生态损害的受害人也是生态侵权请求权人。由于生态环境具有整体性、共有性特征，因此生态损害的受害人不是单个个人，而是个人组成的“整体”(一定区域内的居民整体)，环保非政府组织可以以这个“整体”的代表的身份作为侵权请求权人。

生态侵权的其他责任规则，如归责原则、减免责任、诉讼时效等，都可以适用环境侵权的一般规则。不过，在减免责任规则中，不可抗力作为减免责事由，在生态侵权领域值得斟酌。

四、生态侵权的立法问题

(一)生态侵权的立法模式

传统民法理论认为，生态损害虽然具备传统损害的某些特征，却不是真正意义的损害……侵权责任法是私法，只能对民事主体的人身或财产损害提供救济，不能直接填补生态损害。不过，可以通过生态损害与环境要素性财产的重叠、扩展民事主体的“人身”法益范围等方式，来建立兼顾生态损害的救济机制，这就是生态权益的“间接保护模式”。如有学者从生态损害与环境要素性财产的重叠的视角出发，认为间接模式的实质就是利用生态损害与传统环境侵权损害的部分重叠，利用受损生态环境组成要素与受害人遭受侵害的权利客体之间的同一性，通过填补物(资产性的生态环境组成要素)的所有人的损失间接地填补生态损害。国外有的学者试图通过扩展侵权责任法保护的法益范围来加强对生态的保护力度。德国法学界有观点认为，可以采取扩大“一般人格权”的路径，还有观点认为可以将“洁净空气”、“纯净的水”以及“无噪声”归入《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”项下。客观地说，这种间接保护模式不失为一种有益的尝试，体现了侵权责任法的一定生态保护功能，也被一些国家的立法所采用，但其局限性也很明显:(1)只有生态损害和财产损害重叠时，间接保护模式才起作用。对于只造成生态损害而未侵害他人财产的情况，间接保护模式无法发挥功能，而且即使在生态损害和财产损害重叠时，对于超出财产损害范围的生态损害，这种保护模式也无能为力。(2)生态损害仅仅是财产损害救济的偶然附带保护对象，财产损害的赔偿机制不能确保兼顾生态目的。即便在发生生态损害和财产损害重叠时，因为生态损害附着在财产损害上，如采取损害赔偿方式救济，受害人获得赔偿后对其具有自由处分权，并不能保证其将获得的赔偿用于生态环境修复上。(3)扩展“人身”法益范围的方式会有损侵权责任法的安定性，法理上并不可行。如有学者指出，“一般人格权”这一制度设置用于环境侵权保护很牵强，同时也打开了“一般人格权”泛滥之门，须予以警惕。将《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”扩展到生存物资如“洁净空气”、“纯净的水”以及“无噪声”等的观点，不符合德国侵权法的法安定性要求。正因间接保护模式的功能局限，采该模式的《德国环境责任法》也悄然突破了“财产损害兼顾生态损害”的边界，进行了立法“偷渡”，如《德国环境责任法》第16条(恢复原状的费用)第1款规定:如果财产损害的同时侵害了自然生态或特定景色，受害人将之回复到未受侵害前的状态，应适用《德国民法典》第251条第2款的规定，因回复原状而产生的费用，并不因其超过财产本身的价值视为是不适当的(即恢复生态环境原状的费用超过财产价值时仍可判决进行“恢复原状”——笔者注)。

直接保护模式即不将生态损害依附于财产损害和人身“法益”而对生态直接保护的模式。相对间接保护模式而言，直接保护模式比较超前，一定程度上突破了传统侵权责任法的保护范围。目前一些西方国家的立法采取了直接保护模式。例如《德国环境保护法典》除了在第127条规定了财产损害兼顾生态损害的情况外，又在第118条第1款规定，在构成第112条以及第114条至117条(侵权责任构成要件)的同时，行为人严重违反了其公法上的保护自然环境的义务，造成了自然环境的严重破坏，土地所有人没有权利要求损害赔偿或恢复原状，或者所有人对其损害行为表示同意或对此损害行为有容忍义务时，地方环保机构有权要求恢复原状或赔偿损失。《意大利环境法》第18条规定:违反法律或者依法颁布的行政命令的行为，故意或过失地对环境造成损害，导致环境改变、恶化或全部被毁坏，行为人要对国家负损害赔偿责任，本法第13条意义上的自然人集合体可以起诉要求环境侵权损害赔偿。欧洲委员会1993年公布的《关于造成环境破坏的危险活动承担民事责任的公约》(卢加洛公约)第2条第7款也规定环境破坏应该得到损害赔偿。可见，直接保护模式的特点是:保护客体为纯生态损害，请求权主体为国家、地方主管机关、自然人团体(尤其是环保非政府组织)。

(二)我国生态侵权的立法建议

由于间接保护模式有内在缺陷，其保护生态的功能有限，因此从长远看，我国应采直接保护模式，建立生态侵权的民事责任制度。其理由如下:首先，它是环境责任原则和公平理念的要求。环境责任原则是指对环境造成污染和破坏的行为人有责任对被其污染的生态环境进行治理或赔偿损失。在生态侵权领域，目前常见的情况是，污染者和开发利用者造成生态环境破坏而仅仅承担行政处罚和一定人身财产侵权赔偿责任，而对于巨大的生态损失则由全社会买单，这严重违背了环境责任原则和公平理念的要求。其次，它是预防原则和克服外部性的要求。预防原则是指在生态保护工作中要把防止生态环境破坏放在首位，事先采取预防措施，防患于未然。外部性是指某一主体的行为对他人产生的影响，分为正外部性和负外部性。其中，负外部性是指某一主体的行为对他人产生的不利影响，如环境污染、生态破坏。生态侵权造成生态破坏，形成负外部性效应，导致社会公共利益受损。将生态侵权的外部性内部化，则能更好地保护生态环境。

在具体的立法形式上，可以制定专门的《环境责任法》或修改《环境保护法》，构建生态侵权公益诉讼制度。①虽然采公益诉讼形式，但生态侵权的整个制度构建除了诉讼主体比较特殊外，完全与侵权责任的法理相同，在实质上属于生态侵权法律制度的范畴。在内容上，可借鉴《德国环境保护法典》第118条第1款和《意大利环境法》第18条，规定:违反法律或行政法规，造成生态环境改变、恶化、部分或全部丧失生态功能的，行为人要对国家负民事责任。生态环境损害发生地的地方环保主管机关有权代表国家起诉要求恢复原状，如果恢复原状已不可能，则要求生态侵权的损害赔偿。生态损害发生区域的自然人团体也可以起诉要求上述赔偿。生态损害程度和赔偿数额应科学确定，无法确定的，由法官参考恢复原状的费用、因生态破坏而获利的情况等裁量决定。构成共同侵权的，由各行为人对生态损害负连带赔偿责任。在生态环境可恢复的情况下，法官在判定损害赔偿的同时应判定该赔偿用于恢复被破坏的生态环境。此外，还应建立生态侵权的相关配套制度，如生态侵权责任保险制度、生态损害评估制度等。

D923．8

A

1003－4145［2011］10－0063－04

2011－07－25

黄锡生，重庆大学法学院教授、博士生导师、重庆大学西部环境法制建设中心主任;段小兵，重庆大学法学院环境与资源保护法学专业博士生。

教育部2009年“中央高校基本科研业务费科研专项人文社会科学项目资助”重大项目“集体林权制度创新研究”(CDJSK100192)。

(责任编:周文升 wszhou66@126．com)