我国海外投资监管立法与实践研究

张百茹

（辽宁大学法学院，沈阳 110036）

我国海外投资监管立法与实践研究

张百茹

（辽宁大学法学院，沈阳 110036）

在金融危机背景下，如何进行海外投资监管以更好地控制和规避风险，成为当前立法的一项重要工作。分析我国海外投资监管立法及其实践的现状，研究现有的立法资源，结合实践中具有典型性的案例，指出其中存在的立法体系不合理、内容繁杂滞后、立法位阶低、执行不力、事后监管缺位等问题。根据我国具体情况，借鉴国际经验，在立法与实践的相关方面提出完善我国海外投资监管实践的建议。

海外投资;投资监管;立法体系;立法位阶;事后监管;核准制;备案制

海外投资是我国实行对外开放政策和利用国内国际两种资源、两个市场实现社会主义现代化的重要方式［1－2］。2009年，我国非金融类境外投资总额达到433亿美元，比上年增长了6.5%，为历史最高水平。近年来，国家外汇管理局对海外投资外汇管理的政策不断进行调整，企业用人民币资金购汇进行境外投资已经没有任何障碍，满足了企业的融资需求，促进了海外投资的发展［3］。对有资金实力的企业来说，当前是通过海外并购整合实现企业跨越式成长的历史性机遇期。

一、我国海外投资监管立法与实践现状

海外投资监管，顾名思义就是政府通过行政手段对海外投资企业进行监督和管理。对于投资母国来说，其海外投资通常会对本国经济的发展产生积极和消极的双重影响:在一般情况下，海外投资作为一国重要的国际经济活动，对该国参与国际竞争、促进本国经济发展具有积极作用;然而海外投资毕竟是一项高风险、高度专业化的活动，投资企业倘若对此缺乏深入了解和必要的专业知识，置高风险于不顾，则很可能招致巨额损失，对我国经济发展产生不良影响［4］。国资委为了保障中央企业财产的安全，避免企业盲目投资导致过大的风险，针对央企投资冲动连续进行预警，并表示将从2010年开始在中央企业全面推行经济增加值考核，以引导企业规范投资行为。

1.立法体系现状

我国的海外投资最早可以追溯到1979年，近三十年来我国陆续颁布了一些海外投资监管法规，但目前我国海外投资监管立法存在如下问题:

首先，迄今为止，我国已经建立起对外直接投资统计制度、年检制度、综合绩效评价制度和国别投资经营障碍报告制度等。在立法主体方面，与境外投资管理相关的规定散见于各类政府规章之中，大量存在的是国务院及其主管部门制定的行政法规和部门规章，甚至还有尚未向社会公布的内部文件，其重点涉及投资审批、税收、外汇、国有资产等方面。立法过程中，表现出法律文件颁布机关多、文件散乱、时限和效力各不相同的状况，缺乏权威性和透明度。一方面，海外投资监管立法位阶低，权威性不强;另一方面，这直接造成了海外投资者之间的不平等，影响了法律的统一实施［5］。因其效率优先的原则使然，部门立法总是本能地扩张自身的权利和利益，各部门各司其职、各施其政，相互的有机联系不足，甚至存在相互抵触的现象，缺乏稳定性和系统性。这既不利于海外投资者及时了解和遵循相关法律法规，又不利于国家对海外投资的监管。

其次，我国通常是在海外投资某方面的问题已经很严重时，才由相关部门发布一个管理办法，在海外投资立法方面存在很严重的滞后性，无法适应目前蓬勃发展的海外投资速度和规模［6］。例如，我国在海外投资财务管理方面曾普遍存在严重问题，诸如财务制度本身不完善、相关政策执行不严格、内部财务运行不规范、业务经营与财务脱节现象严重等。可以说，不良的财务管理在当时已成为我国境外投资企业顺利发展的主要障碍，而直到1996年7月才由财政部发布了《境外投资财务管理暂行办法》进行规制。

2.监管体制现状

近年来，我国对外投资监管体制的改革力度越来越大，已经取得了长足的进展。比如撤销国家经贸委和外经贸部另组建商务部以解决多头管理的问题;改项目审批制为核准制;取消外汇风险审查，放宽购汇限制，全面下放外汇资金来源审查权限，满足企业融资需求等。商务部于2009年3月16日发布了《境外投资管理办法》，规定由商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准，仅保留了商务部对少数重大境外投资的核准权限;同时，对外投资的核准程序也大大简化，绝大部分境外投资企业只需递交一张申请表，即可在3个工作日内获得《企业境外投资证书》，减少程序简化内容，增加了核准的可操作性和透明度。这些改革措施很大一部分是针对事前监管的，而我国海外投资的事后监管却一直处于缺位状态，虽然建立了一些规章制度，但这些仅有的规章制度也大多流于形式，在实践中可操作性较差［7］。《境外投资管理办法》规定，商务主管部门主要对是否影响双边政治和经贸关系、是否损害国家经济安全、是否违反国际义务、是否存在恶性竞争等进行核准，境外投资经济技术可行性由企业自行负责。

我国的国有企业因其规模经济和成本优势而具备了雄厚实力，一直是我国海外投资的主导力量。然而长期以来，国资委对企业投资后行为的行业指引不够完善，投资决策管理不够科学，企业法人治理机制不够健全，投资目标管理不够明确，导致项目亏损、大量国有资产流失海外［8］。既存监管措施（如清产核资、产权登记、年度检查、上报子企业财务决算报表等）主要依靠企业的自觉而产生效力，对监管对象缺乏有效制约。随着美国次贷危机演变成全球金融危机，我国企业的海外投资大都遭受了巨大的损失。中国平安投资富通的亏损，导致280亿元人民币的投资市值仅剩下约10亿元。中国铝业集团自2008年1月联合美国铝业收购了力拓英国上市公司约12%的股份，成为力拓的单一最大股东之后，这一全球第三大矿产资源公司的股价随着国际钢铁市场行情一路下行;2008年11月25日，必和必拓宣布放弃收购力拓的计划，更导致力拓股价大跌37%。在这个时期，正好英镑的汇率发生大幅下跌，导致中铝的投资除市值缩水外，还承受了很大的汇率损失压力。按照2008年11月25日收盘的股价以及汇率计算，中铝的这笔投资价值约为172亿元人民币，这意味着中国目前最大的一笔海外投资已经损失了750亿元人民币［9］。

二、我国海外投资监管立法与实践的完善策略

1.进一步完善核准制，扩大备案制适用范围

海外投资将国内企业融入国际经营之中，国家可控制的余地相对于其在国内经营要小，而企业面临的竞争压力比在国内经营要大，遇到的商业风险和政治风险几率高、强度大，不安全因素多。对一些投资项目进行相对严格的事前审批是维护国家经济安全的必然要求，可以预防风险、减少损失，将海外投资的消极影响降低到最小程度。对于一些不影响国民经济安全的海外投资项目，可以逐步向备案制转变［10］。从公平角度而言，应当考虑对不同性质的投资主体采用不同的事前监管制度。对国有企业的监管应当更加严格，建议沿用核准制;对民营企业等投资主体应设定相对宽松的核准期限。这样既可以严防国有资产流失的情况发生，又可以促进非公有制企业的发展。

2.加强对境外投资的引导和服务工作

《境外投资管理办法》规定发布《对外投资合作国别（地区）指南》，并建设“对外投资与合作信息服务系统”，旨在为驻外经商机构及时提供咨询和信息服务［11］。这体现了相关部门在海外投资监管中不断便利化、管理和服务相结合以及权责一致的原则。应当继续根据形势发展需要，及时调整完善《对外投资管理办法》的内容，利用多双边经贸磋商机制或投资促进工作机制促进对外投资，与有关国家签订双边投资促进保护协定和避免双重征税协定，加强政府间的沟通交流，创造良好的国际环境，不断推进境外投资便利化，支持企业更加积极稳妥地“走出去”。

3.加强事后监管，防范投资风险

我国对海外投资进行监管实质上是为了降低海外投资风险，保障海外投资积极、稳妥、健康地发展，旨在力求将问题解决在萌芽状态，因此，政府应当改变过去重视事前监管、轻视事后管理的做法，注重对企业“走出去”之后的全方位监管［12］。商务部和国家外汇管理局于2009年12月28日发布的《关于境外投资联合年检工作有关事项的通知》对年检的内容和程序等问题进行了进一步法律调整，但是除了对海外投资公司的财务、经营状况进行监督之外，还应弥补对离岸公司的监管空白，实现对企业海外投资的全面引导和保护，帮助其防范单凭企业一己之力难以防范的风险，进一步改善企业的投资环境。

（1）充分发挥各方对海外投资的监管作用。政府应当做好海外投资审查工作，同时授权我国相关行业协会和驻外商务机构调查我国海外投资企业以及各种离岸公司是否有逃汇及其他违法经营行为，指导驻在国投资企业的建立和运作，对于重点国家及地区的投资企业，应当向商务部提交定期或不定期报告。国有企业和投资额较大的民营企业，要根据不同类型的投资提供相应的材料以供审查，如决案书及附属明细表、外汇债券报告书等。应建立和健全国有资产投资风险管理体制、盈亏公开透明的体制以及激励约束机制。同时，在全球化趋势日趋明显的今天，提高监管有效性的一个重要方法就是加强各国监管当局的合作，进行跨境监管协调。

（2）完善问责制度，对违法违章投资者采取制裁措施。一个成熟健全的市场经济社会，首先是一个责任社会，理清决策失误者的过失并予以追责是国际社会的惯例。对企业可以采取警告、取消税收等财政金融优惠措施、暂时终止其接受支付资格、取消其海外投资许可证等方法进行问责;对严重经营不善导致投资巨额损失的企业，可以建议其撤资并追究相关人员的责任。对国有企业而言，还要对国资委追究未履行好监管职责的责任。国资委应当向全体纳税人公告，或由全国两会予以专题审议，并依法追究相关责任人决策失误的责任。

［1］余劲松，周成新．国际投资法［M］．北京:法律出版社，2007．

［2］曹建明，丁伟．海外直接投资法律问题比较研究［M］．上海:华东理工大学出版社，1995．

［3］梁开银，卢荆享．论中国海外投资监管立法的完善［J］．河北法学，1999（4）:31－34．

［4］邹淑环．我国海外投资审批与监管制度的建立与完善［J］．现代财经，2000（2）:45－48．

［5］潘阳．论我国海外投资立法的完善［J］．理论探索，2008（2）:23－26．

［6］梁沛沛．我国企业“走出去”面临的风险与对策［J］．山东省农业管理干部学院学报，2008（2）:84－86．

［7］谈萧．韩国海外投资法制评析及启示［J］．国际贸易问题，2006（9）:120－124．

［8］谢庆勇．企业对外直接投资的风险分析［J］．商业时代，2007（11）:31－32．

［9］信息时报．中铝投资力拓浮亏750亿元股价比收购时跌逾75% ［EB/OL］．［2008－11－28］．http://ccnews．people．com．cn/GB/87326/8429367．html．

［10］罗向晗．完善我国境外投资审批制度的法律思考［J］．福建金融管理干部学院学报，2006（1）:56－61．

［11］王增涛．我国对外直接投资的监督与管理［J］．改革，2005（3）:78－82．

［12］曹颖杰．我国企业应对国际贸易摩擦与“走出去”发展战略［J］．沈阳工业大学学报:社会科学版，2010 （1）:24－27．

Research on legislation and practice of Chinese overseas investment supervision and control

ZHANG Bai-ru
（School of Law，Liaoning University，Shenyang 110036，China）

Under the background of financial crisis，how to execute overseas investment supervision in order to control and avoid risks is an important task of legislation nowadays．The status quo of legislation and practice of overseas investment supervision in China is analyzed，the existing legislation resource is studied，and the problems in it are pointed out combined with the typical cases in practice，such as the irrational system of legislation，the miscellaneous and laggard content，the low rank of legislation，the imperfect implementation，and the lack of after-supervision．According to the specific situation in China and experience of other countries for reference，suggestions of perfecting the practice of overseas investment supervision in China are proposed from related aspects of legislation and practice．

overseas investment;investment supervision and control;legislation system;legislation rank; post-supervision;sanction mode;record mode

D 996.4

A

1674－0823（2011）01－0071－03

2010－02－02

张百茹（1986－），女，黑龙江哈尔滨人，硕士生，主要从事国际法等方面的研究。

（责任编辑:郭晓亮）