理论刑法向经验刑法的迈进<br/>——刑事和解视野下被害人地位的补足

理论刑法向经验刑法的迈进
——刑事和解视野下被害人地位的补足

2011-04-12廖璐，吴莹

沈阳工业大学学报(社会科学版) 2011年2期

廖璐，吴莹

(1. 中国青年政治学院法律系，北京 100089； 2. 辽宁大学法学院，沈阳 110036)

近年来，刑事和解在我国很多地方的司法机关进行试点，呼吁刑事和解引入刑事法律体系的声音愈加高涨，同时，反对刑事和解的观点也扑面而来。或许这场较量的结果并不重要，值得关注的是在刑事和解愈演愈烈的态势中能够看到的刑法理论的发展方向。

一、被害人地位的补足

在“国家-犯罪人”二元模式下，国家代表被害人惩罚犯罪分子，被害人仅仅是协助国家追诉犯罪分子的证人，处于客体地位。受到伤害的被害人没有追究犯罪分子刑事责任的主体地位，而其代表者却越权享有了这一主体地位，这显然是一个悖论。这一悖论引发的另一个悖论便是：在民事侵权中，被害人享有处分权，不仅可以撤诉，还可以接受调解，甚至于与加害方自行和解；而构成犯罪的侵权行为的性质重于民事侵权，被害人的程序权利却大大缩水。正如Nils Christie所言，现代刑事程序的关键之处就在于，它将冲突从具体的当事人处剥离而转换为其中一方与国家之间的冲突。作为一方当事人的被害人彻底被国家代表，以致其在程序的大多数阶段中完全被排斥在外，而沦落为整个事件单纯的启动者。最终，被害人成为双重的失败者，首先是对犯罪人，随之是对国家[1]。

1941年，德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂首次提出：“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而且是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要全面地肯定和坚决保护被害人的人权。”[2]419从此，被害人理论研究成为刑事法学界理论创新的一个全新领域。我国的被害人研究于20世纪90年代才刚刚起步，更为不幸的是，与刑事诉讼领域高涨的研究盛况相比，实体法对此问题的关注却甚为惨淡。被害人从客体到主体地位的转变不是诉讼法所能解决的，解铃还须系铃人，既然刑事实体法构建的“国家-犯罪人”二元模式把被害人剥离出去，其就应把“失踪”的被害人再重新找回来。诚如我国刑法学者劳东燕所言，如果不从实体法的角度去反思现有刑事法律制度的内在逻辑，对于被害人缺席的反思就不可能触及根基[1]。笔者认为，被害人地位的改变对刑法理论来说不是简单的缝缝补补，而是需要动大手术，作为实体法的刑法应该成为这次大手术的主治医师，换句话说，被害人地位改变的成与败取决于刑法理论的迈进。

刑事古典学派以行为为中心，强调一般预防；刑事实证学派则以行为人为中心，强调特殊预防。不难看出，无论行为主义刑法还是行为人主义刑法，均是围绕着犯罪人展开的，从其客观行为到主观人身危险性，由表及里。在犯罪案件中，犯罪人似乎永远都是被关注的焦点，也被视为所谓的法学专家呼吁保护人权的典型对象。在这里，被害人被边缘化了。同样是国家的公民，更是犯罪案件的受害者，被害人的人权在哪里呢?刑法不仅是犯罪人的大宪章，还是善良公民的大宪章，更是被害人的大宪章。犯罪人的权利需要保护，被害人的权利同样需要保护。尽管保护犯罪人利益与保护被害人利益之间代表着不同的价值，但这些价值之间通常是正与正的较量，而非真与伪的对抗[3]。诚如张明楷所言，任何权益，只要是受刑法保护的，不管权益主体是谁都应当平等地得到保护，而不能只保护部分主体的利益[4]。法律的天平倾向于任何一方都是非正义的，二者的平衡才是法律的本旨所在。

鉴于“国家-犯罪人”二元模式下对犯罪人的过于关注和对被害人的过于冷落，法律的天平已明显偏向了犯罪者，被害人的地位需要提升，其在法律天平中的分量需要加重。于是，有学者提出了“三元结构模式”、“四元构造模式”等理论，其无非是把被害人作为一方主体，与犯罪人、国家处于相当的地位。笔者认为，“国家-犯罪人”二元模式应当予以坚持，但被害人的权利应该得到扩充，不管是实体权利还是程序权利均应如此。刑事犯罪毕竟不同于民事侵权，对犯罪人的惩罚和预防仅靠个人的力量是远远不够的，拒绝私力救济已成为刑法难以撼动的基本原则。被害人主体地位的获得不需要使其与国家的地位相当，他们需要的是在追诉犯罪人时国家必须听取其建议，尊重其意愿。在被害人无任何表达时，国家成为完全的主体；在被害人想表达自身意愿时，在合法合理的前提下国家必须尊听和履行，此时国家的主体地位有所减弱。因而，被害人权利保障的前提是其地位得到补足。

二、法益分类下个人法益的突破

通说认为，犯罪的本质在于侵犯法益。根据享有主体的不同，法益分为个人法益、社会法益和国家法益(后两者统称为公共法益)。刑事和解适用于侵犯个人法益的犯罪似乎没有疑问，但能否适用于侵犯公共法益的犯罪呢?在人权保障作为首要价值的今天，似乎是个人法益高于社会法益和国家法益，但在刑事和解中是否也如此呢?有学者认为，犯罪客体涉及社会、国家等公共法益时不得适用刑事和解，仅在犯罪所侵犯的法益为简单客体中的个人法益和复杂客体中主要客体与次要客体均为个人法益时，被害人才有刑事和解的权利[5]。换言之，在犯罪所侵害的简单客体为社会法益或国家法益时，复杂客体中的主要客体或次要客体为社会法益或国家法益时，被害人均无权代表社会或国家与犯罪人达成和解。笔者对此不予赞同。

1. 谁是真正的被害人

持上述观点的学者认为，侵犯公共法益的犯罪其被害人是不特定的，不能把实际受到伤害的被害人等同于潜在的不特定的多数的“被害人”，因而实际受到伤害的被害人无权代表潜在的不特定的多数的“被害人”进行刑事和解。笔者不禁质疑，谁才是真正的被害人?实际受到侵害的被害人和潜在的被害人哪一个更值得刑法伸出援助之手?以潜在的“被害人”不同意为由否定实际被害人的刑事和解权只能是一个虚假的理由，因为潜在的“被害人”是看不见、摸不着的，他们对已经发生的犯罪毫不知情，甚至可能毫不关心，尽管犯罪可能就在其身边。他们对已经发生的犯罪的感触无非是同情受到实际伤害的被害人、惩罚犯罪人，甚至对于自己幸免于难感到庆幸，而对于自己是否有权决定刑事和解的观念则让位于救助实际被害人的同情心。用虚无缥缈的“被害人”权利阻止亟需救助的活生生的被害人权利是有违人性的。以交通肇事罪为例，此罪所侵犯的客体是交通领域的公共安全，即不特定多数人的生命、健康或重大公私财产利益，属于公共法益。假设在一次交通事故中有一人重伤，急需大量治疗费用，如果可以刑事和解，被害人就可以获得足额的赔偿，经过治疗康复出院，恢复正常生活。但按上述观点，这一被害人无权代表社会同犯罪人和解。笔者的疑问是：社会，即不特定的多数人能否代表被害人呢?尽管发生在公共交通领域，但受到侵害的法益是实实在在的个人法益；基于假定的社会法益也间接地受到了侵害，但除被害人外的不特定的多数人只能是潜在的受害者，而且这种潜在性具有极大的偶然性，用极不确定的偶然性代替确定的实然是否正当呢?

2. 公共法益—— 一个伪命题

公共法益由社会法益和国家法益组成。国家是根据公民之间的契约组建起来的，公民为了让国家更好地保护自己而被迫让渡给国家一些权力，而这些权力仅以足以保护公民个人的利益和集体的生存而存在，任何其他动机只能构成权力的滥用和非正当性。诚如卢梭所言，每个人由于社会公约而转让出去的自己的一切权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分。但是也必须承认，唯有主权者才是这种重要性的裁判者[6]38。换言之，作为主权者的公民才是国家权力的设定者。但是，国家权力具有天然的膨胀性，超出公民授权的行为也屡见不鲜，这不禁令我们在赞赏社会契约论完美的同时，也惋惜这一理论在现实生活中的水土不服。国家行为的正当性越来越遭受质疑，国家立法与公民内心自然法的距离也相去甚远。那么，国家法益是否就是全体公民所认同的对于集体有重要关系的那部分呢?某一国家法益是否是权力膨胀后个别统治者创立的呢?我们有理由质疑。

社会法益是现代社会由个人本位发展到社会本位后诞生的新利益。社会介于国家和公民个人之间，其利益没有具体的承载主体，那么究竟是国家还是公民个人才是社会法益的代言人呢?有学者认为，只能以国家作为社会法益的代位者，应将社会法益关系纳入到公法的调整领域从而形成公法上的关系[7]63-69。笔者认为，社会法益是个人法益的集合，其本质是个人法益，只有个人法益才能决定社会法益的内容。如果将国家作为社会法益的代位者，就会以政治国家的利益作为评判依据，而不是市民社会的利益，这显然是一种价值错位、本末倒置。同时，简单的公民个人的诉求也不能代表社会的声音，因为他毕竟只是汪洋大海中的一滴水而已。多少个人才能代表社会呢?这是难以用实证研究的。因而，公共法益是一个伪命题。

在刑事和解中，应突破个人法益的藩篱，以被害人的权利为中心展开。现代社会中占主导地位的观念认为，国家存在的目的是保护个人的利益，具体来说是为了个人自由而全面的发展，舍此之外，没有也不应当还有其他目的[8]。个人法益是社会法益和国家法益的根基和源泉，不能保护好个人法益，就没有可能保护好社会法益和国家法益。

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三、赔偿——刑法的第三条道路

刑事和解的主要运行模式是加害人给予被害人足额或更多的经济赔偿，被害人向司法机关表示对加害人予以谅解，请求司法机关从轻、减轻或免于处罚加害人，司法机关对此予以尊重并付诸实践。不可否认，刑事和解给人的表面印象就是“以钱买刑”，这正是理论界对刑事和解进行批判的箭靶所在。因此，“以钱买刑”是否具有正当化根据，就关系到刑事和解能否合法地存在。

反对刑事和解的观点认为，“以钱买刑”往往会使富人逃避刑罚处罚，有违刑法面前人人平等的原则；刑罚是不能用金钱衡量的，“以钱抵刑”严重破坏了刑法的根基性原则——罪刑法定原则。

首先，就设立刑事和解制度的直接目的及原因来看，它并非为了对犯罪人进行刑罚减免的“非正义”需求，而是为了对被害人保护及完善法制的更为正义的目的。或者说，刑事和解中的“以钱买刑”只是结果而非原因，更非目的[9]124。

其次，从预防犯罪的角度来说，以监禁刑为代表的刑罚措施对每一个犯罪人的效果是不同的。正如加罗法洛所指出的，不可能建立一种绝对公平的遏制制度，因为同样的刑罚措施对于不同人所起到的效果是完全不同的。譬如，对习惯于较高生活水准的人来说，监狱是一种持续不断的折磨；而对另外一些人，监狱则提供了比其家庭更为舒适的生活，提供了一种比他们在自由时更有保障且不那么令人劳累的生活[10]385。可见，对所有犯罪人都毫无例外地执行刑罚并不是明智的，对某些犯罪人来说，金钱可能比自由更可贵难得，金钱赔偿更能起到遏制犯罪的作用，因而也就获得了正当性。

最后，要想证明刑事和解与罪刑法定原则不冲突，就必须确立赔偿的刑事惩罚性和赎罪性。“一般契约仅仅实现私人目的，刑事和解契约同样实现刑罚目的。赔偿与刑事和解都是对犯罪的回应，……从这一意义上来说，赔偿与刑事和解也可视为一种刑罚措施。”[11]。刑事和解中的赔偿已突破了刑事附带民事诉讼中的赔偿，尽管后者是被害人应得的，但由于加害人在承受刑罚之苦后就不愿再进行经济赔偿，而且他们往往认为自己坐牢就是在赎罪，被害人是很难拿到急需的救助赔偿的。这时被害人只能妥协，以许诺谅解并请求司法机关给予加害人从轻处罚来换取急需的赔偿，刑法的强制刑罚在此没有任何意义。在这里，赔偿演变成一种强制刑罚的替代措施。正如德国著名刑法学家罗克辛所指出的，赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题，因为它在本质上是有利于实现刑罚目的的，并具有重新社会化的功能。它的确强制着行为人在对自己行为的后果进行深入分析后与被害人达成协议，并且认识被害人的合法利益。行为人能够将它——经常比刑罚还有效的手段——作为必要的和应得的经历，并能够由此增进自己对法律规范的认识[12]55。因而，赔偿作为继刑罚和保安处分之后的刑法“第三条道路”就具有了正当化根据。罗克辛还认为，以赔偿作为“第三条道路”来减轻刑罚或者代替刑罚时，赔偿与未减轻的刑罚相比，却能够使刑罚目的和被害人的需求得到同样的或者更好的实现和满足。可见，刑罚并非犯罪的必然结果，赔偿同样能起到惩罚和预防的作用，甚至效果会更好。

四、刑法的大胆迈进

事实证明，任何一个伟大理论的诞生都离不开方法论的变革，仅在既有理论之上创新是徒劳的，只会把简单的问题搞复杂。理论源于实践，法学理论更是如此。美国大法官霍姆斯曾言：“法律的生命在与经验，而非逻辑。”黑格尔也曾说过，一部刑法只是属于它所在的时代。18世纪确立的罪刑法定原则是否还能够原封不动地适用于我们这个时代呢?强制的刑罚是否还是犯罪的必然结果呢?答案就在现实经验中。

刑事和解之所以在司法实践中广为流行，在于它平衡了犯罪人、被害人和国家之间的利益，每一方都能从中获得应有的利益。和解后，犯罪人的部分刑罚或全部刑罚由赔偿代替了，可以及早重归社会；被害人获得了足额的甚至更多的赔偿，得到了及时的救助和安慰；国家节省了有限的司法资源。刑法的根基恰恰在于人的欲求[13]125，刑事和解正是在满足人们的欲求后获得生命力的，因为人对于利益具有永恒的欲求。理论界应给予这一欲求以应有的尊重和关注，而不是用僵化的传统理论扼杀这一符合人性的欲求。

刑法理论迈进所面临的一个必须回答的问题就是，人们的这种利益欲求是否符合正义呢?“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[14]252博登海默告诉我们，不存在绝对的正义，换言之，在不同的场合下正义会呈现出不同的“面貌”。人人心怀正义，可谁心中的正义才是真正的正义呢?对此，法学大师凯尔森不得不承认，正义是一个人的认识所不能接近的理想[15]13。在刑法领域，传统的正义观认为犯罪分子只有受到应有的刑罚才是正义的，用金钱赔偿抵刑是非正义的。可刑事和解所依据的恢复正义观却给出了对正义的另一种解读：正义的实现途径不再是刑罚与服从，而是社会关系的良性互动；正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复[16]。被害人因得不到赔偿而难以生存；犯罪分子长时间与世隔绝，释放后难以融入社会；国家把有限的司法资源都用于轻微案件，十恶不赦的犯罪分子却仍逍遥法外，难道这就是正义吗?冲突的化解和社会的和谐才是人们所期待的正义。

作为一种自生自发的刑事司法改革试验，刑事和解制度从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果。这种探索与其说是在某种理念指引下所作的改革努力，倒不如说是建立在一种利益兼得基础上的制度调整[17]。刑事和解恰恰是摆脱传统理论刑法而向经验刑法迈进的一个重要契机，刑法理论要想获得持久的生命力，就必须不断地从实践经验中汲取养分。从犯罪人到被害人，从个人法益到公共法益，从“以钱买刑”到“第三条道路”，从正义到恢复正义，刑事和解使得刑法理论正在发生这样的变化——理论刑法在向经验刑法迈进。

五、由经验到规范——刑事实体法的完善

经验刑法的发展成果最终要由法律规范予以保障和推广，刑事和解中被害人地位的保障需要刑事实体法的变动，而这一变动涉及到现行刑法理论“国家-犯罪人”的二元论基础。诚如有的学者所言：“从刑法的国家本位价值观到个人本位价值观的转变，是对犯罪本质进行反思与重新认识的基础。”[18]这种颠覆传统理论的变动不是一蹴而就的，就刑事和解发展的现状而言，可以从两个方面完善刑事实体法规范。

1. 重新解释现行刑法中的量刑根据

我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”笔者认为，在刑事和解程序中，判定犯罪对于社会危害程度的大小时，犯罪的直接被害人具有参与判断的权利，其量刑的意见应当被尊重。这是被害人参与刑事和解、具有主体地位的体现，同时，正是由于被害人作为主体有权作出量刑建议，具有要求加害人赔偿以悔过、恢复被其破坏的社会关系的选择，才使得赔偿的惩罚机能在刑法中得以渗透。

2. 完善刑法中的非监禁刑措施

刑事和解倡导恢复被破坏的社会关系，这意味着将有大量的刑事加害人被执行非自由刑，在社区中执行刑罚。目前我国刑法中规定的主刑种类中，只有管制属于在社区中执行的非自由刑，况且其对于按现行刑法及刑诉法本不应判处管制，但由于适用刑事和解程序而在社区中执行刑罚的加害人并不适用。因此，有必要在现行刑法的刑罚这一章中，新增与刑事和解配套的非监禁刑措施。例如，设立社区服务刑，让加害人在社区中义务劳动、服务社区，以恢复其之前破坏的社会关系。

刑法规范的完善是对实践中发展起来的经验刑法的呼应，规范与经验的互动，牵引着刑事法律的不断发展。

参考文献：

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