国际私法视野下外国法的性质和证明──处于法律和事实之间

董金鑫

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

国际私法视野下外国法的性质和证明──处于法律和事实之间

董金鑫

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

作为涉外民事诉讼审判依据的外国法是经由法院地国冲突规范的指引而被纳入法院地国的法律体系之中，产生内国法的效力。一国法院的法官只能依据本国法进行裁判，由此外国法具有本国法的性质；而外国法的内容的确定则需由当事人的举证证明，是一种可作为民事诉讼证明对象的待证事实。总之，国际私法上的外国法处于法律和事实之间的状态。

外国法；冲突规范；证明；性质

所谓准据法（Applicable law/Lex causae），是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。[1]作为能确定当事人民事权利和义务的准据法既可是法院地法，也可是其他法域的法律，尤其在适用双边冲突规范时，经常会出现适用外国法的情形①。此处所论及的外国法，即是指经法院地国冲突规范所指引的法院地国以外的民事实体法。②

与国内民事关系相比，涉外民事关系明显特点是具有涉外因素，因此在审理过程中法官不仅要考虑当事人的国籍、争议发生地、标的物所在地等涉外因素，还需要依据冲突规范的指引考虑适用何国的法律。由于内国法在本国主权范围内具有普遍约束力，其法律地位并非冲突规范赋予，即便没有冲突规范的规定，本国法也会据属地主义在该国具有法律效力。若一国所有的冲突规范都是只适用本国法的单边冲突规范，不过是不希望外国法在内国适用的一种婉转的作法而已。③因此，冲突规范的意义便是在某些涉外民事案件中适用外国的民事实体法。有关外国法的性质和证明存在诸多的争议，有必要进行探讨。

一、有关外国法性质的争议——“法律说”与“事实说”

外国法的性质并非如学者所说的那样④是一个可有可无的问题。它不仅关系到本文要探讨的外国法证明问题，还涉及外国准据法适用错误如何救济的问题。虽然我国的上诉程序并无事实审和法律审的区分，但二审法院对待事实错误和适用法律错误的一审判决的处理方式不尽相同。⑤外国法的性质主要存在事实说和法律说的分歧。普通法系的国际私法理论多把外国法看做事实而非法律，英国国际私法甚至将苏格兰法、威尔士法都看作与德国法、法国法相同的外国法，须当事人举证或证明才能适用。美国的做法与英国相同，即不仅对外国法而且对联邦下各州的法律，也以事实看待。而荷兰、奥地利等大陆法系国家多认为外国法和内国法一样也是法律。[2]

要理解法律说和事实说之间的分歧，首先要分清法律和事实。一切客观实际都是事实，法律作为阶级社会上层建筑中普遍存在的社会现象，也是客观事实。但法律是体现国家意志并有国家强制力保证实施的行为规范，其规范人的行为的作用正体现在除它之外的事实的善恶对错都要由法律这一准绳来衡量、裁定，而不能以社会事实来判定法律的是非。此处有关外国法性质的争议也是在探讨经内国冲突规范的适用所指向的外国法在性质上到底是法律还是法律外的事实，即外国法是作为能体现国家意志并有国家强制力保证实施的行为规范还是依照法律的规定而产生效力的事实，如果外国法是法律，该外国法是基于一国法在他国具有域外效力的缘故还是基于内国法认可而作为法院地国法律的一部分而适用。

（一）能够确定当事人权利和义务内容的只能是法律

每个判决都是经“三段论”作出的，大前提是需援引适用的法律，小前提是该被援引适用法律所规范的事实，结论是法律作用事实所生的法律后果。援引适用的法律是法律规则，即能为主体确定权利义务的行为规范，在逻辑结构上表现为假定、行为模式和法律后果，而小前提中的事实需要经抽象、一般化后而符合法律规则中的假定和行为模式的要求，从而依照法律规则中的法律后果的内容作出法律评价。与法律规则不同，冲突规范的作用在于指引某一国的法律作为裁判依据，自身并不规定权利和义务，作出判决的法律依据需要运用法律规则。⑥马丁·沃尔夫也认为，冲突规范不足以作为三段论的大前提，如果将“继承适用死者住所地法”这一冲突规范作为大前提，某人死亡时的住所地在法国这一事实为小前提，所得出的结论只能是该继承案件适用法国继承法的结论，而不能得到提请诉讼当事人在该案中拥有何种权利和义务的结论。要得出本案的判决，需要第二个三段论，法国的具体国内法规则构成该三段论的大前提。[3]

由此说，只有能确定国际民事关系当事人的权利义务的具体实体法规范的准据法才能作为最终裁判依据的三段论的大前提⑦，准据法只能是法律，不可能是事实，依照某些事实对其他事实判定，决然不能得到法律判决。从这一点而言，经冲突规范援引、作为准据法的外国法是法律毫无疑问。

（二）外国法能否在内国判决中被援引为裁判依据取决于内国法的规定

将“法院地国冲突规范援引、在具体案件中作为准据法而得到适用的外国法”与“外国法”相等同是存疑的。一国法律在其主权范围内具有普遍的约束力，并由国家强制力保证实施，在他国没有域外效力。⑧正是由于主权范围有限性，一国法在他国境内不当然是法律，至多看作行为规范的一种，其究竟能产生何种法律效果完全由他国法规定。因此，一国法院所援引适用的外国法的法律效力是由法院地国法赋予的。赋予他国法以本国法效力的法律突出表现为冲突规范，也包括法律适用范围条款，如我国《民法通则》第8条关于民事活动和民事主体法律适用的规定。该法律适用范围的一般规定再结合《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的具体规定，即构成援引外国法作出判决的依据，援引法院地国此类规定的过程也即赋予外国法以本国法效力的过程。当然是否适用外国法作出判决不仅需要本国法中存在诸如上述赋予外国法以本国法效力的条款，也还要结合案件事实来作出抉择。如《民法通则》第144条规定，不动产的所有权，适用不动产所在地法律，只有不动产所在地位于他国境内，才产生赋予该外国法体系中不动产法律规则以本国法效力并加以适用的问题。

有观点认为，一国法虽然不在另一国实行，但该事实并不使外国法失去“法律性”。法官适用外国法是服从本国冲突规范的指引，但并不使外国法在何种意义上成为本国法的一部。[4]该观点虽然也认为在内国裁判中适用的外国法是法律，但不赞同外国法合并到法院地国法当中而具有法院地法的性质。它仅看到了冲突规范具有指引准据法的功能，未能察觉经冲突规范指引适用的法律体系隶属于某一外法域时，冲突规范能够赋予个案中适用的、属于该外国法体系中的具体法律规则以本国法效力的功能。总之，一国法在其他国家中的适用，并非该外国法具有域外效力的缘故，而是法院地国赋予该外国法规则以国内法效力的结果，否则即承认一国国民在他国享有特权。

（三）外国法在内国法的地位类似于在裁判中补缺法律漏洞的习惯

外国法的效力诸于法院地法类似于习惯诸于法律。习惯规则在法律上的地位表现为两种情形：（1）习惯规则于具体的法律规则承认而产生法律后果。如我国《合同法》第 61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该条中的交易习惯因得到法律规则的认可而产生法律效力，据以补充已生效合同的内容。（2）在没有具体法律规则的情形下，习惯因得到法律的一般授权而在个案中具有裁判法的地位。如《民法通则》第142条规定，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。这就赋予了国际惯例在法律无明文规定的情况下作为裁判法律补缺适用的地位。又如台湾地区“民法”“总则”第 1条规定，民事，法律所未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。与之相似的是，国际民商事领域中经冲突规范援引而得以适用的外国法也是因得到冲突规范等内国法的授权而在个案中具有裁判法律的地位。如上文所述，冲突规范指引的外国法体系中能适用本案的法律规则可以作为裁判三段论中的大前提，据以判定案件事实的是非曲直，无疑具有法律的功用。与习惯作为裁判依据不同，外国法在内国得以适用并不是内国法没有相关规定，而是法院地国认为适用纳入到本国法体系当中的外国法规则作出裁判更有利于国际交往且能保护从事跨国民商事活动当事人的合法权益，这也是国际私法理论得以存续的前提。

（四）作为裁判依据的外国法并非是一种法律事实

外国法是依内国冲突规范的规定而产生法律效力的事实，但能否说外国法是法律事实呢？法律事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象。它并非法律规范的本身，而是在法律规范看来具有法律价值、需要法律予以规范的事实。在内国冲突规范没有赋予其法律效力之前，外国法在内国境内只是事实上存在的行为规则，除非因当事人的选择适用而构成法律行为亦即法律事实的一部分，否则并不表现为法律事实，对法律关系也无影响。即便民事主体在为民事活动时遵从法院地之外的法律，除非法院地认为有必要适用外国法，否则当事人依据外国法而产生的权利、义务不会在法院地国得到承认。同时，当事人遵从外国法所为的意思表示行为只能依据法院地法来判定是否构成法律行为或产生何种的法律效果。总之，外国法并非法律事实，唯当事人合意采用外国法的规定来规范他们之间的权利义务关系的意思表示可以据法院地国法的规定而构成法律事实。若无内国法强制力的保证，外国法在本质上不过表现为一般的行为规则。

综上所述，能作为裁判依据并赋予当事人权利和义务的行为规范只能是法律，但经本国冲突规范援引而得以适用的外国法是由冲突规范赋予在内国法院裁判的法律效力。简而言之，于内国适用的外国法的内容固来源于外国，而其效力却来源于内国法的规定。在法律适用问题上，一切法院都只执行本国法，所适用的外国法都具有本国法的性质和效力。正如美国学者库克所说，法院在审理涉外民事案件时总要适用本国的国内法。只是如果该案件中根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把外国法“并入”（Incorporated）到国内法中去，法院适用的是外国的“内国法规范”（“Domestic rule”of the foreign state）。[5]英国的戚希尔等也认为，法官既不执行外国法，也不执行根据外国法获取的权利，他只实施由法院地法创造的权利。⑨作为行为规范一部的外国法，如果内国法没有规定外国法的法律地位时，它仅仅作为一种事实存在，除非当事人援用外国法中的具体规则来规范他们之间的有意识的行为，进而构成他们意思表示的一部而依据准据法判定为产生、变更、消灭他们之间民事关系的民事法律事实，否则不具有法律价值。

二、在内国适用的外国法内容的证明具有独特之处

于内国法院适用的外国法具有内国法的性质，但在证明方式上却与内国的制定法不同，具有独特之处。所谓外国法的证明或查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。受外国法性质观点不同的影响，各国对外国法的查明也采取不同做法，大致有三类：1.当事人举证证明；2.法官依职权（ex officio）查明，无须当事人举证；3.法官依职权查明，但当事人亦负有协助义务。⑩采取法律说的国家多认为根据“法官知法”（jura novit curia）的古罗马法原则，当事人无需证明法律的存在，而应由法官予以查明；持外国法事实说的国家多认为作为单纯事实的外国法的内容只能由当事人证明；处于二者之间的国家则认为外国法应由法官依职权查明，当事人亦负有协助的义务。由于一国法官不可能对所有国家的法律都很谙熟，那些偏向采取外国法法律说观点的国家也逐渐转向规定当事人具有证明外国法的义务。

（一）外国法的内容可以作为民事诉讼的证明对象

民事诉讼的证明对象是负有证明责任的当事人需举证证明的客体。证明责任是指诉讼当事人通过提出证据证明自己主张的有利于自己的事实，避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利的诉讼后果。[6]在民事诉讼中，具体案件的法律适用以案件事实得到证明为前提，而案件事实是已经发生的事实，当事人之间的争执往往是对案件事实的认识发生分歧而向法院起诉的。因此在谈到证明责任时，一般认为是当事人有责任对案件事实举证证明，即只有案件事实可以作为证明对象。这种观点成立的话，则法律只能由法官来查明，这在法官查证外国法内容的情形下着实不易做到；⑪同时，当事人提出的适用法律的内容或意见只是法官决定适用法的参考，当事人就其真伪无从争辩。即便双方当事人对外国法的内容一致认可也无法约束法官适用法律，这可能演变为法官以外国法无法查明为由逃脱适用外国法的借口。因此，有必要将外国法的内容视为民事诉讼的证明对象，最大限度地保证当事人诉讼权利的实现。

由当事人承担外国法内容的证明责任，也要遵循“谁主张，谁举证”的责任分担标准，即那些依赖外国法为诉讼主张的当事人应该予以证明，否则不应抱怨法院地法的适用。[7]但外国法的证明和案件事实的证明也存在不同。如当事人在合同中约定适用外国法这一法律事实的证明与该外国法内容的证明并非同一问题。对于当事人是否存在这一约定是案件事实的一部分，由主张有此事实的一方当事人举证。如果对方当事人对此进行自认的话，该事实属于免证的情形；对于外国法内容的证明，即使根据证据能证明双方当事人约定适用某一国家的法律的内容，该外国法也未必为法官所采纳。法官应当审查当事人是否存在法律规避的情形，本案判决所需的法律规则是否位于当事人所一致认同的外国法文本当中，该规则的适用是否违反法院地的公共秩序。因此，即便双方当事人对外国法的内容没有争议，法官也有审查核准的职责。当某一外国法无法查明时，大多数国家的法院会转而适用另一国特别是本国法裁判；而对于发生不能提出充分证据证明对其主张至关重要案件事实的情形，则会驳回原告的诉讼请求或判决被告败诉。

（二）外国法的证明途径应当多样化

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题（试行）》（以下简称《民通意见》）第193条对外国法证明途径作出规定，应适用的外国法可通过下列途径查明：1.当事人提供；2.与我国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供；3.我国驻该国使领馆提供；4.该国驻我国使领馆提供；5.中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中国法。该规定曾经对我国外国法查明制度的建立发挥重要作用，但已经不符合实践的需要。

首先，由立法规定外国法查明的途径难以周全，随着科技的进步以及各国法律文化交流的开展，外国法的查明途径不再限于上述情形⑫。况且外国法的内容构成民事证明对象，那么可用合法证据加以证明的途径都可以成为查明外国法的途径，只要这种证据符合证据规定要求的形式⑬；其次，规定中的通过官方途径获取外国法的方式对于审理法官而言很难运用，因为与这些机构接洽困难、费时费力，还会延误实体判决的作出；再者，所谓“通过以上途径仍不能查明的，适用中国法”是否意味着法院只有在采纳了法律规定的五种方法之后仍然不能查明外国法的情况下才会适用中国法裁判案件，还是说只要当事人未能履行查明责任，法院就会适用中国法裁判？易言之，法律规定的外国法查明的途径是并列关系，还是递进关系？如果只有穷极法定查明方式仍无法查明外国法才适用本国法的话，无疑会产生程序的拖沓不决。如查明方式是并列关系，只是说法律推荐了几种查明途径，并非说只有通过这些方式查明或证明外国法才能得到法律认可。总之，适用外国法的目的是保证涉外民事诉讼当事人合法权益，那么就应当允许通过多种途径对外国法的内容进行证明或查明，外国法证明的途径应该在遵循程序正义的基础上顾及法院和当事人获取外国法的便利，不应作不必要的限制。

（三）外国法的证明责任应该主要由当事人承担

《民通意见》第193条只列举了外国法可获取的途径，并未明确外国法证明责任在法院和当事人之间如何分配。但该规定是最高人民法院为指导涉外司法审判活动而做出的，所用的措辞是“查明”，可以推断法官有查明案件应适用外国法内容的义务。该意见中的“由当事人提供”也只意味着当事人提供的外国法的资料可作为法官认定外国法内容的参考，并不表明法官不可以通过其他途径查证。这种依法院职权主义模式查证外国法的方式在实践中运作并不理想。⑭除非由当事人聘请法律专家以专家意见书的形式来证实外国法内容的情形外，法官很少会向法律专家咨询外国法的内容，且不说专家标准难定，单是咨询收费就令人却步；再者，如外国法无法查明，依照上述规定，法官应适用其最为熟悉不过的我国法来处理案件，法官又有何动力舍近求远去查找那些他根本就不熟悉的外国法呢？于是乎，我国司法实践普遍认为外国法的内容应由当事人举证，对外国法的证明与案件事实的证明无异。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《法律适用规定》）在合同法律适用问题上确立了当事人对外国法的内容承担证明责任。其第9条，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。据此，法官在审理涉外民商事纠纷时，如果当事人依法合意选择外国法作为准据法，则只能由当事人对该外国法的内容予以证明，法官不能主动对该外国法进行查证；如果当事人并未选择合同准据法或选择无效，法官根据最密切联系原则决定适用某一外国法作为合同准据法，除法官依职权查明该外国法内容外，当事人也有举证证明该外国法内容的义务。

《法律适用规定》第10条⑮说明，外国法无论是由当事人提供还是由法院依职权查明均需要经过当事人质证，只有当事人质证后没有异议的，法院才应予以确认并适用。⑯因此所谓法院依职权查明外国法的情形仍然是替当事人举证，并非像对待国内法那样无须考虑当事人对适用法律的意见而直接认定。根据我国现行法的规定，法院调查收集证据包括两种情形：一种是依职权主动调查收集证据，另一种是根据当事人的申请调查收集证据。如一涉外合同案件根据最密切联系原则适用外国法，基于该规定法院有权为当事人的利益而无须当事人的申请主动收集能证明外国法的证据。法院收集的证据需要当事人再进行质证，为一方当事人用以对抗另一方当事人所用。对于质证时当事人无法对外国法的内容达成共识的，法院须进一步认证。法院在对当事人提交的包含外国法内容的证据材料进行认证时，要判定该证据材料的合法性、真实性以及与案件之间的关联性，以判断该证据材料对外国法的内容的确定有多大的证明力。此法院可以主动为当事人收集证据的规定并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）所认可的情形⑰，应当视为对《证据规定》的补充规定。

受制于法官知法以及职权主义诉讼模式的思维，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）在外国法的证明问题上的规定则显得保守，较《法律适用规定》在法律查明问题上的规定有所倒退。《法律适用法》第10条第1款规定，涉外民事关系适用的外国法律，由法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。由此，外国法的内容的确定，原则上应该由法院等机构来查明。而且与《法律适用规定》不同的是，当事人在选择适用法律的情形下，所承担的也仅仅是提供而非证明该国法律的义务。这使得法官等法律适用者承担了几乎不可能完成的查明责任，当他们没有条件完成这一任务或者为了理解、适用法律的便利而漠视当事人提供的外国法的证明材料时，往往会倒向法院地主义，扰乱法律选择的正常秩序。

（四）外国法的证明方式类似于对习惯规则的证明

由于外国法在性质上类似起到法律补缺适用的习惯，外国法的证明也应类似于习惯的证明。如果当事人约定适用某一外国法，这相当于当事人约定适用某一惯例或习惯，该意思表示如要发生相应的法律效果，当事人就必须对外国法的内容予以证明。如果不予证明的话，就达不到当事人所意欲产生的效果，必然会对当事人的权利义务产生影响。与法官相比，自愿选择法律的当事人更早地接触外国法，一般都会及早收集外国法资料，对法律风险进行评估。因而有理由认为当事人已预测了某一外国法环境下的法律风险，因而有义务和能力证明其自愿选择的外国法。

如果外国法的适用并非是基于当事人意思自治的结果，而是法官根据意思自治外的其他冲突规范的指引而适用，则此时的外国法的查明与当事人自行选择某一外国法的证明不同。只有当事人才是证明主体，法官对外国法内容的确定只能称为外国法的查明。一般而言，正如法官依据习惯补缺规定需要适用习惯规则进行裁判而主动查明习惯的内容，由于此时外国法的适用是法院适用冲突规范的指引且未经当事人选择的结果，法官有代替当事人完成举证责任而进行查明的职权。但是冲突规范是法律预先设置的结果，经冲突规范指引所应适用的准据法是否存在是一个未知数，即便准据法存在，能否予以查明也要受制于技术条件、司法成本、案件审理期限的客观实际的制约，法官对外国法不承担无限查明的职责。

在法官无法查明的情况下，当事人仍有义务举证证明，这类似于法律对待习惯规则的态度。如果法律规定，法无明确规定的情况下，法官可以适用习惯予以裁判。在当事人并未约定适用某一习惯而法官也无法查明该习惯的内容时，法官当然可以要求当事人予以证明。不证明并不会受到制裁，只是会产生证据规则上的效果。易言之，当事人对于案件适用的习惯规则会进行一定的预判，该规则对本案中的己方有利则予以证明，不利则不予证明。当事人仍然无法证明或不予证明习惯内容时，旧中国及许多大陆法系国家的民法规定此时应以法理予以裁判，而对于外国法无法证明或查明时，同样基于法官不得拒绝司法的理念，法官会转而适用某一其他国家的法律裁判。一般而言，法官会适用法院地国法。对此，《民通意见》193条、《法律适用规定》第9条和《法律适用法》第10条第2款都规定，在不能查明外国法律的内容时，适用我国法律。

三、结论——外国法处于法律和事实之间

法律说和事实说的分歧是看待外国法适用的角度不同的结果。如果根据内国冲突规范的指引需要适用外国法，则外国法的内容成为需当事人举证证明的事实，这是主张事实说的依据；而经法院认定而据以确定当事人权利和义务的外国法因为冲突规范的援引而被并入到本国法当中，在个案处理中具有本国法的性质和效力，此时作为裁判依据的外国法只能是法律，这是支撑外国法法律说的理由。其实，外国法介于法律和事实之间，作为判决法律依据的外国法与作为证明或查明对象的外国法相互关联而又不能等同。易言之，需要查证的外国法类似于对案件事实的查证，尤其是当事人承担法定证明义务时，经过对方当事人质证和法院认证的表现外国法内容的证据材料构成法院地证据法规范的对象。法官根据证据规则从中认定本案所需的外国法内容，据此作出判决。判决中适用的外国法律规则具有裁判法的地位。当然其效力是法院地冲突规范赋予的，在个案中适用外国法规则具有本国法的性质。

注释：

① 由于双边冲突规范要根据待推定的连接点的具体事实才能确定准据法所在的法律体系，故此将法院地法和外国法置于相对平等的地位，因而外国法才有机会在本国审理涉外民事案件时得到适用。

② 国际私法学者还时常探讨外国的冲突规范、程序规范以及无须冲突规范指引的强行法（Directly applicable law）。此类外国法与国际私法的研究对象有关，但不在本文的谈论之列。本文所谈及的外国法是经冲突规范指引的外国民事实体法。

③ 具体可参见张晓东、董金鑫：《试论国际私法涉外标准之认定》，《时代法学》2010年第1期。

④ 参见韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社，2003年版，第146-150页。

⑤ 参见《民事诉讼法》第153条。

⑥ 冲突规范和法律规则的区别，参见张晓东、董金鑫：《冲突法性质、归属的法理学分析——对国际私法调整方法和范围的反思》，《法治研究》2010年第1期。

⑦ 有学者认为，采用外国法事实说的英美国家将外国法视为三段论的小前提，可见将外国法等同于国内法之类的法律并非世界各国的普遍做法。参见李旺：《涉外案件所适用的外国法的查明方法初探》，《政法论坛》2003年第1期。这种看法是不准确的，作为裁判依据的外国准据法只能是大前提。将外国法视为小前提，混淆了作为裁判依据的外国法与作为证明对象的外国法两个问题。

⑧ 一国法院适用他国法裁判，是出于保护国际交往的当事人的权利，并非承认外国法在内国的域外效力。如果认为适用外国法即意味着一国作出承认外国法在内国域外效力的承诺，那么该国就不得任意撤销这种发生国际法效果的单方法律行为，这与各国适用外国法的实践不符。

⑨ 参见J. J. Fawcett, Cheshire, North & Fawcett. Private International Law (14ed), Oxford University Press, 2008, p9.

⑩ 参见徐鹏：《外国法查明：规则借鉴中的思考》，《比较法研究》2007年第2期。

⑪ 法官固然应知道法律，但并非指法官应知道一切可作为裁判依据的法律。对内国法而言，尚且不能要求法官知悉所有可作为裁判依据的习惯，又何况是为数众多的外国法呢？如果硬要法官承担知悉外国法的责任，无异于强人所难。参见马汉宝：《国际私法总论》，汉林出版社1983年版，第198页。

⑫Westlaw与LexisNexis等网上法律数据库的出现，给法院及当事人提供快捷的外国法的查证途径。在2006年上海中院审理的一起涉外投资合同案件中，法院就采取了当庭互联网查询的方式查明外国法的内容。参见陈忠仪、胡瑜：“上海一中院涉外商事审判新尝试”，载《人民法院报》，2006年1月16日。

⑬ 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条，当事人向法院提供的能证明外国法内容的证据系在我国领域外形成，该证据应当经所在国公证机关予以证明并经我国驻该国使领馆予以认证或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

⑭ 从“北大法宝网”查询的涉外案件中发现，我国大多数法院完全由当事人承担外国法的证明责任。只要当事人对外国法不予举证或举证不足，即认为无法查明外国法而适用我国法，根本没有通过《民通意见》中的外交等其他途径查询外国法。

⑮ 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

⑯ 《最高人民法院有关负责人就<最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定>答记者问》，参见http://www.fsou.com/html/text/bnew/6039818/603981841. html。

⑰ 现行《证据规定》第15条规定，法院为审理案件所需而主动收集证据的情形主要针对非当事人可处分利益的事实以及与实体无关的程序性事项。

[1] 肖永平.国际私法原理[M].北京:法律出版社,2003:90.

[2] 张仲伯.国际私法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007:122.

[3] [德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜,译.北京:北京大学出版社,2009:242.

[4] Wolff. Martin, Private international law, Oxford University Press· London, 1945, p206.

[5] W. W. Cook, The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws, 33Yale. L. J. 468, 469 (1924), .

[6] 谭兵.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,2004:257.

[7] O. Kahn-Freund, Delictual Liability And the Conflict of Laws, 124 Recueil des cours 35 (1976).

D997

A

1674-8557（2011）04-0089-08

2011-10-05

董金鑫（1985-），男，山东威海人，武汉大学法学院国际私法学2011级博士研究生。

张 韩）