试论非物质文化遗产保护──兼评我国的《非物质文化遗产法》

陈小慧

（福建江夏学院法学系, 福建福州 350108）

试论非物质文化遗产保护──兼评我国的《非物质文化遗产法》

陈小慧

（福建江夏学院法学系, 福建福州 350108）

十七届六中全会正式确立文化兴国战略，《非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）也于 2011 年6月生效，文化产业发展迎来前所未有之契机。但当前非物质文化遗产（以下简称“非遗”）保护仍存在某些观念错误、宣传定位偏差、商业开发误入歧途的状况及法律规范笼统、不尽合理及缺失的情形。未来“非遗”保护，应适当考量引入类似“正史”、“野史”双轨并存的“非遗”运作模式、调整宣传策略，吸纳新生力量充实“非遗”传承人队伍，进一步完善相关“非遗”法制建设。

文化兴国；非物质文化遗产法；商业开发

中国作为拥有五千多年历史的文明古国，创造出源远流长、博大精深的中华文化，为人类文明进步作出了不可磨灭的贡献。因此如何发挥我国非物质文化遗产的影响力对文化兴国的实现具有重大意义。2011年2月25日《非遗法》以法的形式，系统地对非物质文化遗产的界定、调查、建档、传承与保护作了全面的规范，结束了长年以来非遗仅靠地方条例保护的历史。但纵观当前非遗的保护与利用与实现文化兴国战略要求仍有较大差距，应进一步从开发理念、运作模式、创意渗透等路径培植壮大传统文化产业。

一、当前非遗保护的不足与误区

（一）宣传定位偏差

曹玲、张丽两位学者于2010年5-7月期间以随机发放问卷的方式对南京信息工程大学的在校本科生与硕士研究生就学校学生对非遗认识情况做了一份调查，分析得出当下高校学生对非遗的认知度不深，非遗的宣传渠道在深度广度上有待进一步提高。我国非遗保护面临的首要问题之一是人们认识不够、文化遗产保护意识不强。[1]这并非专属于大学生的特例，普通民众亦有同感。尽管我国几十年前就开始着手非遗的收录编纂工作。1990年9月7日通过的《中华人民共和国著作权法》第6条明确规定，民间文学艺术作品受著作权法保护。2001年10月27日修改后的《中华人民共和国著作权法》也将“杂技艺术作品”正式列为著作权法保护的客体。2011年 2月25日出台了专门的《非遗法》。官方也确定了我国的非遗日、非遗产标志，举办了各类交流、保护研讨活动。但这些活动大都限于专业人士，加之传统的非遗陈旧的形式、冗长的节奏抑或复杂的背景、公事化的宣传使得劳碌的大众已难得静心研读与赏阅，民众的知之不多便情有可原了。这一状况的持续将严重危及“非遗”作为活态文化的传承。联和国教科文组织非遗处处长塞西尔杜维勒对此亦表示担忧“当年青一代失去对传统文化的兴趣，这些非物质文化遗产就有走进档案室、博物馆、图书馆，从活态变成历史记忆的危险。”[2]

（二）观念上的错误

其一，学界曾盛传一种观点：认为越民族则越国际。也即民族韵味越浓厚则越有国际市场，譬如中国的国粹京剧就令众老外倾迷。试想：如果没有梅兰芳访美访苏精湛绝伦的演绎，没有随团导演张彭春敢破常规、土洋结合加以改造，怎么可能引起共鸣、震惊中外？[3]要提升中华民族的文化魅力、占据国际市场，光强调保持原生态是不够的。况且非遗原本亦是世代传承、不断演进而来，所以一味固守传统、幽居深山并不能当然使其得到世界的认同。增强传统文化的本国认同度与国际影响力需要不断吸纳时代的元素、使文化产品获取更为便捷，并形成自身独具一格的魅力。

其二，非遗的保护需要政府介入但不能依赖政府介入。正如中国艺术研究院舞蹈研究所副所长江东所言：“物质文化遗产不是束之高阁、藏于深闺的‘过气’文化，保护‘非遗’也不仅仅是政府、‘非遗’项目传承人的事”[2]，而2011年6月实施的《非遗法》45个条款中以国家或政府作主体的就多达 26条之多，涉及非遗的保护、建档、扶持、鼓励、惩治等方方面面。虽然加强政府介入可有效扭转过去非遗自生自灭的状态，但若转化为过度依赖政府的保护，则政府在公务繁杂之中难免百密一疏甚至挂一漏万。加之，政府的经费来自财政，数额、用途均受制于预算，因此其造血功能也是有限的。非遗极可能沦陷为 “赔本硬撑的鸡肋”。其实，在当今知识经济年代，越具有生命力的文化产品也应是越具有营利实力的产品。文化创意经济已成为公认的低投入、低消耗、低污染的环保经济。保护非遗应走“以文养文、以文兴文”培育非遗自身造血功能的路子。而发展文化产业应力图从实实在在的优惠政策引导、法制环境优化的角度激发民众参与，群策群力生产出高附加值的文化产品，构筑非遗庞大的产业链。

（三）开发模式误入歧途

商业开发非遗基本已成共识，其商业前景也被人们日益看好，全国各地雨后春笋般冒出的“民俗文化村”与“民俗表演”便是明证。但当前开发模式呈现出许多不良势头：

第一，商业开发异化、唯利是图。为一味迎合观众需要，拉起幕布搭个台就能演，鱼目混杂、项目雷同，缺乏全局规划、缺失本土精髓。譬如作为一个幅员辽阔、民族众多的国家而言，婚嫁习俗具有浓烈的地缘特色，但各地景区的婚嫁民俗表演却大多不外乎一哭（嫁）、二上（花轿）、三对（情）歌。所以当前旅游市场应杜绝急功近利的思想，注重挖掘深层次的文化气质，凸显当地的稀缺元素，树立各自民俗品牌。

第二，各自为政，乱象丛生。其一，保有人之间的利益争夺。2003年9月云南“纳西古乐”著名音乐人宣科诉《艺术评论》杂志，及《“纳西古乐”是什么东西？》一文作者吴学源涉嫌人身攻击、名誉侵权一案经由两审，最后以侵权成立告终。[4]细察案件深层次的缘由在于民间文艺保有群体与个人利益的冲突。“纳西古乐”实际上是广泛存在于云南的民间艺术，并不是宣科及演奏者独创，而“纳西古乐”产业运作带来的收益致富了宣科，却不能恩泽缔造古乐生存土壤——“东巴文化”的东巴人民。 其二，保有人与利用人之间的冲突。在第二届“泛珠三角合作与发展法治”论坛上，广东学者理直气壮痛斥广西产品涉嫌仿冒等侵犯广东知识产权行径，却忽略了几乎所有的广东龟苓膏都标注“梧州”的名号。作为凉茶发祥地的梧州，一直默默奉献着凉茶制造工艺和地理标志却鲜有人想到感恩与反哺。

第三，商业利用途径单一。虽然，《非遗法》第37条，明确表态国家支持鼓励“生产性方式保护”，但各地不论是针对传统文化的实际利用还是出台的条例规章，基本集中于旅游产业。尽管国内外经由旅游推广文化、反哺发源地的成功范例不胜枚举，但传统文化开发绝不能等同于发展旅游业。文化产业至少包括新闻出版服务，广电网络媒体，文艺创作演出，文化休闲娱乐及文化产品、用品设备的生产、营销等五大方面。旅游业仅从属于其中的文化休闲娱乐，且需附着于特定地域、承载旅客的能力极为有限，因此开发只能限于本土，存在发展上限，稍有不慎，过度开发则会将整个生态导向衰败。再者，游客的出游受制于可支配的自由时间、气候，通常黄金周内出游演变为“花钱买罪受”，一定程度上成为制约旅游业发展的瓶颈。故此，文化开发原本应多头并进、广开源路。譬如在2009年首届上海国际木偶节上大放异彩的《真假孙悟空》，不仅融合了川剧中“翎子功”、“变脸”绝活，还吸纳了杖头、掌中、提线、板块、软提木偶等独有表演，整个演绎淋漓尽致，让人叹为观止。

二、保护与传承非遗遭遇的法制瓶颈

2011年2月25日，几经波折的《非遗法》终于得以面世。全文从非遗概念的界定、非遗调查、非遗代表性项目名录、非遗的传承与传播、法律责任与附则等方面进行规制。该法汇聚了无数学者与专家的悉心研究成果，部分解决了困扰实务的诸多问题，但仍存在一些疏忽与不足之处。

（一）部分规制过于笼统

一方面，《非遗法》相当一部分条款均属于纲领式或宣言式的规定。譬如第 9条规定“国家鼓励和支持民众参与非遗保护工作”；第28条规定“国家鼓励和支持开展非遗代表性项目的传承、传播”，至于怎么鼓励、如何支持语焉不详。第20条规定公民、法人和其他组织有提请列入非遗的建议权。该列遗建议是否属于参与非遗保护？是否有属于作出显著贡献的情形？能否享受到国家具体的鼓励和支持政策？不得而知。另一方面，某些条款不能独当一面，有赖配套规定出台。如第37条第3款规定，县级以上地方人民政府应当对合理利用非遗代表性项目的单位予以扶持。单位合理利用非遗代表性项目的，依法享受国家规定的税收优惠。而该税收优惠也有待文化部配合相关部门出台，目前还在拟定之中。总之，一旦配套政策难产，该优惠就会变成“画中之饼”。

（二）部分条款有待修改

非遗属于活态文化，而活态文化的传承人则是整个过程得以维续的“灵魂人物”。文化部2008年45号令《国家级非遗项目代表性传承人认定与管理暂行办法》、全国人大常委会2011年颁布的《非遗法》对非遗代表性传承人均采取层报的方式并实行申请推荐制。不论是自行申请还是推荐都相当费神，艰辛程度绝非单个个体所能承受。况且，据统计2007 年至2010年8月，文化部先后认定并命名的国家级非遗代表性项目的代表性传承人共1488 名。平均年龄 64 岁，最大年龄 100 岁，最小年龄 28 岁，45 岁以下的传承人不到 10%，近三分之一的传承人是 70 岁以上的老人。[5]可见大部分的传承人已年近古稀，倘若没有他人或政府资助，完全依照法律自行申请，且层层上报，他们是否能在有生之年获得确认还是个谜。

两部法律（或规定）对非遗代表性传承人资格认定，无一例外均要求除熟练掌握非遗并在一定范围内有影响、具有代表性外，必须业已积极参加非遗宣传活动。言下之意，只有热心宣传又掌握绝活的人才有可能。但热心宣传应属于确认后义务而非确认条件，且政府有资助其热心宣传义务。文化部 45号令还附加了限制性条款即“从事非遗资料收集、整理和研究的人员不得认定为国家级非遗项目代表性传承人”。现实中不能绝对排斥既有绝门独技、又热心宣传、还擅长收集整理的人，因此，对此类主体不能仅因其收集、整理、研究非遗则将其排斥在外，应修改为仅仅收集、整理、研究的人员不得认定为非遗代表性传承人。对非遗代表性传承人究竟应享有何等待遇、履行何等义务也应细化。如韩国 2004年修订的《文化财产保护法》规定：政府为“重要文化财产保有者”设立专项补贴，既包括文化传承补贴，也包括每人每年100万韩元生活补贴，并提供系列医疗保障；与此同时，国家要求保有者每年至少参加国内外两次以上的公演及传帮带活动。[6]

（三）遗失重要内容

第一、未能确立非遗创造、传承、开发利用各个主体确切的法律地位。《非遗法》只是旨在对非遗提供行政保护，就非遗本身的民事权利却并不涉及，只在第44条第1款规定，使用非遗涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。这使得许多相关主体，权利处于模棱两可的状态。虽然，《非遗法》第16条规定进行非遗调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。赋予调查对象知情权，但他人若直接利用调查结果，非遗发源地的族群是否享有利益分享权？仍是悬而未决的问题。第 26条……当地文化主管部门可以制定专项保护规划，……但确定对非遗实行区域性整体保护，应当尊重当地居民的意愿，并保护属于非遗组成部分的实物和场所，避免遭受破坏。尊重当地居民是否意味当地居民能行使类似准物权意义上的处分权？非遗代表性传承人与整个族群又是一种什么法律关系？均不甚明了。因此，上文提及的乱象依然困扰相关人士。

第二、对相关权利主体没有赋予诉权，因此权利缺乏相应救济。譬如：《非遗法》第14条赋予公民、法人、其他组织可以依法进行非遗调查。第 16条明确限定进行非遗调查应当征得调查对象的同意。假若公民、法人及其他组织以合理条件申请调查，但调查对象漫天要价始终不同意，是否可启动司法程序，以寻求调查权与知情权之间的衡平？又如，某些特定主体弄虚作假或政府滥用职权确认非遗代表性传承人，该非遗的保有族群中其他主体是否具有原告主体资格，甚至其他仅作为灿烂文明拥有者的中华民族一分子能否对此提请类似公益的诉讼？反之，若认为政府取消其代表性传承人资格的裁决有误，能否提起行政诉讼也可能因立案法官的主观判断差异导致结局的迥异。

三、强化非遗保护的构想

（一）确立“正史”、“野史”双轨制的运转模式

中药资源基本可借助修订后的《专利法》维权，传统工艺也可寻求《反不正当竞争法》庇护，这里重点探讨民间文艺性质的非遗。在城市化大举推进、农耕文化土壤日渐（被）蚕食的形势下，抢救非遗甚至被视为需争分夺秒的事业。但前文业已论证光靠政府或传承人的努力难以为继，需借助商业开发以提供长久的造血功能。因此诸多专家则陷入“保留原貌”与“生产开发”之间的二难抉择。其实，可考虑借鉴千百年来史实记载模式即官方“正史”、民间“野史”双轨并存的运行模式。换言之，对非遗的运转分为两个模块：官方确认的非遗代表性传承人在正式场合的公演、培育传承人方面应力图保留原汁原味，对其创新应限定在延续该项目的精髓范围之内；对草根大众而言，应允许其紧跟时代脉搏，大胆创新，只需满足《非遗法》第5条不以歪曲、贬损的方式使用即可。如饱经沧桑却仍然保存瑶族生活习俗、生产劳动及民间文化等珍贵史料，堪称瑶族文化“史诗”的“蝴蝶歌”，既需要传承人以再现历史地倾情演绎，也应准许融合“摇滚”、“爵士”等西洋元素的另类歌唱。众所周知，绝大部分的非遗均根植于落后的农耕作业，在这日新月异的商品社会若一味固守未必能收复失地，借用北川羌族自治县陈家坝副乡长禅西一席话即，“很多当地青年已不愿意学习刺绣、传统歌舞乐器等技艺，觉得这些传统文化‘很土’，不能带来理想的收入。”[2]而孔子亦教育我们“知之者不如好之者，好之者不如乐之者”。要指望其传承至少得吸引他，并激发其兴趣，否则一切只能“纸上谈兵”，因此，文化的传承既要保留原样、维续文化的多样性，更要赋予其创新的天空，任其自由翱翔，才可生命永续。

（二）调整宣传策略、培育年轻生力军

尽管《非遗法》第 31条将“开展传承活动，培养后继人才”确认为非遗代表性传承人的首要任务。但令人尴尬的是，愿学者寥寥。黄蓉芳记者在调查中发现，由于传承多为带徒学艺的模式，而学艺艰苦、待遇较低、见效慢，因此年轻人大多不愿入行，即使有入行往往也半途而废，行业成才率不高，连老艺人都不愿意让自己的子女继承祖业。[7]细审之发现，向来“一份辛劳一份收获”，古有“十年寒窗”今有“考‘雅’（思）大军”，但为何学非遗独独无法忍受？“兴趣”和“市场回报”是根本原因。中国近代历经“新文化”的批判，加之“文革”的十年浩劫，曾经一度将非遗打入“冷宫”，成了僵化、迂腐的代名词。所以，培育生力军要从娃娃抓起，以其喜闻乐见的方式将非遗元素融入其视野，如动漫、卡通剪纸、手工泥人。教育行政部门应与文化部门协商，使得当地的非遗代表性传承人得以走入课堂零距离推广当地非遗。当精湛绝伦的活态非遗呈现在孩子面前，必然会激发他们对当地非遗的认同感和求知欲。对大学生等年轻一代，据曹玲、张丽调查显示，当代大学生了解非遗的意愿还是很强，但34.8%的人都将网络视为其最乐于接受的媒介。[1]因此，应利用网络平台推广宣传非遗，才可获取事半功倍之效。与此同时，后现代社会是个多元且尊重个性差异的社会，所以应积极引入各种科技渠道让其能置身其中，研发出带有自身气息的现代“非遗”。如对民歌的演绎可利用带有 MIDI 接口和接应的软件，在创作中还可配器制作成电子音乐作品；对具备较强音乐创作水准的青年而言甚至可通过多媒体音乐软件，将民歌数据记录输入电脑，然后，对其进行修改、移位、删除、拼接、生成等编辑，最后产生一种新的数据，将其重放、录音，也可以在电脑上调整乐器中的参数来合成新的音色等。如此一来，非遗就完成了从博物馆移植于民众生活的历程。而人们兴趣的高涨，就意味相关市场的形成，市场回报率的提升指日可待，非遗的传承则水到渠成。

（三）完善非遗保护的相关制度

第一，首当其冲的是明确各个权利主体的法律地位，并赋予其相应诉权。可参鉴知识产权法相关规定，并根据非遗实际情况作一定变通。对非遗保有者应在原作作者与提供物质帮助者之间寻求定位。非遗由其族群创作、世代沿袭，因此具备原作作者身份。其对该非遗具有浓厚的情谊，非遗与其生产、生活状态存在千丝万缕的联系。所以，该族群对此应享有署名、发表、修改、保护完整性等人身权及适当的获酬权。然而若族群人员众多应设立代言机构，以类似基金会的方式对资金进行管理运用，内部权益配置以协议优先，法律干预次之。但基于非遗乃世代相传，当代人或许并无创作仅将祖先遗留文化加以呈现，所以从某种意义上说，保有人只是将所保有的资料提供。故此，对族群的权利要比普通版权或专利权做更严厉的限制。如发表权，政府依法调查、建档只是“需尽通知”的义务，非“获得准许”。他人以合理条件商谈调查事由，如系濒危非遗项目，政府可启动类似“强制许可”的措施。有此法律定位，他人若商业性使用区域性的非遗项目，就必须获得权利人授权、付费并注明出处，但权利人的获利幅度应限定在可控的范围。与此同时，法律应对相关权利人明确赋予诉权，使其在权利受到侵害时可通过公力救济。针对非遗关乎公益，可设定予以实施法律援助的特定情形。

第二，细化相关规定、完善配套法律法规，改变《非遗法》跛足前行的现状。前文已述，《非遗法》相当一部分条款属于倡导性条款，非具体的行为规范，无力直接干预公众的行为，难以形成明确的指引，因此需要进一步予以细化；《非遗法》也有部分条款属于授权立法条款，需要相关部门及时出台配套规章或优惠政策，才能使得《非遗法》的奖惩、鼓励措施落到实处。

总之，在文化兴国战略、复兴中华民族的背景之下，保护、利用非遗具有举足轻重的重要意义。法律作为实践性的科学理应为非遗的发展创造适宜的土壤。我们既不能僵化地固守非遗充当传统“遗少”，也不可唯利是图扮演中华民族的“败家子”，而应在传承中发展，在发展中壮大，使活态的文明永葆旺盛的生命力。

[1] 曹玲,张丽.高校学生非物质文化遗产认知情况的调查分析——以南京信息工程大学为例[J].中国电力教育,2011(20):177.

[2] 吴晓颖,海明威,余里.“非遗”保护存三大误区:传承与创新之间把握失衡[EB/OL].(2011-06-02)[2011-11-05].http://www.chinanews.com/cul/2011/06-02/3086533.shtml.

[3] 谭伯鲁.张彭春陪梅兰芳出国演京剧[EB/OL].(2008-02-02)[2011-11-03]. http://wuxizazhi.cnki.net/Search/SHJN20080202 8.html2011.11.3

[4] 田青.是非公道,自在人心:“纳西古乐”名誉权案[J].艺术评论,2005(15):22-27.

[5] 佟玉权.非物质文化遗产传承人的保护与制度建设[J].文化学刊,2011(1):129.

[6] 李晓秋,齐爱民.非物质文化遗产系列研究（四）商业开发和非物质遗产的“异化”与“反异化”——以韩国“人类活的珍宝制度”设计为视角[J].电子知识产权,2007(7):39.

[7] 黄蓉芳.广州拟税收优惠救非遗[N].广州日报,2008-09-12(22).

D922.16；G122

A

1674-8557（2011）04-0052-06

2011-09-13

陈小慧（1976-），女，福建福州人，福建江夏学院法学系讲师。

苏 婷）