论消费者权益保护法之本质

2011-04-11李显冬杨怀智

海峡法学 2011年1期

关键词：消法救济权利

李显冬，杨怀智

（1,2. 中国政法大学民商经济法学院，中国北京 100088）

论消费者权益保护法之本质

李显冬1，杨怀智2

（1,2. 中国政法大学民商经济法学院，中国北京 100088）

就民事权利的保护而言，作为权利宣言的民法典首先是从预防功能来体现商品交换的行为规则的，而作为负面调整的民事责任则是在侵权行为发生后的恢复原状之法律机制。因此，《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）从其立法目的，从特殊侵权在社会生活的扩展以及随之而发生的侵权行为归责原则的变化，足以证明其在本质上就法律规范的主要内容来说，其实就是消费领域的侵权责任法。

消费者权益；负面调整；归责原则；领域性综合法律调整之规范系统

一、侵权责任法是对民事权利之负面的调整模式

——没有《消法》的救济就没有消费者得以充分保护之权利

（一）民事权利除了正面宣示还可以有负面的调整

——权利像中国固有民法那样可以用禁与罚来定义

在民法学中，权利指民事主体实现正当利益的行为依据。[1]以现代的权利概念而言，权利的内容，为法律上的自由；权利的外形，为法律上的力；凡依法律归属于个人的利益，无论精神或者物质，即为权利。[2]

民法对于民事权利的法律保护，除了作为权利宣言来表现商品交换的最一般行为规则，此种对民事权利的正面系统法律宣示的民法典形式，其无疑是承受了一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念，[3]此外，依然不得不运用作为法律的负面调整的民事责任，即通过积极法律制裁而确立的消极的禁止性的规范来强调禁与罚，[4]使权利像中国固有民法那样，因此而得以界定，具体表现在各种侵害行为发生后，如此而确立起的恢复原状的法律机制。

而这最大的特点就在于，其可以为受侵害的民事权益提供多种民法上的救济措施。此即《侵权责任法》作为对民事权利之负面的调整模式在民法典中独立成编的意义。

（二）所谓没有救济就没有权利就是负面调整模式

人类的权利自始就与救济相联系。当人类脱离盲动和依附而获得了一定权利时，也必有与之相适应的救济手段相随，没有救济可依附的权利被认为是虚伪的。[5]权利的规范体系本身是一个外在和谐、内在交织着利益冲突的矛盾体，加之各种外在社会条件和因素的约束阻碍，大量“权利否定行为”[6]的存在，致使概括性的法定权利转化为个体化的实有权利变成一个非常复杂的过程。“有权利就有保障，有损害就有救济”乃是人类公平正义理想赖以存在的基石。[7]

（三）《消法》宣示消费者的基本权利也是为给其更全面之救济

实施 17年的《消法》尽管体现着公法对市场调节能力的增强，但主要还是消费者的权利受到侵害时的各种法律救济，特别是私法救济途径。对此，完全可以从《消法》的制定目的及其在归责原则上的多元化，充分看出其在规范内容上更多是以侵权责任为核心，来形成了自己内在的本质联系。

二、制定《消法》就是为了保护消费者的合法权益

——从立法之目的考察《消法》负面惩处之意义

我国《消法》第一条明确规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”就其立法目的而言，我们可分为微观、中观和宏观三个层次来予以研讨。

（一）《消法》就是要保护每一个消费者的合法权益

《消法》从其名称上即已表明，《消法》是权益保护法。消费者权益之所以需要一部单行的特别法予以保护，主要有如下理由：

1.商品（服务）风险因素增加

科学技术的进步，生产力的发展，使越来越多的高科技新产品生产出来，虽为消费者带来了极大便利，可风险也随之而来。另一方面，由于市场竞争激烈，经营者为了降低成本，追逐利润最大化，往往违背诚信经营义务，放纵产品风险控制指标，其私利动机的短视行为必然扩大商品交易的风险因素，给消费者带来莫测之风险。[8]

2.消费者与经营者力量对比严重失衡

当今社会，生产社会化程度不断提高，专业分工愈益精细，经营者不但掌握了丰富的技术知识，也积累了巨额财富。而消费者则不仅经济实力无法与经营者抗衡，就是信息占有方面也极为有限，特别就分散的个别消费者而言，其维权成本之高昂，加上有组织的消费者维权之不易，诸多因素都使消费者即使受有损害，获得保护的机会也有限。[9]

再加上消费者普遍缺乏专业知识与技术，难于准确判断商品的功能及危险，都使消费者与经营者信息获取严重不对称。特别是在现代，商品的危害短期难以发现，产品上市之初备受追捧，嗣后却可能被证明危害颇大，有关商品信息主要依赖经营者予以提供的现状，极易被人为放纵。[8]11

3.消费品经营的范围与领域无限扩大

技术的进步特别是出于提高效益等考量，都使现代社会生产经营基本上实现了工业产业化，生产的范围和领域空前扩大；营销的手段和方式也更加丰富，除传统销售模式外，电视购物、网络购物、直销等新型销售模式层出不穷；各种服务所涉及的领域也日渐宽泛，类型也日渐多样。

4.经营者与消费者身份之互换性业已丧失

工业的发达和商业的进步，还使经济活动的主体已然由个体自然人、小手工业者转变为大公司、大企业，甚至垄断组织，社会遂分化为经营者与消费者两大阵营。这不但让经营者与消费者互换性的物质基础和社会基础荡然无存，[10]也让消费者因商品受有损害不可能转嫁他人而外部化，故对消费者而言，未免极不公平。随着全球经济一体化，这种趋势更为明显。

（二）《消法》于团体层面即为提升特定范围消费生活质量

——消费者作为一个群体更容易得到充分的保护

1.消费者保护运动是历史发展的产物

保护消费者权益的消费者运动是个历史的产物并处在不断发展的过程之中，[8]30-35不同历史时期、不同国家和地区，消费者所享有的权益，所受到保护的程度是有差别的，但就总体而言，则都表现为特定时空的消费生活质量，或者说消费生活质量是对特定时空消费者消费现状的总体抽象与整体概括。随着消费者保护观念的转化，法治水平的提高，特定领域的团体消费生活质量自将不断得以提高。

2.《消法》的颁行意味着消费者作为一个群体得以更充分的保护

改革开放以来商品经济的发展，自然使商品和服务日渐丰富，但产品质量问题以及随之而来的侵害消费者权益的现象也随之突出。尤以不法厂商粗制滥造，生产伪劣假冒产品，严重侵害了消费者的利益，影响到社会整体的消费生活质量。

随着消费者保护理念的演进和实践的发展，《消法》于1993年制定颁行，其标志着消费者权益保护发展的新阶段。《消法》赋予了消费者包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重权和监督权等9大权利；明确了相关国家机关的消费者保护执法职能；使消费环境进一步趋于净化，消费生活质量更加提高。

3.《消法》作为特别立法旨在提高特定消费领域之生活质量

我国《消法》历经 17年，随着社会经济所发生的巨大变化，整个消费者权益保护的理念随之不断进步，消费者权益保护的实践经验也愈益丰富。《消法》的现实意义，就在于其不但可预防消费领域侵权行为发生，而且在消费者权益受到侵害后，可以通过民事责任的承担，为受害人提供尽可能的损害补偿。

区别于传统部门法的消费者领域的特别立法，使对消费者的法律保护不仅仅停留在对消费者具体的、微观的权利和利益的保护上，还在于其提高特定消费领域生活质量之意旨。这恰好就是《消法》制定之中观目标。

（三）制定《消法》最终是为维护经济秩序以促进社会的和谐稳定

——任何对消费者权益的损害都关乎社会公共利益

1.消费作为一个重要的环节影响着社会经济秩序的健康运行

社会化大生产可分解为生产、流通、交换、消费四个环节，在这四个环节中，消费决定了生产、流通和交换，因而具有目的性和终极性。消费者权益保护的落实，直接影响着社会生产的其他环节，影响着社会经济秩序的正常运转，影响着市场经济的健康发展。

2.消费者利益作为公共利益的组成部分其保护事关整个社会的和谐稳定

《消法》的保护虽然首先表现为对单个消费者的利益的维护，但《消法》从其出现的那一刻便是以经营者与消费者两大集团的分化为前提的，因此，可以说，《消法》既以保护不特定多数的消费者群体的整体利益为其逻辑起点，任何对消费者权益的损害，就不仅影响个体消费者的福祉，也关乎社会公共利益。消费者权益所愈益具有的公共利益属性，使全面维护消费者权益，正确处理消费关系，不仅关乎个别消费者的福祉，更关乎整个社会公共利益，乃至社会的和谐稳定，这可以说是消法宏观层面之立法目的。

三、多元化法律调整已是《消法》的基本特征

——法律综合调整的客观要求

（一）消费领域的“私法之公法化”

现代社会生产力和经济飞速发展带来的市场优势地位和垄断，都使消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生，迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。[11]于是作为国家干预的依据和限度的公法规范就日益增多，出现了“私法公法化”的现象。传统的公法规范中开始运用私法契约去创造具体的法律关系,出现了公法契约、公法上的经营行为，甚至以私法方式执行公法任务等现象。[11]180

（二）社会保障制度的演进使消费责任保险等应运而生

——民事主体权益保护机制的全面完善

1.社会保障制度突破了过失责任以及赔偿与补偿的概念界线

社会保障制度基于社会连带的理念，将保障人的基本生活作为法律规制的基本内容。由于侵权行为法在求偿上的诸多限制，使得受害人的损害往往无法得到及时有效的填补，从而可能危及老百姓的基本生活，因此，社会保障制度便以不同的速度及程度，闯入了传统的侵权行为法的领域。如此，从工伤领域的兴起的责任保险，逐步发展到交通事故以至于产品责任及各种高度危险的事故领域。[12]

也正因为随之发展起来的各种各样的事故补偿计划，构成了 20世纪社会保险制度的主要内容，故而鉴于社会安全制度所具有的填补损害功能，健全社会安全保障体制，不但可以减轻侵权行为法的负担，而且可以在实质上加强对被害人的保护。

2.《消法》其实就是对传统侵权法体例的突破和扩展

侵权行为法的主要目的之一在于损害赔偿，对被害人予以救济。现代侵权行为法所关心的基本问题，不是加害人之行为在道德上应否非难，其所重视的更是，加害人是否具有损害承担能力。于是，除了侵权行为法之外，也须有其他制度来补偿受害人的损失，消费者权益保护之责任保险因此应运而生；当然，社会安全体制的逐渐完善，也可担负起填补损害之任务。

如此，在《消法》这一类领域性调整的法律规范系统不断发展完善的趋势下，自然，传统侵权行为法的任务和适用范围面对此种挑战即如此被得以突破。

3.侵权民事责任依然为消费领域最基本的救济措施

尽管工伤、疾病、失业、生育、年老，几乎都能在社会保障体系之下获得相应的补偿。侵权行为法的传统领域似乎被逐渐侵蚀而范围予以紧缩，在这些事故领域中，侵权行为法的作用虽已被某些责任保险和社会保障所覆盖，但在现代社会，民事赔偿依然是社会关系恢复原状的首选措施。

过错责任原则依然是侵权行为民事责任的最重要的一般原则，侵权责任法不但不会消亡，而且两者只能是在不同法域相辅相成，互相弥补，正如在消费领域一样，同生存，共发展，且起主导地位。

四、消费领域多元化归责原则的实现

——对消费领域侵权的全面利益保护机制

（一）侵权归责原则的意义

——对受害人而言即填补其所受之损害

1.所谓归责原则即确定行为人的侵权民事责任的根据和标准

所谓“归责”就是指“负担行为之结果，对受害人言，即填补其所受之损害”。[13]多数学者认为我国侵权法的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。[14]也是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。[13]17

在各种归责原则之下，损害和因果关系都是侵权行为的核心要件，但对于过错而言，在不同的归责原则之下有所不同。

2.归责原则是构建侵权法之内容和体系的支柱

一定的归责原则既决定消费者领域侵权行为的分量也决定着其责任构成要件、举证责任的分担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等。

（二）消费领域侵权行为之混合归责原则

——法律更关注的应是受害人能否获得切实救济

1.消费领域过错责任原则向多元化归责原则的转化

自过错责任原则在侵权责任法中确立后，即取得了在归责体系中独统天下的地位。但是，这种地位在十九世纪后期发生了变化。以很多消费领域为例，侵权责任的承担并不注重行为人的主观状态，法律更关注的是受害人能否获得救济。特别是随着责任保险和社会保障制度的发展，过错责任原则业已受到了前所未有的冲击。[13]29面对频繁发生的严重事故及其导致的危险和灾难，归责原则也不得不进行调整。

2.侵权责任之理念从个人责任的损害转移发展到损害的分散

损害分散的理论“认为损害可先加以内部化，由创造危险活动的企业者负担，再经由商品或服务的价格机能，或保险（尤其是责任保险）加以分散，有多数人承担。”[15]正在此基础上，无过错责任得到了发展。此“谓在侵权行为法上也应该考虑大型的组织以及大型的设备管理人负有更大的责任。”“将组织和设备管理人的赔偿责任与个人对个人的责任加以区分，而作为统帅这种区分的原理，正是可以用这两点归纳。这样的原理与现代民法的理念（居于自由、平等之上的）‘博爱和连带’是相吻合的。”[16]

3.时代的发展要求对消费侵权的归责原则予以多元化

无疑是时代的发展才使得侵权法所规范的对象呈现出多层次性，这也要求必须对侵权责任法的归责原则作出相应的调整。首先，归责理论的内容发生变异，客观过错理论逐渐取代了主观过错理论；其次，采取过错推定方式减轻受害人的举证责任，在损害发生以后，简便迅速地向受害人提供补救；再次，无过错责任归责原则得以确立。无过错责任其实并非仅指侵权人没有过错的情形，其涵盖面更为广泛。在适用无过错责任的侵权领域里，对侵权人主观状态的认定呈现出一定程度的模糊性，即法律在对特定领域内侵权行为责任的认定上采取了更加严格的标准，其不以过错为构成要件。

这种调整即所谓“归责原则的多元化”[13]17。无论在英美法系国家还是在大陆法系国家，现代侵权责任法都已由单一归责原则向多元归责原则发展，从而呈现出归责原则多元化的趋势，在消费领域侵权责任中，更为如此。

（三）多种归责原则在司法实践中的逐步融合

——多元化归责原则提高了消费者权益保护的效果

1.综合法律调整自需多元归责原则

由“三鹿”事件可见，有关民事赔偿其实只能是以政府介入与行业自律的互动为主，而司法程序(破产清算和个案诉讼)为辅的一揽子解决方案。[17]不论其是否尚有什么不足，其优点无疑是快速直接、成本低、损失小，救济相对全面、公平、合理且彻底。由此不但避免了众多诉讼，其积极意义和优越性也是不言而喻。

这里面既包括行业自律、也包括主动他律与被动他律，既有传统的过错归责原则，也包括严格责任、无过错的归责原则。这种多元化包括行政与司法、立法的协作,也包括国家权力与社会自治(包括民间社团、社区行业、市场机制等)的互动,以及规范化处理与个案衡平的兼顾；既包括协商、调解、仲裁等非诉讼方式,也包括单行法案、行政处理、社会保险、赔偿基金等变通方式,以及普通诉讼合并、分案受理和试验性诉讼等司法程序。

2.构建多元化归责原则的目的旨在提高消费者权益保护的效果

出于注重消费纠纷解决的效果,最大限度地降低纠纷解决成本、减少诉讼风险。不但责任保险与侵权行为法的发展，具有互相推展的作用。甚至可以说，侵权责任的加重，促进了责任保险的发达，而责任保险制度的建立也使侵权行为法采取较严格的责任原则。商品责任或汽车责任的无过失化可以说即建立在了责任保险的前提上。当然除保险之外，还有社会公益补偿、建立社会公益基金等许多原则可以采用。

总之，面对纷繁复杂的现代社会，在自律与他律相结合的法律调整中构建多元化的归责原则，似不失为对消费者权利予以最佳保障的有效途径!

五、侵权行为法作为一般法与消法作为特别法的存在意义

——由专门的单行法规制消费领域法的民事侵权

（一）有消费侵权就必须有法律救济

——民法通过侵权责任给消费者侵权提供一般保障

法律不仅确认了主体享有哪些权利，而且对主体所享有的权利给以物质利益的法律保障，任何人不得侵犯他人的权利和受法律保护的利益，民法就是通过侵权责任制度给民事主体的合法权利提供了有效的保障。

（二）《消法》即消费领域损害赔偿法律规范之总和

——《消法》是相对于侵权法这种一般法的特别法

侵权行为法是关于损害于赔偿的民事法律规范的总和，其核心内容是如何确定损害行为，以及对造成的损害如何救济。其主要目的就是要求那些因为过错给他人造成损失的人承担赔偿义务，借此来恢复民事主体受侵害的权利。因此，包括消费者在内的所有民事主体的权利和受法律所保护的利益受到侵害时，都应有侵权行为法提供救济。因此，可以说侵权行为法是在民事权利受到侵害而给与救济的最一般或基础的法律，即除非有其他法律的特别规定，否则应由侵权行为法给与受侵害的权利以救济。

（三）《消法》是民法典作为一般法之外对特殊侵权行为予以概括的单行法

——对消费领域法律予以综合法律调整的法律规范系统

法律是调整一定社会之关系的规范总称，其因所调整的社会关系之内容不同或调整方法的不同而划分为各种部门法。由于立法技术的原因，再加上某些社会生活领域具有自己特殊之处，决定了一些侵权行为不可能像一般侵权行为那样在理论上作系统性的说明，也难有统一的标准，而且，随着社会的发展，也会相继出现新的侵权类型，因此，为了对民事主体的权利或合法利益进行全面有效地保护，在一般侵权行为法之外须有特殊侵权行为法来给与受侵害的特殊民事权利以救济。

有鉴于消费领域法律调整的特殊之处，自应由专门的法律对发生在该领域的侵权行为予以规制，因此，《消费者权益保护法》即与《环境保护法》、《食品卫生法》和《道路交通安全法》等主要包含专门规制特殊侵权行为内容的单行特别法应运而生。

结论

民事权利除了正面宣示，还可以有侵权责任法这样对民事权利之负面的调整模式，它们对权利是像中国固有民法那样，用禁与罚来定义民事权利，故没有消法的救济，显然也就没有消费者的得以充分保护之权利。

制定《消法》就是为了保护消费者的合法权益，《消法》宣示消费者的基本权利就是为给其更全面之救济，从立法之目的考察《消法》负面惩处之意义，其首先要保护每一个消费者的合法权益，其次，于团体层面即为提升特定范围消费生活质量；最后，无疑是为维护经济秩序以促进社会的和谐稳定。

多元化法律调整既已成为消费者权益保护法的基本特征，这不但反映了法律综合调整的客观要求，而且消费领域的“私法之公法化”；以及社会保障制度的演进都使消费责任保险等法律保障应运而生；最终促成了消费者权益保护机制的全面完善。

消费领域多元化归责原则的实现，更关注的应是受害人能否获得切实救济，多种归责原则在司法实践中的逐步融合，由此而产生的多元化归责原则，这无疑提高了消费者权益保护的效果。

既然有消费侵权就必须有法律救济，民法通过侵权责任所给予消费者侵权提供的一般保障，与《消法》作为消费领域损害赔偿法律规范之总和，相对于侵权法这种一般法而无疑是对特殊侵权行为予以概括的单行法。简而言之，其是对消费领域的侵权社会关系予以综合法律调整的专门法律规范系统，这就是侵权行为法作为一般法与消法作为特别法的存在意义。

故此，综合采用无限概括的一般抽象立法与具体列举的特殊立法的保护方法，将《消法》从总体上定位为侵权法的特别法，作为特殊侵权法与一般侵权法共同规制消费领域的侵权行为，以此达到原则性与灵活性的统一。所以就其本质而言，可以认为《消法》就是消费者领域的侵权行为法，尽管其也包括了诸如相关行政管理以及纠纷解决机制的程序性规定，但习惯上人们还是将其主要置于民法的研究范围之中。

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