日常生活互动中的微观法律── 一个关于信念的期待理论

向朝霞

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉，430074）

日常生活互动中的微观法律── 一个关于信念的期待理论

向朝霞

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉，430074）

社会规范的变迁从熟人社会发展到陌生人社会，甚至延伸到了日常生活互动中的两个陌生人之间。在日常生活中为了人与人的互动和优质生活，形成了一种信念的期待进而产生了微观法律。微观法律属于社会规范，具有法律的一般属性，有其自身运行规律和执行程序，也有其存在的意义。

社会规范；微观法律；信念的期待

关于民间法（社会规范）的研究，目前我国大部分学者主要限于熟人社会，以至于形成了民间法仅存在于熟人社会的共识信念。伴随着市场经济和民主政治的发展，我国逐步由熟人社会向陌生人社会转型。在国家法不应该规范或没有延伸到的地方，陌生人社会中人们（甚至两个陌生人）之间为什么合作？秩序又是如何维持的？本文带着这个问题，分析了三个西方法律论著文本：罗伯特·C·埃里克森著的《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》、 埃里克·A·波斯纳著的《法律与社会规范》和迈克尔·瑞斯曼著的《看不见的法律》从这三个文本寻找问题的答案。

一、社会规范的变迁——微观法律的产生

埃里克森解释了熟人社会中社会规范如何维系人们之间合作和社会秩序；埃里克·A·波斯纳指出陌生人社会也存在社会规范并维系着人们合作和社会秩序；瑞斯曼则指出两个陌生人之间也存在社会规范（即微观法律）并维系着人与人之间合作和社会秩序。从三者论述中可以看到社会规范的变迁过程，让我们从三个论著文本来具体分析社会规范的变迁。

其一是埃里克森的《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》。社会规范属于非正式规则范畴，我们说的社会规范一般指的是紧密型社会形成的规范，其紧密型社会即熟人社会。埃里克森运用博弈论理论研究社会规范与正式法律（国家法）之间的关系。他认为法律与非正式规则是并行存在的，要重视非正式规则。在苏力看来，埃里克森的研究确立了社会规范（或者民间法或民间规范）是社会秩序之根本这样一个普遍性命题。[1]

埃里克森在其著作中主要提出了两个问题：一是权利的起点问题。他在夏斯塔县利用实证研究得来的第一手资料，通过挑战科斯在《社会成本问题》里的一个未言明的假定——权利的初始配置或责任规则应该由政府(或法律)来确定——而获得了一个极具颠覆力的基本结论：交织紧密的群体会形成一些社会规范，会形成无需法律的秩序。[2]也即埃里克森认为非正式规则也可以界定权利和分配责任，从而否定了国家或正式法律是社会秩序之唯一或主要渊源。二是人们为什么能够合作。提出了社会福利最大化假设，即关系紧密之群体内的成员们开发了并保持了一些规范，其内容在于使成员们在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化。[1]167值得我们注意的是，埃里克森无需法律的秩序建基在紧密之群体内，即我们常说的熟人社会。那么在熟人社会能够实现的合作和秩序，在以匿名性、流动性为特征的现代社会（即陌生人社会）又如何呢？

其二是埃里克·A·波斯纳著的《法律与社会规范》。在文中波斯纳指出社会规范也存在于陌生人社会中。上述埃里克森的贡献在于挑战和反击那些视既定法律为社会根本秩序的法律中心主义者，他指出交织紧密的群体中“自生自发”的社会规范才是社会秩序的根本。但是，随着社会的现代化，科学技术的进步促进了交通工具和信息手段的极大发展，人们开始频繁地、长距离地流动了，而这就带来了两个问题，一就是由于不同地区的社会规范各不相同，一旦开始流动和交往，便会产生规范之间的冲突；二是虽然在现代社会也会逐渐产生各种新型的不以地域为特征的交织紧密的群体，形成各种如商业惯例、行业规范、宗教信条等等的社会规范，但现代社会大量存在的是陌生人之间的交往，而在信息难以获得的情形下，人们为什么要遵守社会规范，合作何以可能呢?[2]6

埃里克·A·波斯纳否定了埃里克森的“社会福利最大化”假设，他运用重复博弈和信号传递理论建构了合作模型，解释了陌生人之间为什么合作的原因。即人们之所以遵守社会规范是因为可以通过承担遵守社会规范带来的高昂成本显示自己的类型, 获得希望的合作机会，而不是社会福利最大化的缘由。[3]

波斯纳在埃里克森的基础上进行了推进，把社会规范存在于熟人社会扩展到了陌生人社会中。但是，波斯纳的合作模型强调了重复博弈，如果只是一次博弈（一次博弈在生活中也是常见的），这个合作模型就不一定有效。

其三是迈克尔·瑞斯曼著的《看不见的法律》。瑞斯曼论述了人与人在日常生活互动和合作之中存在着微观法律体系。在微观法律体系中我们可以看到一次博弈所遵循的规则，比如观看规则、排队规则和交谈规则等。瑞斯曼在波斯纳的基础上又有了推进，把法律研究的视野拓展到了日常生活之短暂接触产生的规则即微观法律领域。也就说瑞斯曼把社会规范存在于较持久的地区性（或非地区性）的陌生人社会扩展到日常生活短暂接触的陌生人之间。瑞斯曼认为微观法律是牢牢根植于社会生活的，故其生成、变化与终止无不贯穿于人与人的现实互动之中。[4]

综上，社会规范研究已经从熟人社会推进到陌生人社会，甚至推进到了两个陌生人短暂接触产生的规范，即微观法律领域。

二、微观法律的一般属性及运作模式

当人们触及法律这个概念时，一般认为法律由代表国家主权的立法机关制定，透过政府、法院等层级制度予以适用、保障。这一近乎普遍的观念归功于实证法学的影响，奥斯丁所谓“真正的法律”是专指实证法或是由政府制定的法律，而其他规范被归为实证的道德规范。当然，在此后的发展中，已有学者对此产生疑问并公开质疑，如历史法学派梅因将历史研究的方法渗透到法律研究之中，承认了习惯法及各种风俗的重要性和有效性。但在现实中，至少从客观层面，实证法学派倡导的宏观法律体系已占据主流地位。对于微观法律而言，社会学家们显然要先行一步，他们敏锐的观察洞悉这一微观法律机制，并从多方面对微观情境进行细致研究。相比之下，法律人对组成市民生活的微观法律情境以及充斥其中的微观法律视而不见，然而，这里的微观法律具有法律的一般特征，有自己的一套制定、执行和惩罚机制，更重要的是其在社会生活中具有实在的有效性。

（一）微观法律具有法律的一般属性

哈特认为：一个规则的存在意味着偏离该规则的行为被一个群体的大多数人视为“过失或错误”的并引发批判，并且，偏离规则的行为会遭遇到要求遵从的压力。[5]从哈特这个定义来看，法律规则具有三个特征：目的性、可责性和制裁性。一个规则应该有其目的性，这样大多数人才能知道该规则是否被偏离方向；当规则被偏离后人们对偏离行为有批判性的思考态度，即认为是“过失或错误”；当偏离行为被批判思考后，有制裁来纠正偏离行为。

在瑞斯曼看来，微观法律的根本要素，在于信念的期待：即有一种对“正确”的行为方式的期待，一种“规范”；而当人们未履行之时，可导出共同的判断以认定该行为是“错误的”；最后受到伤害的一方被赋予采取一定方式予以回应的权利，而这些响应有可能伤害或处罚犯错的一方。[4]46如排队规则。来自五湖四海的人愿意排队购票，主要在于他们有一种期待：认为排队是一种“正确”的行为方式，会使生活更优质。一旦有人插队，就会被认为是“错误”的，受害人有权对其采取惩罚措施。

把瑞斯曼界定的微观法律要素与哈特对法律规则的界定作一对比，就会发现二者的相似性。微观法律特征：其一有一种人们普遍认为正确行为的期待，即目的性；其二一旦被违反，人们认为是错误的，即可责性；其三人们会支持对违反者进行制裁，即制裁性。法律规则与微观法律不同在于来源和执行机构上。法律规则来源于国家制定或认可，而微观法律来源于人们互动中产生信念期待；法律规则有国家机构执行和保障，而微观法律的受害者既是裁判者又是执行者。但二者的不同不影响其在本质属性上具有的相似性。

杰克·奈特在《制度与社会冲突》认为，制度规则的特征：一是一般性；二是非正式制裁；三是批判性思考态度。[6]从奈特对制度规则界定的特征来看，微观法律和法律规则都符合制度规则的特征，因而微观法律具有法律规范的一般属性。

（二）微观法律的运作模式

国家法律产生于国家的制定或认可，而微观法律是人们互动的产物，其在人类活动中持续不断地生成、增强、改变以及终止。微观法律表现出合宪性的风貌，比如其制定过程具有合宪性：体系中的每个部分都不是随意制定出来的，而是出于体系自身的意思决定机制。虽然人们还无法找出诸如微观法律体系下的军队、警察、监狱等与传统法律体系类似的法律执行机制及检验方法，但是这并不影响微观法律的有效性及得到人们认可的事实。

可以说微观法律产生于人与人之间的互动，在互动的过程中产生了一种规范的行为期待，这种行为期待形成了一种价值信念。价值信念规定了什么是正常的、什么是自然的、什么是正确的、什么是公正的。[7]比如观看规则：短时间的观看是被允许的，但注视则不然；排队规则：其主要规则是“先后顺序”。观看、排队都是人们社会生活中不可避免的日常性活动，在绝大部分国家没有法律规定，可我们都体会到隐藏其中的“日用而不知”的微观法律体系。这些规则都产生于人与人的互动中，因为它们有利于人与人的互动，并有助于人们的优质生活。

微观法律体系的执行与惩罚机制是独具特色的。其不依赖于某个正式的执行机构或执行体制，而是在下意识之中运作着。假如在拥挤的售票厅排队买火车票，若是有人毫无理由地插队，相信插队者后排的人们定会产生愤怒并报之以一定反应（比如憎恨的眼神），而最靠近违规者的那位极有可能便会打破沉默予以言语上的警告。由此看来，在微观法律体系控制范围内，其规则的执行权被赋予那些受害者本身，并且惩罚机制的启动又是出于其单方面的决定。

当然微观法律在执行惩罚机制时，结果是不确定的。因为不像国家法那样具有国家强制力。比如以插队为例，在受到明示或者暗示的惩罚机制作用后，插队者可能因此退出队伍或排到末尾以示对排队规范的认同；但也不排除无动于衷的情形。从表面上看，惩罚机制似乎未能起到功效而对微观法律运作有所伤害，但事实上，这种违规行为并不能撼动人们对排队以求得资源分配的社会机制的普遍期待（尽管可能产生一段不安定期），相反，它重新肯定了相关微观法律体系的存在及有效性。

由此看来，遇到违规情境时，关键不在于其行为最终是否能得到相应的惩罚，而在于人们是否“作为”了，是否运用微观法律机制予以还击，以维持此系统的可信度。[4]179

三、微观法律的意义

“微观法律”所对应的是国家法律，后者往往通过国家公器进行强制，而“微观法律”虽然没有明确的规定却是特定社会中或特定范围人们不约而同地共同遵守，即瑞斯曼所谓“看不见的法律”。它与人们的日常生活息息相关的。对于国家法律而言，大部分人一生中很少会考虑自己是否正在违背国家法律，因为他们一生很有可能无法与法律的惩罚打交道，但在日常互动中常常需要考虑自己或他人的行为是否符合微观法律。

微观法律有以下几个方面的意义：

其一，微观法律把人们的目光从抽象的集体符号转向活生生的个人。正如瑞斯曼所说“我们有可能看到国家、政府、市镇、教堂、军队、大学吗？用来代表这些主体的专用名词不断重复出现在许多政治性以及一般性的谈论中，因此我们开始认为这些名词所指称的对象是有形的存在。然而，这些集合名词所代表的只不过是各个部分的总和而已。比如说，人类的互动这个词所代表的，也只是在说明人与人之间的互动，通常这样的互动发生在小团体间，而且经常只是两人之间的短暂交会而已。至于上述其他冠冕堂皇的用语则是些抽象的象征，人类并不会和象征符号产生互动，也不会被象征符号所伤害……”。[4]6-7“当操弄这些当代伟大的集体性符号，而忽略了在各种社会互动中作为永恒而唯一之行动者的人类个体时，最重要的人类价值可能受到危害。……我相信，透过对于微观法律的理解及关注，至少在智识层面上可以修正这类危险的思想，因为微观法律可以将我们的思维拉回现实生活。”[4]8

其二，微观法律制裁的正当性根据在于维持微观法律体系的可信度。在传统惩罚哲理中，报应或功利是惩罚的正当性根据。瑞斯曼认为：在每个法律体系里，一个规范被正式适用的首要功能不在于惩罚某人，或者回复正义的状态，或者通过惩罚或者折磨违法者以彰显正义之神的作为，或者血债血偿。适用法律最为急迫的目的在于维持该系统的可信度，而这样的目标是由重新肯定被违反的规范，并且显示判断程序的有效性，以及执法者持续维护规范的决心来实现的。这样的作为将会增加规范在未来的确认度。[4]108

其三，微观法律的目的在于促进人与人的互动，并有助于人们的优质生活。瑞斯曼认为：法律，究其本质，所关切的是最小的干预与最适的规范：促进生存，并且营造优质生活的机会。[4]200

正确地评价微观法律体系，或许能让我们在人与人之间的互动中，运行得更加妥适且有效果。瑞斯曼并不主张微观法律体系无所不包地处理各种问题，当特定的微观法律体系出现严重持续的不公结果时，主张宏观法律体系介入的可能。他只是强调应意识到微观法律体系的设计安排的重要，因为这可能对于个人生活当中一些关键部分产生很大的影响。每一个人都意识到这些设计安排，才能合理地对其作出评价。如果有必要，还可以适度地改革这些微观法律体系，使其能有助于人们追求优质的生活。

四、结论

埃里克森提出了“福利最大化的假设”，论证了在一个交织紧密的小社区会形成若干最大化该社区总体福利的社会规范，形成无需法律的秩序。埃里克·A·波斯纳否定了埃里克森的“社会福利最大化”假设，运用信号传递理论构建了“合作模型”，指出在陌生人社会也存在社会规范，并且该社会规范维系了人们之间的合作。因而把存在于熟人社会的社会规范推进到重复博弈的陌生人社会。瑞斯曼提出了“信念的期待理论”，在波斯纳的基础上又进行了推进，把法律研究的视野拓展到了日常生活之短暂接触产生的规则即微观法律领域，论证了由于有着共同信念期待——促进人与人互动和优质生活，两个陌生人在一次博弈中也会遵循一定的规则。

微观法律研究在法学界目前还是一个研究真空，瑞斯曼作出了开创性的研究，他通过对微观法律的属性、运行和目的等研究为我们进一步深入研究微观法律奠定了基础，并给我们以启示。

社会规范（民间法）不仅仅存在于熟人社会，陌生人社会也存在社会规范，甚至在人与人日常生活短暂之接触时也存在社会规范（微观法律）。

微观法律的目的是促进人与人的互动、增进人们的优质生活。因此微观法律要求我们把目光拉回到现实生活，关注活生生的个体。比如观看、排队和谈话规则其目的无一不是促进互动和增进优质生活。这就告诉我们无论是国家法还是其他社会规范也要注意这一目的。

国家法与社会规范（包括微观法律）的关系，埃里克森认为二者是并存的，不能只注重国家法，也要重视社会规范；波斯纳告诉我们法律与社会规范二者各有优劣，但他最后赌法律在未来会取代社会规范；瑞斯曼认为微观法律并不是完美无缺的，它有时出现严重持续的不公结果，需要宏观法律体系介入。总之，三人都没有否定国家法的作用和地位，甚至在社会规范出现严重不公时要求国家法的介入。这说明未来法律发展仍然是国家法为主导的趋势，社会规范（包括微观法律）仍然有其存在的空间和必要。

人们为什么合作？埃里克森运用“福利最大化”解释合作，波斯纳运用“信号传递理论”解释合作，二者都是运用理性行为的方式来解释为什么合作。瑞斯曼则运用“信念的期待理论”这种非理性行为方式（有限理性）解释为什么合作。这些理论在向人们解释为什么合作时各有优劣，任何一方都无法取得支配性的地位。但这些理论给了我们理解为什么合作的一些思考方向，让不同人根据其自身认识从这些理论中各取所需。

[1] 罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷[M].苏力,译.北京：中国政法大学出版社,2003:译序,167.

[2] 艾佳慧.博弈论视野下的民间法与国家法——从埃里克森和小波斯纳的学术贡献切入[J].政法论丛,2009(5):3-6.

[3] 埃里克·A·波斯纳.法律与社会规范[M].沈明,译.北京:中国政法大学出版社,2004:25.

[4] 迈克尔·瑞斯曼.看不见的法律[M].高忠义,杨婉玲,译.北京:法律出版社,2009:4-200.

[5] 苗炎.哈特法律规范性理论研究[D].吉林大学法学院,2007:66.

[6] 杰克·奈特.制度与社会冲突[M].周伟林,译.上海:上海人民出版社,2009:73.

[7] 丹尼尔·W·布罗姆利.充分理由——能动的实用主义和经济制度的含义[M].简练,杨希,钟宁桦,译.上海:上海人民出版社,2008:1.

D90

A

1674-8557（2011）01-0115-06

2010-10-31

向朝霞（1975-），男，湖北随州人，中南财经政法大学法学院2008级法学理论专业博士研究生。

王魏红）