网络赌博中开设赌场罪的若干问题探讨

唐继红

(重庆市北碚区人民检察院，重庆400700)

随着互联网的快速发展，一种不同于传统赌博方式的新型赌博——网络赌博悄然兴起。从20世纪90年代中期，网络赌博开始向中国境内渗透，并逐渐从沿海一带经济较发达的地区向内地蔓延。网络赌博中开设赌场与传统的开设赌博虽然具有共同的本质特征，但因其属于新型高科技犯罪，并因其固有的隐蔽性、电子化等特点，网上开设赌场罪在司法实践中取证及认定均有一定难度，因此，准确认定与把握网络赌博中开设赌场罪是司法实践中亟需探讨的问题。

1 我国网络赌博犯罪现状简况及本地区情况

近几年来，据有关报道，境外赌博公司在境内组织赌博的有129家，境内赌博网站有787个;中国每年由于赌博而流到境外的赌资金额，几乎等同于2004年全国旅游业的总收入，超过6000亿元。在台湾注册的“新宝盈”，1个月的国内累计投注金额就高达136亿人民币。

为严厉打击网络赌博违法犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会及其他相关部门从2010年1月份开始，在全国范围内联合开展整治网络赌博违法犯罪活动专项行动。其中，重庆市公安机关在此专项行动中先后开展了三次集中收网行动，共捣毁了23个网络赌博团伙，抓获网络赌博违法犯罪嫌疑人233人，刑事拘留121人、治安处罚98人，涉案累计投注金额逾亿元;扣押、冻结涉赌资金1000余万元。在这些网络赌博犯罪案件中，开设赌场所占比例较大，以重庆市北碚区检察院2010年所受理的网络赌博犯罪为例，受理审查起诉的网络赌博案件共为9件13人，其中7件11人为开设赌场罪，所占比例达77.78%。

2 我国关于开设赌场罪的立法进程

1997年《中华人民共和国刑法刑法》第303条规定:以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。该条规定的赌博罪，采用的是单一罪名，即以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为均构成赌博罪。

随着计算机网络的兴起，犯罪分子利用互联网络开设赌场，开设赌场行为从现实到虚拟，更加隐蔽，2005年5月11日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条对此做出了回应，规定以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的开设赌场罪。

随后由于赌博犯罪活动日益猖獗，涉案金额越来越大，危害日渐严重，尤其是开设赌场的犯罪分子，往往能通过赌博犯罪活动获取巨大的经济利益，有的从形式上已转化为巨大的合法财产，甚至有的涉黑、涉恶犯罪集团就是通过这种途径完成资金上的原始积累，原有的刑罚设置缺失和执法司法的乏力，使得《刑法》的修订成为必然。2006年6月29日，《中华人民共和国刑法修正案(六)》第18条将《刑法》第303条修改为:“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”自此，开设赌场罪从《刑法》第303条中剥离出来，独立形成了一个罪名，对各种开设赌场的行为进行了有力的、有针对性的打击。

然而，对于网络赌博中开设赌场层出不穷的行为方式，在定罪与量刑上仍然难以从上述立法及司法解释中找到相关依据，特别是对于情节严重应当如何掌握没有明确，在2010年8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部结合严厉打击网络赌博犯罪所取得的成果，针对司法实践中出现的各种具体情况，专门出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，该《意见》对网上开设赌场罪的行为方式、量刑标准作了更加具体的规定，并对情节严重的标准也作出八项明确规定，同时对网上开设赌场犯罪的共同犯罪也作出了认定及处罚的明确规定，此外，该《意见》还针对网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定、网络赌博犯罪案件的管辖、电子证据的收集与保全等问题作出了规定，基本解决了目前网上开设赌场罪如何定罪、量刑及证据效力如何认定的问题，在司法实践中具有十分重要的意义。

3 网络赌博中开设赌场罪的认定

3.1 主体

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的人。主要包括三类人:一是建立赌博网站的人和担任代理的人;二是参与赌博网站利润分成的人;三是为赌博网站提供服务和帮助的人。目前我国刑法尚未规定单位作为开设赌场罪的主体，但现实中已经出现为获取利益而开设赌场的单位，如各种形式的赌博公司，或者投资建立赌博网站的公司等，对这些单位主体的定罪处罚，需要立法完善来解决。

3.2 主观方面

根据《刑法修正案(六)》第18条的规定，开设赌场罪主观方面只能是直接故意，即行为人明知自己的行为是开设赌场而故意实施。需要指出的是，该条规定对赌博罪特别注明了还必须具备以营利为目的的特别要件，但对开设赌场罪没作此规定。对于网上开设赌场罪，两高的司法解释中明确规定了需要具有以营利为目的这一特别主观要件。

3.3 客体

网上开设赌场罪侵犯了社会正常管理秩序和良好风尚。在现实生活中，严重影响正常生产、生活秩序，引发各种纠纷，诱发洗钱、贪污、诈骗、盗窃、伤害等多种犯罪，并与高利贷等影响安定团结的因素密切关联。

3.4 客观方面

《意见》第1条将网上开设赌场犯罪的客观行为明确细化为了四种，该四种情形按是否需要接受投注分为二大类，第一类是需要直接接受投注的情形，可简称为“投注型”，即:建立赌博网站并接受投注的以及为赌博网站担任代理并接受投注的，该两种行为是较为典型的在网上设立赌场的行为，均要求有接受投注的情节。第二类是不需要接受投注两种情形，可以简称为“非投注型”，即:建立赌博网站后并提供给他人去组织赌博的，以及参与赌博网站利润分成的，这两类行为相对而言具有间接性、幕后操作性的特点。这四种分类为目前办理网络赌博中的开设赌场罪认定开设赌场的行为提供了依据，特别是第二类中不需要接受投注的两种情形，解决了以往开设赌场行为界定太过宽泛而放纵了犯罪的问题。在《意见》出台之前，有的犯罪分子就常常打擦边球，他们既没有建立赌博网站，又没有担任代理，唯一的行为是介绍、招引赌客参赌，随后与其他犯罪分子按事先约定的比例参与赌博网站抽水或者返点的分成，虽然仍然获取了巨额非法利益但仍逍遥法外。

4 司法实践中办理网上开设赌场案件应当注意的问题

4.1 网上开设赌场中，由于赌博网站代理的层级众多，投注金额如何计算的问题

此问题主要是在“投注型”开设赌场罪中涉及。行为人在建立了赌博网站或者担任了赌博网站代理后，可开设会员账号直接接受投注，该账号接受投注的金额当然应当计入其犯罪金额，但该行为人也可能同时发展下级代理，由下级代理甚至再下一级代理提供账号接受投注，那么这些由下级代理接受的投注金额能否计入该行为人的犯罪金额在现实中就存在争议，原因是因为上级代理为了推广并吸引更多的人担任下级代理，往往提供给下级代理账号一定的投注金额返点，即洗码费，如果该洗码费再由上下级代理之间约定了分成，那么二级代理之间的利益更是捆绑在一起难以分清。但是，无论是否存在洗码费分成，也无论分成的比例如何约定，我们应当本着刑法基本原则中罪刑法定的原则来解决这一问题，即行为人只应当对本人所担任的代理账号所接受的投注金额负责，如果同时约定有洗码费分成，则应当视为参与赌博网站利润分成，因为此种情形表明行为人既实施了为赌博网站担任代理并接受投注的行为，又实施了参与赌博网站利润分成的行为，在量刑幅度上应当予以考虑。

4.2 网络赌博资金往来复杂，投注金额如何析出的问题

网络赌博的资金往来一般是通过银行转账、短信支付等电子支付方式结算。赌客通过会员账号进行网上赌博操作产生输赢后，并不是立即付款结算，一般是一星期结算一次。此外，赌客在进行网络赌博后可能有输有赢，因此赌客与上家在结算时通过银行等中介支付的资金可能是双向的，结算时如果赌客输，则划款出账，反之则入账。司法实践中由于账号使用的复杂情况，例如经常变换密码以及电子证据固定相对困难的原因，往往难以直接锁定投注的具体金额，而银行转账的记录相对完整且容易查询，但即使拿到完整的银行转账记录，也难以准确核算出投注的金额。首先，资金的流向是双向的，简单相加可能会存在重复计算金额的问题;第二，结算时的资金具有滞后性，并不完全代表赌博当时的投注金额;第三，要将该账户合法流转的资金扣除。因此，在无法查找具体投注金额证据的情形下，要将银行账户清单与犯罪嫌疑人的供述结合起来共同确定投注金额，必要时应当采取核算后让犯罪嫌疑人确认的方式来确定投注金额。

4.3 网上开设赌场罪情节严重的认定

《刑法修正案(六)》虽然规定了开设赌场罪情节严重的处罚，但在《意见》出台前，由于没有明确情节严重的标准，致使该规定流于形式，司法实践中鲜有认定为情节严重的情形。《意见》出台后，具体规定了八种情节严重的情形，可以归纳为三类:一类是犯罪金额标准，即抽头渔利数额累计达到3万元以上的，赌资数额累计达到30万元以上的，以及“非投注型”违法所得数额在3万元以上的;二类是人数标准，即参赌人数累计达到120人以上的;三类是行为标准，即为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的，以及招揽未成年人参与网络赌博的。

5 打击网上开设赌场罪防范对策

5.1 立法完善

增加对单位犯罪的相关立法规定，解决单位在网上开设赌场的处罚;鉴于网上开设赌场罪涉案金额往往偏高，可以在法定刑中增设“没收财产”，通过剥夺犯罪分子的财力，达到防止其继续进行赌博犯罪，与此同时，也有利于赌徒们望而生畏，放弃网络赌博犯罪。

5.2 加强国际司法协作

由于国际赌博公司和国内不法分子都主要将赌博网站建立在境外，或者将服务器托管、租用境外的服务器，庄家和大股东大多也在国外，赌资大量流向境外，因此需要加强与其他国家和地区的刑事司法协作，建立国际司法协作机制，协助调查取证、抓捕、引渡等。

5.3 加强侦查手段，有效固定证据

在侦查过程中，要充分把握网络赌博的特点，实施监控。收集证据时，应当加强对犯罪分子用于记录赌博活动的原始证据，特别是侧重对电脑中有关的电子数据进行提取、恢复以及固定。

5.4 加强法制宣传，正确树立价值观

参与网络赌博的赌客均是想通过赌博这种方式获取钱财，有的认为赌博赢钱并不违法;有的认识到这种行为的非法性，但抱有侥幸心理，认为网络赌博的方式隐蔽，不容易被发觉;有的则期望通过网上赌博敛财，但往往越赌越输，最后导致越陷越深，无法自拔，进而从一般的赌客演变为为赌博网站担任代理。社会公众的心理形成及修正需要正确的舆论导向及法制宣传，除了一般普法宣传外，还应当着重指出网络赌博的违法性、危害性，让公众对网络赌博有清醒的认识，放弃并不存在的利益追逐，杜绝此种犯罪。

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［4］杜海，刘经省.重庆捣毁23网络赌博团伙 刑拘121人查扣赌资千万［EB/OL］.http://news.163.com/10/0701/07/6AG6R4J100014AEE.html，2010-07-01/2011-09-05.

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