从时空维度对驰名商标的解读

王 华

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

从时空维度对驰名商标的解读

王 华

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

对驰名商标的特殊保护是商标保护体系中的重要组成部分,而保护驰名商标的前提是对驰名商标的准确认定。驰名商标是存在于特定时空范畴的法律概念,从时间维度和空间维度对其加以解读,有利于获得对驰名商标的质的规定性的理性把握,更准确地认定具备哪些条件的商标才是驰名商标,进而维护驰名商标所有人的合法权益,并有利于消除一般公众对驰名商标的误解,还原驰名商标的本来面目。

驰名商标;时间维度;空间维度

驰名商标是现代商标制度的重要组成部分,但公众甚至立法者对驰名商标的认识和理解却存在不同程度的偏差。本文拟从时间维度和空间维度对驰名商标加以解读,尤其是结合我国现行立法的相关规定,力图厘清认定驰名商标所应考虑的时间因素和空间因素,以消除对驰名商标的误解,还原其本来面目,更好地保护驰名商标所有人的合法权益。

一、驰名商标是存在于特定时空范畴的法律概念

设立驰名商标制度,是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物,即当商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时,给予商标使用原则的倾斜性保护。驰名商标虽被国际公约及各国法律广泛采用,却鲜有明确的定义。在1925年海牙大会上,《巴黎公约》增补了保护驰名商标的第六条之二,但是该条款主要规定了对驰名商标的特殊保护要求,并未给出驰名商标的定义,有意留给各成员国根据本国具体情况自行界定。TRIPS协议进一步扩大了对驰名商标的保护范围,明确将服务商标纳入驰名商标的保护范围,规定了较为具体的驰名商标认定标准,但仍然没有明确界定驰名商标。1999年9月29日,保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会通过《关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称为《联合建议》),就驰名商标的认定和保护范围作出了更为具体的规定,与前两个国际公约相比,更加具有可操作性,但是该建议仍然没有明确驰名商标的定义。上述文件仅仅从认定驰名商标应考虑的因素及驰名商标保护的角度对其进行间接的表述,并未从时间和空间这两个基本的维度界定驰名商标,致使各国对驰名商标的定义存在着一定程度的差异。

时间和空间既是物质运动的基本属性,也是从纵向和横向对物质存在方式的描述。任何事物均存在于特定的时空范畴之中,驰名商标也不例外。对驰名商标予以特殊保护的前提是对其进行准确认定,从时空维度解读驰名商标,有利于对其质的规定性的理性把握,而不再是仅仅停留在对其表象的片面感知上,进而分解出认定驰名商标时须满足的条件要素,最终为准确认定驰名商标提供理论支撑,确保认定的准确度和统一性。

值得肯定的是,我国的相关立法为此作了积极的探索和有益的尝试。商标行政主管机关分别在1996年和2003年颁布实施《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称为《暂行规定》)和《驰名商标认定和保护规定》(以下简称为《规定》),其中均明确规定了驰名商标的定义,为规范驰名商标的认定提供了相应的法律依据。2009年4月22日,最高人民法院公布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》),其中第1条即规定：“本解释所称驰名商标,是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”相较于之前的规范性文件中对驰名商标的界定,这一定义剥离了驰名商标所隐含的荣誉性和名誉性,仅将其视为在特定时间和特定空间范围内的一种事实认定,回归了驰名商标的本质[1]。

二、从时间维度对驰名商标的解读

从时间维度来看,驰名商标既非自然产生,亦非永久存续,其认定往往是出于解决特定个案的需要,且效力也仅仅及于该个案。同时,商标使用的持续时间也是认定驰名商标时必然要参考的重要因素之一。

(一)认定驰名商标仅是解决特定个案的需要

驰名商标制度设立的初衷仅在于在特定个案中为驰名商标提供特殊的法律保护,而不在于在某一时间段甚至永久性地授予某商标以“驰名商标”的荣誉称号。从这个角度来看,并不存在“驰名商标”与“普通商标”的分类,“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标,而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护”[2]。

作为个案中用于判断被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律事实要件,认定驰名商标的实质是有权机关对商标驰名这一客观事实的法律确认[3]。因此,驰名商标的认定,并非所有涉及商标案件均需要解决的问题,而仅仅是出自于解决特定个案的需要。《解释》明确将驰名商标的认定限定在特定的案件中。其中第2条规定“只有在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中,才需要认定驰名商标”。而第3条则从否定性的角度,规定了不需要认定驰名商标的情形,并特别排除了在域名与注册商标冲突的案件认定驰名商标的可能[4]。显然,如此规定无疑将有利于避免当事人借侵权之名,傍驰名之实的滥用诉权行为。

而从审判的角度来看,认定驰名商标仅仅是人民法院审理案件时查明事实的组成部分,并不涉及当事人双方的具体权利义务关系,因此,这种事实认定并不适合作为一项诉讼请求,也不应出现在判决书主文或调解书中。《解释》第13条即明确肯定了这一点：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文;以调解方式审结的,在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”

(二)驰名商标认定的效力仅及于特定个案

商标驰名与否的状态处于不断的变化当中,理应完全由市场来决定。相应的,认定驰名商标的效力应当只局限于作出该认定的个案,个案完结,效力也随即消失,甚至同一商标再发生侵权纠纷,也必须重新认定,抛开具体的个案谈论驰名商标并没有意义。如果突破个案的范围将驰名商标作为荣誉称号进行广告宣传,则会导致驰名商标认定的异化[5]。

需要注意的是,为了避免重复劳动,提高人民法院的办案效率,也为了充分尊重当事人的意志自由,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查;提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查。《解释》第7条第1款重申了这一做法：“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。被告提出异议的,原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。”显然,上述司法解释中有关不予审查而直接认定驰名商标的规定,仅限于对方当事人未提出异议的情形,而之前的认定并不能理所当然地继续适用,充其量只是作为再次认定时参考的“该商标曾作为驰名商标受保护的记录”而已。如果当事人对曾经被认定的驰名商标请求保护时,对方当事人提出异议,人民法院应当重新审查该商标是否符合驰名商标的条件,这更进一步印证了驰名商标认定的效力仅仅及于个案而不会旁涉其他。

(三)认定驰名商标需要参考时间因素

驰名商标的认定离不开商标“驰名”这一基本事实状态,而商标从不驰名到驰名,都需要一段时间,只不过时间或长或短而已。因此,商标使用的持续时间是认定驰名商标时必然要参考的重要因素之一。

《商标法》、《规定》和《解释》均肯定了这一点,同时均未明确商标使用的持续时间具体是多长,实践中的做法也不尽一致[6]。国家工商总局商标评审委员会在国家工商总局《驰名商标认定工作细则》的基础上,制订了《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》(以下简称为《规范意见》),其中第7条规定对商标使用的持续时间作出了明确而具体的要求：“申请人请求认定的引证商标(以下称为‘引证商标’)为未注册商标的,其使用持续时间在争议商标(或者被异议商标)申请日期之前应当已满5年。申请人请求认定的引证商标为注册商标的,注册时间在争议商标(或者被异议商标)申请日期之前应当已满两年,且使用持续时间在争议商标(或者被异议商标)申请日期之前应当已满5年。”这一规定明确了认定驰名商标过程中所参考的时间因素的标准,有利于增强驰名商标认定的统一化。但是,针对某些情况特殊的商标,可以考虑结合具体案情对上述要求加以灵活变通。比如,一些新投入使用的商标,借助现代化的传播手段和营销手段,短时间内也可能产生比较高的知名度,此时即可将其认定为驰名商标,而不再拘泥于《规范意见》的规定。

三、从空间维度对驰名商标的解读

除时间维度以外,空间维度也是认定驰名商标时不可或缺的切入方向,因为商标的驰名状态必然以一定的空间范围为限。然而,经济全球化趋势对驰名商标跨国保护的内在要求致使严格的商标地域性原则显得越来越不合时宜。

(一)对驰名商标的认定不应仅局限于“在中国境内”

一般认为,商标权具有地域性,在一国注册的商标,只在该国的领域内受其本国法律保护,超出该国范围,并不能当然受他国保护。而商标的驰名一般也局限于其所依附的商品所流通的区域,同样具有地域性。在我国,相关立法在界定驰名商标时基本上遵循了地域性原则。《规定》第2条将驰名商标界定为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。据此,有学者认为,《规定》第2条将之前的《暂行规定》中的“在市场上”改为“在中国”,回归了商标保护的地域性原则,也与 TRIPS协议第16条第2款所要求的“在该成员地域内”相一致[7]。《解释》第1条则进一步明确：“本解释所称驰名商标,是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”而在司法审判实践中,主流的意见也是倾向于将驰名因素的审查限定在中国。比如,北京市高级人民法院知识产权庭就将地域标准限定为中国境内,并进一步指出：“虽然某商标在国外久负盛名,但未在中国实际使用的,也不应予以认定。”[8]

但是,从国际视角来看,对驰名商标的地域范围是否仅限于本国的问题,《巴黎公约》及TRIPS协议一直没有解决,各个国家的认识也不尽一致,而发达国家与发展中国家之间的分歧尤甚。以美国为首的发达国家要求淡化驰名商标的地域性,强调“驰名”与否,不是以认定驰名的那个特定国家为准,而是以有关商标是否在国际市场驰名为准。如果某个商标在国际市场上驰名,则即使它在某一特定国家鲜为人知,该国也必须认定它为驰名[9]。主要代表发达国家利益的国际保护工业产权协会也提出,如果某商标在原属国非常驰名,不必绝对要求在被要求特殊保护国家使用并驰名。因为该商标虽然没有在该国使用并驰名,但各国商人可以通过参观国际展览会或其他方式而流传其名,或受到别国宣传广告的影响,该商标可能成为这个国家的驰名商标[10]。基于经济实力及由此导致的商品竞争力的差距,发展中国家则主张认定驰名商标时,该商标至少应在该成员国驰名。舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益,在国际竞争中处于实质不公平的地位[11]。

有鉴于上述争论,《联合建议》作出了明确的规定。该建议第2条第(2)款(d)项规定：“即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知,或所知晓,该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”同时,该建议第2条第(3)款(b)项补充规定：“尽管有本款(a)项第(ⅱ)目的规定,为适用本条第(2)款(d)项的目的,成员国可要求该商标必须在除该成员国以外的一个或多个管辖范围驰名”。显然,上述有关认定驰名商标地域标准的规定,突破了传统的商标地域性限制,虽然这个建议不具有强制力,但却具有极强的导向性,指明了未来驰名商标保护的发展方向[12]。

从世界经济发展一体化的趋势来看,驰名商标的认定标准也必然要突破传统的地域性限制。随着世界各国经济交往的日益密切和信息流动的加速,商标的驰名不再单纯地依赖商品流通,也不再完全依赖本国市场。以互联网的普及为标志的信息时代的到来,使国外的商标进入本国人的视野更加容易。随着航空客运的不断发展,国际间的人员流动更加频繁,商标信息通过不断往来的人员在全球范围内传递。所有这些都使得商标的驰名突破了一国的界限,需要从世界范围内考虑商标驰名的状态。我国也早已有学者指出,随着知识产权国际贸易的发展,驰名商标认定的国内地域标准会被打破[13]。

尤其值得一提的是,最高人民法院《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第4条第2款曾规定：“人民法院认定驰名商标,应当以其在中国境内主要地域驰名的事实为根据。但根据案件具体情况,在必要时可以适当考虑其在中国境外驰名的事实。”这在一定程度上突破了驰名商标认定的国内地域性限制。遗憾的是,之后正式公布施行的《解释》中该条款却被删除,显然,立法者在驰名商标认定的地域性问题上仍心存疑虑。一个国家完全放弃商标权的地域性是不可取的,但也应当注意到世界经济一体化进程对驰名商标跨国保护的内在要求,以及国际社会淡化驰名商标地域性的趋势,在我国认定驰名商标的实践中可以适当限制地域性原则,必要时参考商标在中国境外驰名的事实。而从长远来看,这也是鼓励创新、规范市场秩序、建设品牌经济和创新型国家的根本所在。

(二)“在中国境内”应视为中国部分区域而非中国全境

尽管笔者对《解释》中将驰名商标认定的地域范围仅局限于中国境内的规定持保留态度,但是,在中国境内驰名毕竟是在中国认定驰名商标时必然要考虑的主要因素之一,因此,仍有就此问题作进一步探讨的必要。具体而言,对于在认定商标驰名时所考虑的“在中国境内”究竟指何范围,理论界有两种不同的观点：一种认为是指中国全境;另一种则认为是指中国的部分区域。应当说,后者更为合理。

1.《规范意见》对商品销售范围有明确的限制。《规范意见》第13条规定：“引证商标使用商品销售范围应当在10个以上的省、自治区、直辖市。”引证商标使用商品的销售范围是判断商标影响力的直接因素,也是认定商标驰名的重要地域范围指标。《规范意见》明确将商标驰名的范围限定在中国部分区域,而非中国全境。尽管有学者对此持不同意见,认为将销售地域规定得过于局部并不妥当,也不宜过于机械地将销售地域规定为多少个省份[14],但上述规定实在是目前条件下所能找到的比较好的解决办法,因为在认定商标驰名的地域范围上的绝对量化是不可能做到的。当然,可以在操作层面上更加精细化,综合考虑我国的人口、地域、商标依附的商品或服务的行业及市场等因素进行认定。对于生产、销售、使用均无地域限制的普通生活消费品和工业品,应当侧重地域范围的广度,以全国范围内大部分地区驰名为标准。而对于生产、使用有特定地域要求的产品,则不应过分强调全国大部分地区,只需考虑涉及该产品的销售、使用的重点区域即可。

2.将驰名范围局限于部分区域符合商品的市场推广规律。我国幅员辽阔,一种商品要占领全国的市场,需要投入大量的人力、物力和财力,而且需要承担较大的商业风险。基于以上考虑,企业在商品推广初期,一般先集中精力占领某一区域的市场,然后逐步占领全国的市场。在这一过程中,商标往往仅仅在部分区域内驰名,而在其他区域则默默无闻。如果不能认定其为驰名商标并施加特殊保护,对于企业的发展将十分不利,也有违驰名商标制度的宗旨。因此,将商标驰名的范围界定为中国部分区域,符合商品市场推广的一般规律,可以为驰名商标提供有效的保护。

(三)“中国驰名商标”是假概念

从驰名商标的历史演进来看,驰名商标是最早由国际公约提出,并被各国普遍接受和采纳,通行于国际社会的具有特定内涵的法律概念。在我国,现行规范性文件中使用的均是“驰名商标”这一概念;而在现实生活中,特别是企业的广告宣传中,使用“驰名商标”的却极少,更多的是使用“中国驰名商标”这一表述。事实上,在“驰名商标”前面冠之以“中国”这一限定语,往往造成该商标在中国全境均驰名或者该商标肯定是“中国的”商标之类的假象,这实质上是对驰名商标这一特定法律概念内涵的错误解读。而如果单纯是因为某商标“在中国境内为相关公众广为知晓”,或者因为某商标是被中国的有权机关认定为驰名商标,进而将驰名商标直接表述为“中国驰名商标”,则是不求甚解的主观推断。

不难看出,从空间维度来考察,驰名商标并不一定是在中国全境范围内均驰名的“中国”驰名商标,它既可以是仅仅在国外驰名的商标,也可以是在中国境内驰名的外国商标,还可以是仅仅在中国部分区域范围内驰名的商标,因此,在驰名商标前面冠以“中国”二字,不仅不能体现驰名商标的本质属性,反而是与事实相违背的产物。如此看来,“中国驰名商标”是有违驰名商标特质的错误表述,是假概念、伪概念。“中国驰名商标”的表述不仅是画蛇添足,更重要的是,其频繁的使用会严重误导公众,应当及时予以纠正,还原驰名商标的本来面目。

[1] 来小鹏,傅家杰.论驰名商标司法认定制度的完善[J].电子知识产权,2009(8)：40-42.

[2] 唐广良,董炳和.知识产权的国际保护[M].北京：知识产权出版社,2002：359.

[3] 北京市第一中级人民法院知识产权庭课题组.驰名商标司法认定的性质和标准[J].中华商标,2007(12)：4-8.

[4] 袁真富.防止驰名商标异化：司法解释的制度设计及其评价[J].电子知识产权,2009(8)：23-28.

[5] 吴汉东,胡开忠,董炳和等.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2005：613.

[6] 傅和平,王富强.司法认定驰名商标标准适用初探[N].中国知识产权报,2007-11-23(4).

[7] 冯晓青,胡少波.中国驰名商标的认定和保护制度——兼论《驰名商标认定和保护规定》[J].长沙电力学院学报：社会科学版,2004(1)：35-40.

[8] 北京市高级人民法院知识产权庭.知识产权诉讼实务研究[M].北京：知识产权出版社,2008：83.

[9] 郑成思.驰名商标保护的若干问题[J].知识产权,1995(3)：5-8.

[10] 王令浚,杨伯华.驰名商标的法律认定及其保护[J].中华商标 ,1997(1)：17-20.

[11] 蒋志培.专利商标新型疑难案件审判实务[M].北京：法律出版社,2007：39.

[12] 普 翔.对驰名商标界定的思考——兼评修订后的《商标法》对驰名商标的规定[J].中华商标,2002(1)：25-27.

[13] 盛杰民.关于驰名商标特殊保护的法律问题[J].北京大学学报：哲学社会科学版,1997(5)：108-112.

[14] 黄 晖.驰名商标认定标准与保护条件[J].电子知识产权,2009(8)：13-14.

(责任编辑 高文盛)

Interpretation to Well-known Trademark on Perspective of Dimensionality of Space-time

WANG Hua
(Law School,Wuhan University,Wuhan430072,Hubei,China)

Special legal protection for well-known trademark has always been an indispensable part in the system of trademark protection and it is the prerequisite for proper protection to recognize what is well-known trademark in law.However,well-known trademark means a legal concept which exists in specific space and time category.Therefore,interpreting well-known trademark on perspective of dimensionality of space-time can help us get a rational understanding of well-known trademark in terms of qualitative prescription and better identify what elements that make a well-known trademark in law.Furthermore,it can also help trademark owners better uphold their lawful rights and interests while eliminating misunderstandings of the public toward well-known trademark,hence,show us wellknown trademark as it should be.

well-known trademark;time dimension;space dimension

D923.43

：ADOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2011.01.021

2010-11-16

王 华(1979-),男,山东省单县人,武汉大学法学院博士生,山东财政学院政法学院讲师,主要从事知识产权法和竞争法研究。