基于法律视角的欧盟金融机构破产机制研究

陈华 翟坤

一、金融机构破产机制综述

金融业是特殊的行业，一是高风险性，尤其是系统性风险，如果调控不当，就会危及经济社会甚至政治稳定。二是脆弱性，容易发生联动效应，关系到大批企业的生存。二者决定了金融机构的破产程序与一般企业相比更为复杂。

关于金融机构破产机制的文献，主要集中在以下几个方面：

(一)侧重法律的完善

纪若梅认为，应该完善金融机构破产机制形成有效约束力。虽然破产法将商业银行、保险公司等金融机构列入了破产法的调整范围，规定其破产适用于破产法，但是没有明确所有企业一律平等，同时又规定，金融机构破产的特殊问题是由国务院依据破产法和其他相关法律的规定制定实施办法解决，反映出破产法对金融机构没有形成有效的约束力。刘学海(2006)认为，我国应借鉴其他国家银行破产立法和实践的先进经验，综合我国国情，实现我国商业银行的同一化、体例化。朱天华(2009)认为，我国金融机构破产仅有法律上的概念性规定，没有法律上的实质性操作，同时，金融机构破产清算远比普通上市公司复杂，不宜适用普通破产程序，而现行法律并未体现该特殊性。其结果往往是政府采用行政手段来限制金融机构破产，用不确定的，非系统的，次优的政策性调整来取代法律调整。为了给金融机构破产提供具体的、富有操作性的法律依据，有必要细化《企业破产法》的原则性规范，并建立金融机构破产专门法律制度。林华(2005)认为，逐年增多的央行巨额再贷款一大部分变成了不良债权，给央行带来巨大压力，实施金融机构破产机制势在必得，目前金融机构实施市场化破产的最大障碍就是缺少明确的法律依据。

(二)侧重破产程序的完善

郭峰(2006)认为，金融机构的破产需要国家干预，规定其破产要由监管机构提出申请，由行使权力的证监会、保监会、银监会来判断是否要进行破产。在提出破产之前，还要尽量通过托管、重组甚至债务剥离、输血等方式挽救金融机构。只有当确实不能挽救时，才可以向人民法院申请破产清算。徐孟洲(2006)认为，立法离不开理念的指导，构建中国金融机构破产制度时，必须树立正确的金融机构破产理念，需更新金融领域“不破产，无风险”的传统观念。李曙光(2006)认为，券商破产程序与一般企业有所不同，应有一个行政前置程序，地方政府在综合考量后，券商将破产申请提交到监管部门，由监管部门决定是实施清算、重整、接管等法律手段，还是实施行政接管、庭外重组、和解、政府拯救等行政手段。

(三)侧重存款保险制度的建立

周逢民(2010)认为，根据我国现有的银行体系，建立包含有国商业银行、股份制银行、城市商业银行、邮政储蓄银行等所有存款类机构参加的多层次的存款保险机构，然后再根据银行业金融机构的经营情况，将多层次的存款机构合并成统一的存款机构。赵锡军(2010)认为，存款保险制度估计会在五年内建立。唐圣玉(2005)认为，存款保险制度的建立对存款类金融机构多了一道约束——市场约束力，保险制度的实施将会增加市场的监督和约束。

我们认为，追根溯源金融行业是从信用证或退换票证发展而来的，道德是金融体系中最基本的元素，可是到目前为止，金融行业的收益比其他行业增长的都快，表明金融部门更多的是为自身利益而成长，建立金融破产机制，有利于唤醒金融机构的道德意识，消除道德风险。

另外还需关注，不同的金融经营模式其破产在立法和实施程序上也应该有所不同。对于分业经营分业监管的国家，比较容易确定一个机构是否应该进入破产；但对于混业经营的国家，判断一个金融机构是否应该破产就不容易确定，对一个既经营银行、证券又经营保险的全能机构，如果其中的一个业务达到破产条件，是停止该业务还是关闭该机构?对于欧盟，既有分业经营又有混业经营的国家，我们认为不能笼统的构建一个破产程序，要区别对待。如果法律上不能细化到对各种类型国家利益的维护，就会出现类似金融危机中各个国家救助措施外溢效应的现象，不可能有好的效果。

二、欧盟金融机构破产机制产生的背景

2007年以来，源自美国的金融危机重创了，欧洲经济，欧盟及各成员国纷纷出台应对政策措施，力求扭转其衰退局面，但是大规模的救市等刺激政策，破坏了市场自动修复功能，产生了道德风险，给欧盟经济带来了长期的衰退。

(一)欧盟应对金融危机举措的简单回顾

2008年9月底，危机刚开始蔓延至欧洲，各国就出台了一系列措施以救助本国主要金融机构，但各国救市明显缺乏协调，由此造成的“溢出效应”和成员国间的摩擦，削弱了各项措施的实施效果。

2008年11月7日，欧盟财长会议决定指出，欧盟将协调各国的金融救市措施，并发表了著名的《欧洲协调行动声明》，最终确立了各成员国共同应对金融危机的基本框架，德国、法国和英国等在此基础上纷纷出台了大量的金融救市措施，欧盟已通过总共3.5亿欧元(约占欧盟GDP的三分之一)的成员国救市方案，其中1.5亿被用于银行到款进行担保、国有化注资、流动性注入和处理不良资产等四个主要金融救市措施。

为了防止希腊债务危机蔓延和欧元区骨牌效应发生，2010年5月11日欧盟和IMF推出了一项高达7500亿欧元的救助方案，被称为“史上最庞大救助方案”。该方案由三部分组成，其中4400亿欧元由欧元区国家根据相互间协议提供，为期三年；600亿欧元将以欧盟《里斯本条约》相关条款为基础，由欧盟委员会从金融市场上筹集；此外IMF将提供2500亿欧元。2010年12月16日，欧盟27国领导人决定修改刚生效一年的《里斯本条约》，各国都使用简化程序批准《里斯本条约》修正案，目的是让修正案在2013年1月1日生效，赶在救助基金到期前建立新的永久性危机应对机制。虽然该体系提供的任何金融援助机制都附加严格条件，但却为建立永久性欧盟稳定机制铺平了道路。

(二)金融危机重创了欧盟经济，影响巨大且深远

危机发生前，2007年欧盟经济增长率将为2.4％，比2006年2.6％的增速略有下降，但仍然强劲。2008年，欧元区的经济增长率约为1.2％，整个欧盟增长率约为1.4％，欧元区全年对外贸易逆差达321亿欧元，是1999年欧元区成立以来的最高纪录且失业率将急剧上升，将有350万人因为经济危机而失业。尽管欧盟2010年11月29H发布最新经济预测报告认为其经济复苏得以确认，2010年欧元区经济增长1.7％，欧盟经济增长1.8％,2011年欧元区经济增长1.5％，欧盟经济增长1.7％，但是却远不及危机发生前欧盟经济2.4％的增速。

(三)金融机构破产机制的出台成为必然

可以看出，一旦发生金融危机，各国即使

出台了各种救市措施，经济仍然很难复苏。其实救市不能单纯从应急角度出发。各国救市资金来源，无非三个途径：第一，发行货币；第二，发行债券；第三，增加税费征收。其中，政府主导的救市政策参杂着腐败、低效率等弊端。救市资金来源基本是印钞和发债，很少用增税政策，这意味着，救市为下一轮严重通货膨胀到来埋下隐患。另外，希腊、葡萄牙，以及爱尔兰和冰岛等国家陷入主权债务危机也说明国家信用扩张不是无限的。

金融是现代经济的核心地位，为了提高金融机构的效率，应该让金融机构完全市场化，从最初源头降低金融危机发生的可能。消除道德风险，避免给国家和纳税人带来负担。2010年10月20日，欧盟提议建立一套“欧盟金融危机管理框架”，有序应对金融危机破产业务，并最小化破产带来的损失和多米诺骨牌效应。

三、欧盟金融机构破产机制的主要内容

破产机制有两个重要的方面。首先，它是优胜劣汰机制，淘汰市场上不合格的失败的主体。其次，破产机制还有挽救、重组的一面。当金融机构退出市场时，我们要制定一套在法律和程序上完整的方案来保汪其过程的顺利实现，也不是所有的不能清偿的债务人立即清算，当挽救、重组的价值高于清算价值时，法律程序就可以在重组的框架中保证各方的利益。

(一)金融机构退出市场时的法律条件

1金融机构破产的条件

起初，欧盟国家的破产法适用于普通破产法，通常将“不能到期清偿债务”作为破产的一般原因，适用于所有的破产主体。不能清偿到期债务是指清偿期限已经届满，债权人要求清偿，债务人不能以任何方式清偿，并呈时间的延续状态。可是银行资产负债表中，负债比例比较高，对银行采取这样的标准就忽视了负债经营的特殊性。为了让金融机构破产法更能发挥应有的作用，欧盟国家在法律规定上有很大的演进。以英国为例，英国1986年把流动性标准纳入破产法中，这也是世界银行认为比较优先的标准；1998年英国银行法规定，金融服务管理局有监督管理的权利，破产要向法院提出申请；2008年金融危机给英国金融业造成巨大重创，英国通过了《2009银行法案》，主要内容是设立特别决议机制(SRR)，建立新的金融稳定委员会(FSC)，以便在银行出现危机后，能及时作出反应，并规定了相应的处理办法。其他国家，如美国除了在破产法中规定的流动性标准和资产负债标准外，还创造性引入了第三个认定银行破产的标准

一监管性标准。

随着金融危机的爆发，金融系统暴露的问题逐渐增多，在巴塞尔协议二还没普遍实施时，2010年9月份又推出了巴塞尔协议三。该协议规定，截至2015年1月，全球商业银行的资本充足率下限从现行的4％上调至6％，由普通股构成的“核心”一级资本占银行风险资产的下限将从现行的2％提高到4.5％。次贷危机中，巴塞尔委员会一贯秉承的资本充足率监管也受到了质疑，许多满足资本充足率要求的银行却出现危机，典型就是在破产前仍保持11％核心资本的雷曼银行。随着金融创新的发展资本充足监管是否真的能起作用?我们认为这和监管的标准和手段有密切的联系，并且会对监管当局提出更高的要求。

2金融机构破产申请人的问题

破产申请人的范围各国的规定不同，大致有三种：一是把破产申请人的范围限定在债权人和债务人，监管机关无权向法院提出金融机构的破产申请。二是除了可由债权人和债务人提出外，监管当局或其指出的接管组、清算组也可提出，世界上大多数国家都采用这种模式。如1998年颁布实施的新《英格兰银行法》规定，金融服务管理局可以向法院申请银行进入行政程序或破产程序。三是将银行监管机关作为唯一的破产申请人。如保加利亚银行破产法规定：只有中央银行有权力向法院提出针对某一银行的破产程序的申请。

如果申请人的自由裁决权力过大，容易造成权力滥用，有必要对破产标准进行数个量化分析，如建立明确的流动性指标、资本充足率指标和贷款集中度指标。其实，破产条件和破产申请人是两个相互补充的方面，两者配合融洽，才能有力的判断金融机构的破产。

3债权人清产顺序

一般来说，破产金融机构的债权人有两大类，即个人债权人和机构债权人。在对金融机构实施破产时，存款人，特别是广大储蓄存款人，在破产财产清产顺序中处较优先的地位。如美国1993年8月10日出台的《全国存款清算顺序法》规定，支付顺序如下：清算费用、担保存款、该机构的其它优先负债和一般负债、附属债务、存款机构的一般交叉担保、股东利益。

4金融机构财产的变现

当金融机构破产时，主要有三大类资产需要变现。第一类是金融机构的有形资产，如房屋、土地等不动产以及设备资产等；第二类是贷款等债权类资产；第三类是无形资产，包括特许经营权，即金融牌照以及营销网络、营销团队。一般说，金融机构的第一类资产通常以拍卖的方式进行变现；第二类资产主要是通过交易的形式进行变现；第三类无形资产，商业银行、券商、保险公司、期货商的准入门槛和成本非常高，在经营一段时间后，网络覆盖和品牌的效用价值会大大提升，在处理时对无形资产的评估就很关键。

(二)对金融机构的挽救、重组

1建立存款保险制度有助于重组

存款保险制度从以下几方面帮助了银行重组工作。首先，在处理银行问题方面，存款保险制度避免了政治压力导致的金融机构问题延期处理。一个涵盖全系统的存款保险制度意味着不同的倒闭金融机构间，存款人将受到同样的保护，这有助于公众支持政府解决有问题金融机构的困难。防止来自存款人的大规模诉讼，避免延误甚至妨碍解决银行危机。另外，有利于保护小额存款人(处于弱势地位，没有能力监督银行经营的好坏)，有利于促进储蓄存款增长，发挥支付体系的规模效应。

以德国为例说明存款保险制度在欧盟的发展。德国于1976年制定了存款保险条例，根据规定，商业银行必须在客户须知中，公布它隶属哪家保险机构，保险范围、金额及其条件等情况。1998年德国成立了“银行赔偿公司”，按照规定，所有德国银行必须在该公司投保。当银行清盘，无力偿还客户存款时，赔付金额限于客户存款额的90％，每位客户最多可以得到的赔付不能超过2万欧元。这也成为欧盟内所有银行共同遵守的法定保险标准。德国商业银行主要分为三大体系：公立储蓄银行、合作银行和私人银行。德国储蓄银行体系除了享有存款保险制度和国家信用担保外，还建立了互保机制，当一家银行发生困难时，其他银行会倾力相助。合作银行虽然没有公立银行那样的“政府担保”，但同样拥有自己的存款保险机制。私人银行如德意志银行、德国商业银行、德国邮政银行等，多数都加入了“存款保险基金”。该基金成员银行必须将自有资金的30％作为保险基金，这样即使银行发生倒闭，其储户也将

得到银行自有资金的30％。对于在德国境内的外国银行来说，除了所有欧盟国家银行都必须遵守法定保险制度，即储户最多可以得到2万欧元赔付外，大多数在德国经营的外国银行都加入了德国的存款保险体系，其客户可以享受同样的保险。而很多欧盟国家的银行愿意提供超过2万欧元赔付的标准，如法国、英国、意大利等国银行。

2对金融机构的挽救有深远的社会影响

鉴于金融机构的特殊性，不能依靠硬性的标准，当即判断一个金融机构进入破产程序，应在利弊得失权衡下作出审慎决定，例如，当年美国7000亿美元的救市计划一出炉，美国国会就出现了两种不同的声音，一种认为这种救市计划是值得肯定的；另一种认为动用纳税资金太过庞大，不一定是解决之道。当金融机构出现问题时，往往是公众恐慌的心理造成银行挤兑，对金融危机扩大起了推波助澜的作用。所以对金融机构的挽救重组更重要的一方面在于重塑公众的信心。有人认为，如果美国政府不出台救市方案，美国纳税人的最终代价可能不止7000亿美元。又如最新对爱尔兰国家的救助，在救助计划中350亿欧元救助该国的银行体系，欧盟和国际货币基金组织又将向爱尔兰提供675亿欧元的救助基金，爱尔兰债务危机爆发，葡萄牙、意大利、西班牙被认为极可能相继陷入泥潭，虽然默克尔最终接受了没有惩罚措施的应对机制，但是最反对实施“救助”的德国也逃脱不了这次对7500亿欧元的出资。当整个国家或区域都陷入危机中，我们要进行权衡考虑，对于单一国家我们要考虑成本和收益的关系，甚至是金融机构的救助对国民经济的影响，对于欧盟国家还要考虑到协调发展。

我们认为如果救助的社会效益大于救助的代价，就不能让金融机构进入破产阶段。当然社会效益的估算这是个难题，对破产申请人也提出了更高的要求。

四、欧盟金融机构破产机制对我国的启示

虽然我国《商业银行法》已经对商业银行破产作了原则性规定，但如何操作仍是空白。银行风险一旦暴露，只能借助于临时性行政干预，如资金援助、指令性购并或强制关闭等措施加以解决。行政性干预只能暂时缓解风险，道德风险巨大，必须建立健全中国金融机构破产退出制度。

(一)在破产标准方面

我国《企业破产法》适用于所有的企业法人，都是采用两个标准，即流动性标准(以债务人不能到期清偿到期债务作为破产基准)和资产负债标准(以资产负债表显示负债额大于资产额时为破产界限)。其缺陷表现在：按照流动性标准，在我国遇到流动性风险尤其是流动性不足时，根据《中国人民银行法》规定的中央银行维护金融稳定的职责，通常借助央行向商业银行提供“最后贷款人”贷款这一机制解决。由此，国家信用为银行业的流动性不足提供了保障。但主权债务危机频发，说明国家信用不是无限的。若按照资产负债标准，就更不能揭示银行的危机性了，因为商业银行最显著的特点就是负债经营，负债大于资产可以描述银行负债经营的状况，但不能说明银行存在或潜在危机。可见现行法律对商业银行破产标准的规定需要完善，既不能对商业银行起预警作用，也不能让决策机构对需破产的商业银行实时作出判断，其结果不是失去对商业银行的保护，就是导致商业银行对破产保护权利的滥用。

鉴于以上两种标准的弊端，建议引入监管性标准，监管性标准可以促使监管者当局提前介入，及时采取相应的破产措施，将银行失败的损失降到最低。但是如果监管者自由裁决量过大，并且没有明确的相适应的法律标准，就容易导致监管权力的滥用。

(二)在破产法律构建方面

我国有关金融机构破产的相关法律有：2001年《金融机构撤销条列》“人民银行撤销金融机构依照本条例执行”，这里的撤销，是指人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构采取行政强制措施，终止其经营活动并予以解散。2002年《中华人民共和国保险法》第87条规定“保险公司不能到期支付债务，经保险监督管理机构同意，由人民法院宣告破产”。2003年修订的《中华人民共和国商业银行法》第71条规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产”。2007年实施的《中华人民共和国企业破产法》第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产的申请。”

从立法上看，2001年和2002年法律中都是由人民法院提出破产申请，这是不科学的，对于一个行业，只有该行业监管者才最清楚是否达到破产程度，虽然2003年以后我国法律修正了该规定，但迄今为止，我国没有一家进入破产程序金融机构，原因是仅有法律上的概念性规定，没有操作性实质，规定太笼统，应该设置具体标准，如资本充足率达不到某种程度，将视为不再“安全稳健”等。

(三)在清偿顺序方面

我国《商业银行法》第71条第2款规定，优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这个规定虽然明确了保护存款人，特别是个人利益优先原则，但也有很多缺点，我国将存款分为单位存款和个人储蓄存款，商业银行仅对个人储蓄存款给予优先保护，而将单位存款置之不顾，这种规定会诱发存款人为了得到法律保护而通过公款私存的方式规避风险，产生不良的社会后果。为了弥补这种不足，应该建立存款保险制度来完善破产机制。

(四)在破产申请人方面

《商业银行法》第71条规定：商业银行被宣告破产的，由人民法院组织银行监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。可见我国采取了由法院依法成立清算组的模式，符合国际惯例。但是对清算组选任时间的规定问题重重，法院应当自宣告之日起15日内成立清算组，而从法院受理到宣告债务人破产至少要三个月，期间财产由谁管理没做具体规定，如果破产人可以不受限制的处置其财产，就会损害债权人利益。这里应该有更加明确、更实际、可行的、操作性强的法律规定。