重视关联方交易实质

刘志耕

2010年末，中国证监会山东监管局对张裕葡萄酿酒股份有限公司(以下简称“张裕公司”)进行了现场检查，并下发了《关于对烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司采取责令改正措施的决定》。在提出的诸多问题中，张裕公司与其大股东张裕集团之间的商标使用权及使用费的问题引起了会计界的热议，笔者为此就其中的两个问题谈一谈自己的看法。

一、张裕公司商标使用权方面的问题介绍

问题一：1997年张裕公司成立时，与其大股东张裕集团签订了《商标许可使用合同》，约定将张裕集团拥有的张裕等商标由张裕公司无限期、独占使用，张裕公司按相关商品销售额的2％支付集团商标使用费，同时约定集团所收到的商标使用费主要用于宣传商标及使用商标的产品。截至2010年6月，张裕公司累计向张裕集团支付了46827万元商标使用费，但集团公司几乎未发生用于宣传商标方面的广告费支出，反而是张裕公司发生了大量的广告费，双方未严格执行合同约定。

从上述情况可以看出，既然张裕公司与张裕集团签订了将张裕等商标由张裕公司无限期、独占使用的合同，那么，双方在对商标的问题上就应该各负其责，张裕公司应按照合同约定支付商标使用费，张裕集团则应该对商标进行必要的维护(如支付必要的广告费以维护商标的知名度)。然而，实际情况是，张裕公司在向张裕集团支付了大量商标使用费的同时又长期支付了大额广告费，反而是张裕集团几乎未发生广告费支出，由此可见，张裕公司承担了本应由张裕集团承担的大量职责和费用。显然，这其中很可能存在以商标使用费的名义将张裕公司的利润转移至大股东张裕集团的重大嫌疑。

问题二：中国证监会山东监管局在检查中发现张裕集团于2009年注册了爱斐堡、黄金冰谷等商标，但上述商标实际上由张裕公司在生产过程中创立，完全有条件由张裕公司自行注册并拥有，但实际上变成由张裕集团注册后再反过来特许给张裕公司使用。同时，张裕集团1997年以后注册的商标没有与张裕公司另行签订使用合同，但仍由张裕公司参照1997年签订的《商标许可使用合同》的约定使用，即每年支付相关商品销售收入的2％给张裕集团，未严格履行关联交易审议程序。

在该问题中，张裕公司将原本由自己在生产过程中创立，本应由自己注册并拥有的两个商标转由张裕集团注册，反过来再由张裕集团特许给自己使用并支付商标使用费，很显然，该情况不仅同样存在利用商标使用费转移利润为大股东谋取利益的问题，而且还存在将本应由张裕公司拥有的两个商标所有权转移给张裕集团，属于大股东侵占上市公司无形资产的问题，这两个问题都严重侵害了众多中小股东的利益。另外，至于由此引起的未严格履行关联交易审议披露程序的问题，笔者分析，如果严格履行了上市公司关联交易审议披露程序，两公司之间的此类侵害小股东利益的不公平交易将很可能暴露，转移资产和利润的目的就很可能得不到实现，所以，张裕公司大有故意不履行关联交易审议披露程序的嫌疑，或最起码存在失职的问题。

二、对张裕公司存在问题的启示

从上述商标使用权和使用费的问题可以看出，该问题在很大程度上已经脱离了以往仅通过财务会计手法在账面上实施舞弊行为的情形，如果审计人员(包括各类检查)仅是按照以往习惯从财务账面上对会计处理的手续、程序及记账凭证附件等进行常规形式上的审计，则可能很难发现问题。

所以，上述案例提示审计人员，在审计过程中不仅要审核各类交易形式上的内容，更要仔细检查各类交易的实质内容，并将相关或类似交易的实质内容进行必要的对比和分析，查看各类交易是否存在明显或变相重复列支成本、费用的情形。如在上述案例中，一方面，对支付的商标使用费，不仅应该实施对相关会计凭证、审批手续及商标使用合同等一系列的常规审计程序，而且还要仔细阅读和了解商标使用合同的相关内容，如其中的商标使用费主要用于宣传商标及使用商标的产品，并对合同的内容及实际遵循情况进行必要的对比和分析；另一方面，对支付的广告费，除了实施常规审计程序外，审计人员还应该以应有的职业怀疑态度提出这样的疑问，即既然有合同明确规定商标的宣传和维护属于张裕集团的责任，那么，张裕公司再支付对商标维护的广告费就有不合理之嫌，由此作进一步审计后则很容易查明存在的问题。

但必须说明的是，上述以商标使用费为由作为转移利润的媒介仅是企业转移利润常见的一种情形，所以，审计人员应该围绕影响被审计单位利润高低的各种主要因素，对被审计单位与其自身以往年度、与同类企业同期在成本、费用及利润等方面分别进行对比分析，尽可能从其中的高低异常及变化异常中寻找出自相矛盾、有悖情理、不合逻辑的情形，并以此为突破口实施进一步的审计，往往就容易挖掘出隐匿或转移利润的问题。但笔者还必须说明的是，企业在关联交易中直接转移资产进行舞弊的情形也屡见不鲜，如在上述案例中张裕公司将本由自己创造的商标所有权先转移给张裕集团，再反过来由张裕集团特许给自己使用并支付商标使用费，针对该情况，审计人员完全应该以应有的职业敏感，对作为非生产实体的张裕集团创造这些商标的可能性持必要的合理怀疑态度同时以商标许可使用时点为关键时点，检查在该时点前张裕公司是否早已在生产过程中开发和销售了这些商标的产品，是否早就发生了创立这些商标的前期费用，并在进行必要的综合分析后就可以较为顺利地查明情况。

实际上，从中国证监会山东监管局的整改决定可以看出，张裕公司采取了多种形式来转移利润或资产，严重侵害众多中小股东的利益，但笔者认为，不管采取何种方式、出现何种问题，其本质问题是，作为上市公司的张裕公司未能严格遵循国家对上市公司在公司治理方面的规定，存在公司治理结构混乱的严重问题，这其中主要涉及到公司规章制度遵循及独立性两大方面，特别是在独立性方面，张裕公司与其大股东之间存在内部机构职责混淆、人员混用、业务财务混批、资产管理和使用混乱等许多问题，如张裕集团副总经理分管上市公司业务、集团与上市公司人员混用、集团部分财务凭证由上市公司财务人员作为复核人等。实际上，作为老牌的上市公司，张裕公司应该深知在公司内部治理方面有着严格的规定，之所以出现公司治理结构混乱的问题，其主要目的很可能就是为了把水搞混，以便将上市公司的利益转为少数大股东的利益，达到浑水摸鱼的目的。所以，凡是审计中发现存在公司治理结构混乱问题的企业，审计人员一定要以应有的合理怀疑态度去分析被审计单位造成混乱的深层目的和意图，并对因混乱而可能受到影响的，或可能存在问题的领域作为重要风险点进行追踪审计，尽可能分析并挖掘出被审计单位存在的违法违规问题。

当然，从本质上讲，张裕公司应该本着维护公司自身利益及各方股东权益的原则进行各类交易，但是由于张裕公司的日常交易被其大股东所绑架，不仅使得张裕公司不得不从有利于大股东的角度考虑问题，同时还要将实现的利润采取一定的方式转移给大股东，而且为了掩人耳目，还采取了浑水摸鱼的方法，从而使得不管是中小股东还是专业审计人员都很难发现这些问题。如在支付张裕集团商标使用费的问题上，即使张裕公司按照规定履行了关联交易审议披露程序，但由于其后支付给媒体的广告费支出因不属于关联交易而无需履行关联交易审议披露程序，不仅使得中小股东无法知晓和分析出其中的奥秘，而且就是审计人员也要认真检查才能发现问题。所以，笔者认为，作为上市公众公司，不仅要自觉维护所有股东特别是中小股东的权益，而且还要自觉接受社会公众的监督；而作为国家相关职能部门，不仅应该进一步规范和完善对上市公众公司治理结构的要求，而且还要认真考虑如何建立健全对上市公众公司中小股东利益的保护机制同时更要加强对上市公众公司全方位的管理和监督，以维护公司持续经营和证券市场运行的良好秩序。