既牵连又竞合的违法行为如何适用法律

案情回顾

《中国质量技术监督》2011年第7期“抛砖引玉”栏目刊登的《一案多种违法行为如何处罚》介绍了这样一起案例:2010年8月12日，某县质监局接群众举报，称有人在无证生产肉松。执法人员当即赶到现场进行检查。在生产现场，执法人员发现郑某正在组织几个工人将已生产好的肉松产品进行包装，已包装完毕的产品共计50公斤，规格为500克/袋，出厂标价为12元/袋，货值金额计1200元，尚未出厂销售。产品包装袋标注的厂名为B食品厂，食品生产许可证证号也是B食品厂原先取得的。经立案调查表明，B食品厂的原法定代表人是林某，因近两年来经营管理不善，导致企业亏损，于2010年3月到县工商部门注销了营业执照，不再生产食品，但林某在注销企业的营业执照同时，未到质监部门申请注销食品生产许可证，而该食品生产许可证有效期至2011年7月21日。郑某在生产过程中，不但未办理营业执照，而且也未取得食品生产许可证，其生产的产品是利用原B食品厂的生产车间和生产设备，也就是在原生产条件下进行的。林某并未委托郑某生产，郑某生产行为属擅自进行。为制止郑某继续违法生产并防止问题食品流入市场，执法人员当场对生产设备和己生产的50公斤肉松依法予以查封。根据以上情况，对郑某违法生产食品行为该如何定性与处罚，县质监局案审人员有五种不同意见，本案到底该如何处理呢？

文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。因篇幅有限，现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考。

同意第一种意见

新疆伊宁县质监局卢静、韩金涛、山东省济南市质监局平阴分局张强、张晓云认为:

我们同意第一种意见，因为郑某在生产肉松的过程中未办理营业执照，其生产的产品是利用原B食品厂的生产车间和生产设备，也就是在原生产条件下进行的，因此我们认为此案的关键是郑某未办理营业执照，属无证照生产经营，该案应移交工商局处理。

同意第二种意见

山东省济南市质监局平阴分局杨建坤、赵淑毅、夏信青、新疆巩留县质监局海燕、马琴琴认为:

我们倾向于第二种观点，问题主要在于以下方面:1.B厂的营业执照已经注销，B厂已经不存在；2.郑某生产的产品上标注B食品厂的厂名，属于伪造他人的厂名，应按《产品质量法》第三十条、第五十三条处罚，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款。

同意第三种意见

山东省济南市质监局平阴分局王红岩、盛伟认为:

对于这起案件，我们倾向于第三种观点:1.B食品厂的营业执照已经注销，B食品厂已经不存在，但是B厂的食品生产许可证未到期；2.郑某在产品上标注B厂的食品生产许可证号的行为违反了《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则(试行)》第五十二条、第八十六条。所以依照规定责令改正，没收违法生产销售的产品，并处违法生产销售产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

同意第四种意见

福建省清流质监局江萍、新疆巩留县质监局李成林、拉茨燕、稽查队、山东省济南市质监局平阴分局胡业山、赵鹏、新疆伊宁县质监局侯世豪、谯树芳、范娜娜认为:

同意第四种意见。我们觉得本案当事人行为构成未经许可从事食品生产经营活动。当事人的行为违反了《食品安全法》第二十九条的规定。当事人的行为同时构成无照经营行为和擅自从事食品生产经营行为，即同时违反了《无照经营查处取缔办法》和《食品安全法》的规定，在法律上属于法条竞合。但是根据上位法优于下位法，新法优于旧法的法律原理，《食品安全法》是上位法、新法，结合质监职能(对食品生产领域实施监督管理)，应适用《食品安全法》。

同意第五种意见

辽宁省葫芦岛市质监局刘福友、马来之、赵广志、毕建光、范毅兰、韩东、新疆阿勒泰地区质监局北屯分局满都拉、孙建、山东省桓台县质监局蔡锋、山西省晋中市质监局杜晋宝、新疆巩留县质监局吐拉江、刘振辉、李贤、阿布都如苏里、史洪涛、业务室、山东省济南市质监局平阴分局李德亮、河北省正定县质监局曹莉娜、河北省黄骅市质监局于兰梅、江苏省泰州市泰兴质监局杨晖松、山东省垦利县质监局许玲玲、李伟倩、付文、河北省辛集市质监局张树凯、杨春媛认为:

同意第五种处理意见。本案中郑某的违法行为主要有4种:一是因林某未委托或授权郑某，且B食品厂的营业执照已被工商部门注销，所以存在伪造厂名的违法行为。二是虽然生产的产品是利用B食品厂的生产车间和设备，但其生产条件已不符合《食品安全法》第二十七条规定的要求，未重新申请取得许可，属于无证生产。三是冒用食品生产许可证编号。四是无证照生产经营。

上述1～3种违法行为均存在主观故意，但究其本质，无证生产是最主要的，其他两种违法行为都是由无证生产附带产生的，因此，应定性为无证生产，并将伪造厂名和冒用食品生产许可证编号的行为作为从重处罚情节，依据《食品安全法》第八十四条从重处罚。

五种意见均不妥

山东省桓台县质监局王京雷、山东省德州市武城县质监局王金财、山东省临邑县质监局王洪革、山西省安泽县质监局张爱廷、江苏省镇江市质监局邵国兴、吴刚、上海市奉贤区质监局丁耀平、福建省建宁县质监局陈永远认为:

本案中郑某的行为属于牵连性和竞合性违法行为。根据行政法的一般理论，对于行政相对人的每一个行政违法行为均应进行分别处理，但对于具有牵连和竞合关系的违法行为同时混合在一起的情形，分别处罚则显失公正，且有重复处罚之嫌。本案提出的第一种意见是不正确的，依法查处食品未取得生产许可证擅自生产是我们质监部门的法定职责所在，不需要移送；第二、三、四种意见比较片面，没有分清郑某违法的真正目的；第五种意见从牵连性违法行为进行分析，有可取之处，但又没有弄清无食品生产许可证生产与未取得营业执照从事食品生产之间的关系，也是不对的。

牵连性行政违法行为，我国行政法中并未明确规定如何处理，实践中一般按“择一从重”的原则处理。本案应按郑某无证生产肉松的行为进行处罚是最重的。

那无证生产肉松的行为和无营业执照从事肉松生产行为又要怎么处理，二者有什么关系呢？行政处罚中出现的法条竞合，通常是指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，并且这些法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。郑某生产肉松的行为，未办理食品生产许可证，也未办理营业执照，违反了《食品安全法》第二十九条和《无照经营查处取缔办法》第四条的规定。可见，本案中郑某办理食品生产许可证是取得营业执照的前置条件，没有取得食品生产许可证是办不到营业执照的，上述两条法律法规在外延上存在着交叉的地方。

可以这么说，郑某生产肉松的行为，包含无营业执照从事生产经营和无食品生产许可证擅自生产两个行为，分属工商行政管理部门和质监部门的职权，但这只是一个违法行为。根据《无照经营查处取缔办法》第四条，郑某应当取得而未依法取得食品生产许可证和营业执照，擅自从事生产肉松活动的无证照经营行为，是同一个违法生产肉松的行为，工商行政管理部门和质监部门都要进行查处，但不得给予两次以上罚款的行政处罚。

综上所述，郑某违法生产肉松行为，系同一违法行为属于法条竞合。质监部门和工商行政管理部门都可以进行查处，本案是质监部门先发现的，按照谁先发现，谁先查处的原则，应由某县质监局依据《无照经营查处取缔办法》第四条和《食品安全法》第八十四条进行处罚。再通报工商行政管理部门，由工商行政管理部门依据《无照经营查处取缔办法》第十四条进行取缔。定的主体资格、生产条件等密切相关，因此，食品生产许可证不得租借、转让，即便生产条件未发生变化而只是生产主体的变更。本案中，郑某在未与B食品厂签订委托加工协议的情况下(由于B食品厂已经消亡，委托加工协议的签订已经在法律上成为不可能)，擅自使用B食品厂的许可证编号的行为，显然属于在食品标签中标注了虚假内容。对于该行为处理的法律依据，同样应当适用《食品安全法》而非《产品质量法》。

第四种意见，根据笔者前面的分析，郑某在未取得食品生产许可证的情况下擅自生产食品，即便其利用了获证的B食品厂的原有生产条件，这也不能改变其无证生产行为的性质。

通过对以上四种意见的评析，除第一种意见外，其余三种意见中关于行为定性方面的内容，笔者均基本认同。当然，这种认同仅仅限于意见本身。纵观本案，不难发现，上述三种意见存在的问题也很明显，就是以偏概全。通过分析，郑某实施的违法行为主要有三种，即伪造厂名、冒用许可证编号和无证生产。在对上述三种违法行为处理时，就需要我们参照“数罪并罚”这一理论。

综上，笔者倾向于第五种意见。该意见全面分析了当事人实施的违法行为，并在一定程度上考虑到了各行为之间的牵连关系。当然该意见关于违法行为定性方面的内容也值得商榷。“数罪并罚”理论只是对数个违法行为在处罚方面所设立的规则，不能因为适用这一理论，而改变对当事人数个违法行为的认定。因此，本案在定性方面还是应当认定为当事人实施了伪造厂名、冒用许可证编号和无证生产这三种违法行为，在具体处罚时，可根据行政处罚的不同种类，视情形适用合并、吸收和限制加重等规则。