危险驾驶罪的立法理念与立法完善探讨

苑民丽，聂立泽

(1.广东警官学院 法律系，广东 广州 510232;2.中山大学法学院，广东 广州 510275)

我国今年颁行的刑法修正案 (八)中第下二十二条明确规定，在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。” “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对此条所规定的罪名，“两高”关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定 (五)中将其正式确定为危险驾驶罪。笔者完全赞成“两高”解释中确定的这个罪名①以危险驾驶罪概括醉酒驾驶与情节严重的飙车行为，不仅符合罪名的简括原则，也为将来本罪的“扩容”，即把吸毒后驾车等危险驾驶行为犯罪化留下余地，不然的话，若把该条罪名一分为二，即分别叫做“醉驾罪”、“飙车罪”，将来再增加“吸毒驾驶罪”等罪名，反而显得凌乱琐碎。。然而由于该罪不仅是新增罪名，其法定刑又是所有现行罪名中最轻的一个，而且该罪与其他相关的危害公共安全罪 (以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪)的渊源和交错关系比较复杂，因此，本文着力从立法理念到司法实践中存在的各种问题进行阐释与探讨，以期有助于准确理解该罪的立法选择和科学地把握司法实践，并进一步探讨未来对该罪立法完善的构想。

一、危险驾驶罪的立法理由与立法理念创新

尽管刑法修正案 (八)中所规定的危险驾驶罪业已生效，且从各种媒体的不断报道中了解到了全国各地先后做出危险驾驶罪“第一案”的司法判例，然而，究竟为什么要规定该罪?在我国已经规定了对危险驾驶行为依法采用行政处罚手段之后，再进行犯罪化的刑事立法规制是否违背刑法的谦抑性原则?是否有重复立法之嫌而多此一举?据笔者观察，不少人仍然心存疑问。对于该罪的立法理由，有的指出，随着经济发展和人们生活水平的提高，汽车逐渐成为重要的代步工具，特别是在一些经济发达、人口密集的城市，汽车的保有量正在逐年提高，相伴而生的是违法驾驶行为及其所致的交通事故频发。特别是醉酒驾车和飙车行为，因其具有高度危险性，极易造成恶性事故，引起了社会的广泛关注。将危险驾驶行为入罪是刑法修正案 (八)加强对民生保护的具体体现。［1］73笔者认为，以上观点是中肯的。然而，上述立法理由仍然不能解释这种立法是否违背刑法的谦抑性问题。其实，这也长期困扰笔者的问题。经过学习与思考，笔者认为，要弄清该罪是否违背刑法谦抑性问题，还必须首先了解在全球性风险社会的背景之下所形成的安全刑法的立法理念。

风险社会是由德国社会学家乌尔里希·贝克对现代性社会进行反思所提出的一个概念。科学技术的进步给人类带来巨大福利的同时又给人类造成了巨大的社会问题，使得社会整体都处于巨大的风险之中。概而言之，这种风险有如下几个特点:即人为性、世界性、伴随性、巨大威胁性、不确定性等。质言之，现代社会风险具有超越个人与国界，并可能对不特定多数人的生命、健康和财产造成短期内不可挽回的损失，却又无法控制的特征。尽管我国仍处于现代化的过程之中，尚未达到反思现代性的程度，但现代社会风险己超越了国界，我国也不可避免地会受其制约与影响。近年来所发生的三鹿奶粉、太湖蓝藻、食品污染等事件，不但严重威胁着人民的生命和财产安全，也考验着政府处理风险事件的能力。正如贝克所言，人类社会正“生活在文明的火山上”［2］13。我们不知道风险火山何时爆发，又会产生什么样的后果。各国政府无不积极寻求应时之策。而作为社会调控手段的刑事法律没有理由对可能的风险坐视不管，因此，安全刑法的概念应时而生，其旨在扩大犯罪圈，把对社会的保护提前一步，以化解风险，满足社会安全的政策需求。具体方法是在传统的罪责刑法中加入预防性内容，构建预防罪责论等。安全刑法思想反映在刑法立法上的鲜明特点之一就是刑事处罚提前化。所谓“刑事处罚提前化”，是指刑法功能需要从事后报扭转向事前预防。这在刑事立法上主要是通过象征性立法或抽象危险犯的规定来实现的。［3］由此可见，我国刑法修正案 (八)关于危险驾驶罪的立法模式正是安全刑法理念的具体体现，同时也与世界刑事立法所体现的“严而不厉”的大趋势相契合。

二、危险驾驶罪的“罪过倒挂”问题及其完善对策

所谓“罪过倒挂”，指的是在以行政违法为前提所构成的一类过失犯罪中，当立法上把原本属于行政违法的行为予以犯罪化之后，原来包含在过失犯罪中的行政违法行为变成新的独立的故意犯罪的情形。之所以称之为罪过倒挂，是由于新罪尽管为故意犯罪，但是其法定刑却轻于甚至远远轻于脱胎而来的过失犯罪。刑法修正案 (八)中所规定的危险驾驶罪就是典型的例证，即“醉驾”与“飙车”原本只是构成交通肇事罪的前提条件之一，在新的危险驾驶罪中却成了故意犯罪行为。为什么说是罪过倒挂呢?这是因为，尽管从法定刑上来看，危险驾驶罪的最高法定刑只是拘役，而交通肇事罪的最高法定刑为15年有期徒刑，两者比较，差距十分悬殊，显然前者为轻罪，后者为重罪。然而，原本在同一犯罪过程中的两罪 (没有规定危险驾驶罪时，危险驾驶就是交通肇事罪的有机组成部分)，重罪为过失犯罪，而轻罪却为故意犯罪，这种立法模式显然与传统的立法理论相左，属于现代刑事立法中的过失与故意的并存关系的新型立法模式。［4］笔者把这种新型的立法模式叫做“罪过倒挂”模式，这种立法模式作为一种立法技术，本身无可厚非。不过，由于其与传统的“以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外”的理念不一致，而在传统刑法理念中，故意犯罪与过失犯罪相比总是受到更为严厉的否定性评价，这一点在故意犯罪之后，受到后续性的从业限制上表现得尤为突出，例如，根据《中华人民共和国律师法》第七条的规定，“申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书:… (二)受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外”。由此可知，如果一个拥有律师资格的人犯了交通肇事罪，不论判刑几年，由于交通肇事罪属于过失犯罪，其还是可以获得律师执业证书的，而如果其仅仅触犯了危险驾驶罪，即使免于刑事处罚，由于该罪属于故意犯罪，其必将丧失获得律师执业证书的资格。这样的情形所表明的部门法律法规之间的冲突问题，就是由上述“罪过倒挂”现象所造成的。由于“罪过倒挂”导致了事实上的“罪责倒挂”，有违罪刑均衡原则之嫌，应当加以完善。对此，有的学者指出，在日本，行为人因交通违法入罪对其影响并不重大，交通犯罪有一个单独的体系，有专门的法院、法庭和关押场所，能够快速审结交通犯罪案件，并对其单独实施处罚，进行改选和教育。但在我国，并没有将其规定为特别的犯罪，犯罪分子也要经过与其他犯罪相同的侦查、起诉和审判程序，可能这些时间就己经超过了对其判处拘役的刑罚期限了。［5］对此，笔者认为，考虑到这种新的立法模式在将来的刑事立法中还会不断地加以应用，应当对其已经或者可能对行为人造成事实上的“罪责不均”的不公平后果从制度上加以避免，因此，建议在刑法总则中第十五条增加一项作为第三项，具体内容可规定为，“对原本包含于过失犯罪中的行为手段成立的最高法定刑为拘役的故意犯罪，在适用刑罚以外的处遇时，应当与过失犯罪相同。”

三、危险驾驶罪的追诉期限问题及其完善对策

我国刑法修正案 (八)从风险社会背景之下所要求的“刑事处罚提前化”、“防患于未然”的指导思想出发，首次把原本属于行政违法的“醉驾”与“飙车”行为予以犯罪化，其意义重大。不过，根据刑法第一百一十三条之一的规定可知，危险驾驶罪的法定刑中只有拘役作为主刑，这在我国刑法立法史上也是破天荒的。事实上，在刑法修正案 (八)生效以前，所有罪名的法定刑中均有有期徒刑刑种，而有期徒刑显然重于拘役，由此可见，危险驾驶罪是中国刑法中最轻的新罪名。这样设置的新罪名也体现了“严而不厉”的世界刑事立法的大趋势，无可厚非。然而该罪最高法定刑只有拘役，与我国现行刑法中规定的以无期徒刑为基准的追诉时效制度不可避免地产生矛盾。因为按照刑法第八十七条第一项的规定，“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”，而本罪最高法定刑中根本没有规定有期徒刑。因此，根据罪刑法定原则的要求，本罪在追诉时效上就无所适从，必将游离于追诉时效之外。可能有人会认为，这不是立法者的疏忽，而是经过深思熟虑之后所作出的缜密的规定，因为醉酒驾驶在证据上与其他犯罪不同，比较特殊，即如果发现行为人可能有醉酒驾车的情况，必须立即进行检测取证，否则，一旦行为人弃车而逃，几天甚至短短几个小时时间之后再来检测的话，体内的酒精就会因新陈代谢作用而不复存在，此时已经无法取到有关醉酒者体内酒精含量的直接证据了。根据以往行政执法的实践经验，在目前刑事司法实践中，要么当场抓获涉嫌醉驾的行为人，并获得醉酒的证据，据此定罪，要么由于没有及时获得证据而无法定罪。因此，本罪中似乎不存在追诉时效的问题。不过，笔者对此持不同意见，首先，从目前规定的危险驾驶罪的两种行为方式来看，飙车与醉驾是两种不同的行为方式，取证方式也不相同，一些路段会设置摄像装置，飙车的过程就会被记录在摄像当中，因此，飙车的证据与酒后一段时间体内酒精可能完全消失的情况不同，还是存在一个追诉时效的问题;其次，即使醉酒驾驶当时没有被发现，也可能会有视听资料，如果事后有人举报，通过证人证言，尤其是借助醉驾现场的视听资料，同样可以证实醉酒驾驶的事实存在的，并可以通过让嫌疑人重新饮下等质等量的酒当场检测等方法来加以确证。所以，对醉驾的取证方式，除了当场抽血化验之外，通过事后的真实可靠的人证与物证等，也是可以证明该犯罪事实存在的。

尽管在刑事立法中出现难以适用追诉时效制度的问题还是第一次，但是，为了严密刑事法律制度本身，也为了解决今后出现的类似问题，笔者建议，尽快完善我国刑法第八十七条的规定，把最高法定刑为拘役，甚至考虑到对未来立法中只有财产刑的追诉时效的期限也一并作出明确规定。对此，可以借鉴我国台湾地区刑法第八十条的规定，即“追诉权，因下列期间内未起诉而消灭:……四、犯最重本刑为一年未满有期徒刑、拘役或罚金之罪者，五年。”鉴此，笔者建议，将我国刑法第八十七条增加一项作为第一项，具体表述为:“(一)最高法定刑为拘役、管制或者其他刑罚的，经过三年。”

四、危险驾驶罪行为方式的范围问题及其完善对策

在现实生活中，危险驾驶的行为类型多种多样，既有醉酒驾驶、吸毒驾驶，还有无证驾驶、驾驶不具备安全性能的车辆、高速公路或单行道逆向行驶、单行道超速驾驶等情形。这些行为的危害性并不亚于醉酒驾驶、飙车，应当考虑将吸毒后驾驶等较为严重的危险驾驶行为人罪。［6］但是，刑法修正案 (八)仅仅规定了醉酒驾驶机动车和在道路上驾驶机动车追逐竞驶两种危险驾驶行为，行为类型过于简单，无法满足当前我国惩治危险驾驶行为的现实需要，应当适当增加危险驾驶的行为类型。［6］此外，有的学者业已指出，即使现在的两种行为方式入罪，但是，在对客观行为表述上还不够周延，如法条中所规定的“追逐竞驶”，客观上要求必须有两辆以上的机动车，才可能实现互相追赶竞驶，这就把单独驾驶一辆机动车飙车的情况排除在本条文的规定之外，因此这种表述方法不够确切。［7］笔者认为，以上所指出的问题都有相当的合理性，应当在未来的立法中加以汲取，使法律规定更加完善。

同时，笔者还认为，对于上述问题，首先应当尽可能在现行刑法立法的框架内得以解决，只有确实具有相当严重的社会危害性而又无法适用任何条文定罪处罚时，才能考虑通过完善立法的方式来解决相关问题。正如张明楷教授在评论日本刑法典能够保持长期稳定性的原因时所言，从1907年至今，日本国内的政治、经济等形势发生了天翻地覆的变化，却一直没有通过新刑法典。其中，学者的功劳也不可埋没，他们既不指责现行刑法的缺陷，也不企盼国会制定出理想的法典，而是在宪法精神指导下，充分进行客观的解释、目的论解释、同时代的解释，从而使这部1990年前制定的刑法典，仍然适用现在的需要。［8］3因此，对于上述问题，首先应当在现有的法律规定之内加以解决。以吸毒后驾车为例，其危险性确实不亚于醉酒驾车，如果不以犯罪论处明显有失均衡。然而，仔细推敲，醉酒驾车与吸毒后驾车两者还是有明显区别的，即饮酒本身是合法行为，既是传统习俗又是一种社交手段，而吸毒本身则是一种违法行为。因此，对于吸毒后驾车的行为，完全可以用以危险方法危害公共安全罪 (危险犯)来定罪处罚，而对于醉驾本身却不能够一概而论地认定为以危险方法危害公共安全罪，为什么呢?因为，以其他危险方法危害公共安全罪的所使用的方法须与“爆炸”、 “投放危险物质罪”、 “决水”等方法一样，其手段本身就有违法性。可见，正是由于醉驾不宜解释为以危险方法危害公共安全罪，才需要重新立法，而吸毒驾车已有罪可定，当然不需要包含在危险驾驶罪当中了。

此外，就目前司法实践中采用的醉酒驾驶的入罪标准而言，也不无问题。因为这样标准原本就是行政违法的处罚标准。事实上，在醉酒驾驶尚未入罪以前，“醉驾”早已存在，在道路交通安全法中已经有了规定，而醉驾的标准采用了国家质量监督督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，即醉酒驾驶是指车辆驾驶人员血液的酒精含量大于或者大于80mg/100ml的驾驶行为的标准。今非昔比，如今醉驾已经成为犯罪行为，其醉酒的标准虽然仍可采纳以上标准，或者略高于以上标准，但无论如何，均应当有“两高”做出明确的司法解释才行，而不宜直接采用过去的行政执法标准。

［1］全国人大常委会法制工作委员刑法室编.中华人民共和国刑法修正案 (八)条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京:北京大学出版社，2011.

［2］乌尔里希·贝克.风险社会 ［M］.何博闻，译.南京:译林出版社，2004.

［3］康伟.对风险社会刑法思想的辩证思考 ［J］.河北学刊，2009，(6).

［4］聂立泽.过失犯罪与故意犯罪之关系新解 ［J］.法学杂志，2010，(11).

［5］顾肖荣，陈玲.对《刑法修正案 (八)(草案)》和《刑法》的几点意见和建议 ［J］.政治与法律，2010，(10).

［6］赵秉志.《刑法修正案 (八)(草案)》热点问题研讨 ［J］.刑法论丛，2010，(4).

［7］宫步坦.马克昌谈对《刑法修正案 (八)(草案)》的意见 ［J］.楚天主人，2010，(11).

［8］张明楷.日本刑法典 (第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.