论“私密性”样品强制采样的法律规制

庄乾龙

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875;山东工商学院 法学院，山东 烟台 264005)

强制采样是指未经被采样人的允许和同意而强制从其体内或者体外收集样本或标本，目的是为化验、鉴定等提供材料。随着科学技术的发展，人体强制采样的侦查手段在我国刑事司法实践中也逐渐开始使用，但立法上却是一片空白。强制采样是针对人身进行的一种强制侦查措施，按照所采样本是否涉及人之“私密性”可以将样品区分为两类:“私密性”样品与非私密性样品。毋庸讳言强制采样侦查手段由于其强烈的易侵权性，如果适用不当就很有可能成为侵犯公民基本权利的“恶魔”，对“私密性”样品的强制采样更是对人权保障的直接挑战，对其予以严密的法律规制乃是以法治国的必然要求。

一、“私密性”样品含义的解读

对于何为“私密性样品”，学界并没有统一的概念。域外对“私密性样品”概念的解释一般是通过列举方式界定的。如在英国，根据《1994年刑事审判与公共秩序法》的规定，隐私样本包括:1)血液、精液或其他组织液，尿或阴毛样本;2)牙印;3)从人的身体开口而不是口腔获得的试样。非隐私样本包括:1)毛发而非阴毛样本;2)从指甲或指甲下获得的样本;3)从人的身体包括口腔而非其他身体开口获得的样本;4)唾液;5)脚印或人的身体除手外任何部分留下的印。［1］574－575上述内容的列举是从人的“性的羞耻心”与“是否从身体腔孔中取出”两个方面来界定“私密性”含义。凡是涉及到“性”的有关样品与从身体腔孔中取出的样品①唾液除外。都属于“私密性”样品，除此之外属于非私密性样品。另外在英国“指纹”既不属于“私密性”样品也不属于非私密性样品而单独构成强制采样的特殊对象。

笔者认为，从上述两个方面来理解“私密性”有失偏颇。“私密性”与“隐私”有较大的一致性。“隐私”有广义与狭义之分，这里的“隐私”只包括狭义的“隐私”。但是就何为狭义的“隐私”仍没有一个清楚的解释。不过联合国人权事务委员会和欧洲人权法院一般认为它包括:个人的身份;个人的外表;性的选择权和身体权;身体完整权;决定是否进行医疗权以及个人资料的保护等。［2］200就强制采样的对象而言， “隐私”只限于被强制采样的身体。即“私密性”以其身体为基础并区别于体表能为一目了然所能看到的身体组织体及其“身体组织”所包含的个人信息。阿斯·米勒从隐私表现的多样性和隐私信息出发，将隐私归纳为:个人有能力控制的与己有关的信息。［3］13也即认为隐私是一种信息。因此，能够包含个人社会信息的身体组织也应当属于“私密性”样品的范畴。同时需要注意的是，随着科学技术的发展身体组织的任何部分在将来都可能通过DNA或者其他高科技技术对一个人的生理状况作出详尽、准确的分析，个人血型、健康状况、身体缺陷、既往病史以及遗传基因等都可能会被显示。尤其是随着生命科学的飞速发展，承载着个人独特信息的基因逐渐被认为是个人隐私的深层次内容和核心部分。［4］但这里的个人信息是人为附加的社会信息而不包含生理信息。例如指纹或者视网膜在将来都有可能承担着个人的全部社会信息，通过一个人的指纹就能了解相对人的所有社会信息，那么这里的指纹就应当属于“私密性”样品。因此，对于“私密性”样品宜从以下两个方面进行界定:第一，体表内的任何组织体或者气体;第二，包含个人社会信息的任何身体组织体。

按照上述理解，“私密性样品”应该包括如下内容:没有脱离身体的唾液、精液、血液、尿液、阴毛、粪便等从人身上的腔孔中提取的液体样品或者气体样品;能包含个人社会信息的指纹、视网膜等的身体组织体。①此类组织体会随着社会科技的发展而发展。另外，需要提到的是吞咽物不属于“私密性”样品。“私密性样品”存在的前提是身体组织的固有组成部分在人为强制情况下脱离身体。而“吞咽物”是脱离于身体组织体的，强制提取“吞咽物”可以看成是搜查或者人身检查的内容，依据搜查或人身检查的法律规定来执行。

二、“私密性”样品强制采样的对象

根据被检查对象来划分，可以分为对嫌疑人的强制采样和对其他人员的强制采样。如德国《刑事诉讼法典》第81条c就对嫌疑人和其他人的检查进行了分类，并且规定了相应的程序和规则。对于没有被指控的其他人员，如果他们有可能充当证人的，只能在为了侦查事实真相或必须查明他们身上是否带有犯罪行为的特定痕迹、后果时，才允许不经他们同意进行检查。本条不准许对与案件无关的第三人施加身体之侵犯，以此保证第三者不会受到过分的牵累。［5］322对于没有被指控的其他人员，在对他们身体健康无害并且措施对于侦查事实真相是必不可少的条件下，准许不经他们同意进行血统确定检查和抽取血样验血。对于没有被指控的其他人员，依据拒绝作证的同样原因，可以对检查、抽取血样验血予以拒绝，命令权为法官所有，在延误就可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助官员也有权命令。从域外的立法例来看，对于强制采样一般限于犯罪嫌疑人但也不排除对其他人员适用强制采样。国内学者也有持此种观点的，但有少许不同:“重大的强制采样行为只适用于犯罪嫌疑人和被告人;在犯罪嫌疑人已经逃跑或对其强制采样极不便的情况下，为及时进行有关人身识别鉴定以证实或排除犯罪嫌疑人，也可对与犯罪嫌疑人有直接血缘关系的父母、同胞兄弟姐妹进行强制采样。对于一般的强制采样行为，则可以适用于被追诉人和被追诉人以外的他人。”［6］另根据陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》中对强制采样条款的规定，强制采样只限于犯罪嫌疑人。笔者认为从控制犯罪与保障人权相平衡的角度考虑，不宜排除对其他人员强制性采样的适用，可以规定对犯罪嫌疑人、被告人进行“私密性”样品采样，而对其他人员只能进行“非私密性”样品采样。对于没有犯罪嫌疑的人，如果其与案件毫无关联，既不是证人，也不是被害人，侦查、司法机关既不能对其采取“私密性”样品强制采样也不能进行“非私密性”强制采样措施。

三、“私密性”样品强制采样的原则

强制采样作为一项可能侵犯公民基本权利的诉讼手段，在适用上，必须遵循一系列原则。“私密性”样品采样更是对公民权利的极端侵犯，接受相应原则的指引乃为应有之义。“私密性”样品采集主要涉及到如下几个原则。

第一，司法控制原则。从控制犯罪的角度考虑，强制采样采取司法控制的方式进行并不具有充足的理由，因此在一向以重视保障人权的西方国家，在强制采样问题上保障人权向控制犯罪作了让步。如英国、日本、德国等对被追诉人指纹的强制提取，追诉方在没有令状的情况下也可以直接进行;英国对非私密性样品的强制收集，只需要获得警司或以上级别的警官的书面授权就可以进行;德国在延误就可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助官员也有权命令实施强制采样。但这并不由此说明西方国家对强制采样抛弃了司法控制。原则上仍然需要司法的授权，特别是对“私密性”样品的采样。如根据日本刑事诉讼法的规定，医师等鉴定专家为鉴定而采集样本时必须获得法官签发的鉴定措施许可证，但在被采样人拒绝采样的情况下，不得强制进行，而必须在取得法官的身体检查令状后才可强制采样。

考虑到我国的司法实际情况，在大的司法环境、刑事诉讼制度没有改变的情况下要求强制采样需要法院、法官签发令状不具有现实性，但这并不意味着对强制采样的放任自流。相关法律可以做出如下规定:对于“非私密性”采样可以由侦查机关负责人授权，为了体现对强制采样的严格控制这里的负责人宜为公安局长;对于“私密性”样品采样，应该由检察院批准后才能实施。这符合人民检察院属于司法机关的理念，也符合人民检察院作为法律监督机关对公安机关的侦查行为监督的职责。作为一个例外，人民检察院负有部分案件的侦查权，由人民检察院实施的强制采样如果再由其本身来监督，效果大小可想而知，因此对于人民检察院实施的“私密性”样品的强制采样应该由人民法院来授权，一则可以有效的监督人民检察院的采样行为，二则作为司法控制的一个实验突破口，可以渐行引进司法控制制度。

有原则必有例外，在符合一定条件下，可以不实行令状原则即可进行“私密性”样品的强制采样。这在国外已成为通例，但前提必须有严格的条件限制。如在美国，如果有特别紧迫的状况出现，警察也可以无令状侵入身体搜索证据。比如强制取血样进行化验，检验酒精浓度或是否吸食毒品。在Schmerber v．California案中①384 U．S．757(1966)．，被告因酒醉驾车发生车祸而被送入医院，警察指示医生抽血化验酒精浓度，被告反抗。联邦最高法院认为，被告血液中的酒精浓度会随时间流逝而消失，警察采取行动保存证据合法。第二个要件:必须有明显的证据表明会在体内发现证据。在上述Schmerber v．California案中，联邦最高法院指出:“宪法增修条文第四条保护人之尊严与隐私。不得仅仅因为证据可能会在体内发现，即容许政府侵入身体取证。除非有明显的表征，能在体内发现，否则为保护基本人权，执法人员必须承担证据消失的危险。”［7］197也就是说，如果只有发现证据的可能性，则不允许侵入身体取证。第三个要件。侵入身体的方式及程序必须是合理的。在Schmerber v．California案中，被告是在医院中由医生抽血，联邦最高法院认为抽血为非常普遍的行为，又不会非常疼痛，因此判决警察侵入身体的方式及程序合理。①借鉴上述美国令状原则之例外条件，结合我国实际国情，在符合如下条件下，可以在无令状情况下实施“私密性”样品的强制采样:情况紧急，不实施强制采样会永久的损失证据;有证据表明被采样人的“私密性”样品属于证明犯罪构成要件事实的证据;强制采样的方式与程序合理;不会危害到被采样人的身体健康。

第二，最后性原则。“私密性”样品的强制采样涉及到人的基本权利，具有重大的危险性，“私密性”样品的强制采样与其他任意性的侦查手段相比更具有方法的不当性和侵害性。从此意义而言，“私密性”的强制采样应具有“最后手段”的性质。最后手段原则是比例原则在侦查方法上的具体化，它的基本含义是:在全部侦查方法系统中，“私密性”样品的强制采样具有最后的、终极的方法价值，并与侦查对象的利益形成合理比例。最后手段原则将“私密性”样品的强制采样的地位限定于整个侦查方法系统中的最末一环，是不得已而采用的可能产生侦查效果的最后方法。根据最后手段的原则指引，“私密性”样品强制采样手段的使用必须有启动此侦查手段的必要性为前提。其实本条件包含着必要性原则。由于“私密性”样品强制采样问题不仅关系到国民的身体健康权，而且也与其人格尊严的维护、个人隐私权的保护息息相关。因此，必须恪守强制采样的必要性原则。即不能因为一种可有可无的理由采取强制采样，也不能因为一种轻微的案件而冒公民权利受到重大侵犯的危险。在强制采样问题上，只有必要的才是合理的，只有必要的才是法律乃至社会道德所能容忍的。在这点上，日本通过“强制采尿”一案，确认了这一原则:“实施强制采尿，必须考虑到犯罪的严重性、犯罪嫌疑、采集证据的重要性以及其他代替手段的有无等具体情况，应当履行合法的程序并充分顾及到犯罪嫌疑人的人身安全和人权，必须作为不得已而为之的最终手段。”在实务操作中，这一判例已经成为侦查机关实施强行采尿的主要依据。［8］116

第三，专业性原则。“私密性”样品不但涉及到个人的隐私，更重要的是在强制提取的过程中具有危及被采样人的人身安全。因此“私密性”样品的采集人员应不同于“非私密性”样品的采集人员，更不同于一般的侦查人员，应体现出专业性原则。英国《1984年警察与刑事证据法》第62条规定，……，除尿和唾液外的私密性样品，仅可由注册的职业医生提取。 《德国刑事诉讼法典》第81条a和81条c中均规定:在对被采集人身体健康无害的条件下，由医师根据医术规则，本着检查目的进行抽取血样验血和其他身体检查。考虑到我国司法实践存在的偏重控制犯罪而忽视保障人权观念、做法的普遍存在，有必要在此问题上采取“矫枉过正”的手段，规定对于所有的“私密性”样品的强制采样，原则上必须由取得医生职业资格的人员或者其他专业技术人员来实施，否则取得的证据为非法证据应予排除，对被采样人的身体造成伤害的，应承担相应的责任。另外采集女性的“私密性”样品，应由女工作人员负责，由女医师进行。在特殊情况下，可以由侦查人员来实施，但必须符合以下三个条件:所涉犯罪为重大犯罪;不及时提取证据可能会丧失证据;不会危及到被采样人的人身安全。不符合上述任何一项条件者，视为违法取证。

第四，保护性原则。“隐私性”样品的强制采样，应贯彻保护原则，即以最安全、伤害性最小的方式实施强制采样。在日本，对于拒绝自动提供尿液接受检查的人，官方可以通过强制力的方式压制其身体、使其暴露生殖器，而以导尿管的方式来强制采取尿样。但是这种强制以不伤害被采样人的身体为原则。在英国，如果“毛发的提取是以DNA分析为目的 (而不是以进行比如视觉比对为目的)，应允许嫌疑人对提取哪一部分的毛发进行合理的选择。如果毛发是拔除的，那么应当单个地拔除，除非嫌疑人愿意采取其他方式，而且不应多于拔除人认为构成充分标本所必要的限度。”在采样过程中，应尽量采取对被采取者权利损害最小的方式，在这方面，上述英国的做法尤值得借鉴。［1］479进而言之，在保护被采样人的人身安全与获取证据控制犯罪之间，法律应该选择前者。即采取“私密性”样品强制采样如果有高度确定的人身危险，那么无论要获取的证据有多么重要，都不应实施强制采样行为。①1982年7月18日大约凌晨1点，弗吉尼亚的一名私营业主在自己的店门打烊的时候被一名劫匪用枪打伤，而被害人也用自己带的枪击中了凶手身体左侧，凶手随即逃离了现场。就在被害人被送进医院后不久，警官发现了身处枪击现场8个街区之外，左部胸区受枪伤的被告人。被告人也被送进了医院，在那里他被受害人认出是凶手。警方在调查之后以抢劫未遂和恶意伤害罪名控告被告人。此后，弗吉尼亚的州政府向州法院提出申请，要求被告人接受手术以从其左锁骨下取出子弹，并声称该子弹将提供嫌疑人是否有罪的证据。根据专家证言所称，手术切口只有约半英寸深，可以在局部麻醉的情况下实施手术，因为无须全身麻醉所以其手术不会造成危险后果。法院批准了申请，弗吉尼亚高级法院驳回了被告人的禁止令和人身保护令的申请，于是被告以第四修正案为由向联邦地区法院提请禁止即将进行的手术，但后者拒绝签发预期禁令。此后，在手术前的X光透视中发现子弹所埋藏的深度大大地超过了法院批准实施强迫性手术时的预料，外科医生认为需要对嫌疑人进行全身麻醉下的手术。弗吉尼亚高级法院驳回了被告人要求州法院复审的请求，并维持原判。被告不服，再次提起上诉，该案件随后被交付联邦地区法院，在证据听审之后，联邦地区法院认为拟进行的手术侵犯了被告的人身安全权利，根据第四修正案该搜查属于不合理搜查，因此裁定禁止对被告人实施具有威胁性的手术。弗吉尼亚州政府对此裁定不服，于是向联邦最高法院提起上诉。联邦最高法院通过调卷令对该案进行复审后认为，外科手术将会对嫌疑人的隐私和安全利益做出实质性的侵害，而官方没有证明其对子弹具有令人信服的需要，所以手术是属于第四修正案所指的不合理搜查，因此维持了联邦地区法院的原判决。参见蔡宏图，高峰．强制采样措施的法律思考——由美国联邦最高法院的两个判例谈起 ［J］．攀枝花学院学报，2006，(2)．

四、对被强制“私密性”采样人的权利保护

人权保障乃现代刑事诉讼之灵魂。诉讼目的之确立，诉讼主体职能之配置，诉讼结构之建造，无不受制于人权保障的理念，并为人权保障的理念所左右。［9］222－223人权保障理念理应贯穿于刑事诉讼的全过程。我国司法实践中发生侵犯人权现象之多，乃为世界罕见，因此在我国强调人权保障有着特殊的积极意义。“私密性”样品强制采样本身所具有的高度危险性增大了诉讼中侵犯人权的可能性，因此有必要设置相应的法律规则来保障被采样人的诉讼权利。就一般意义而言，犯罪嫌疑人、被告人享有以下几种权利:为促使其积极地运用法律武器，法律规定其享有一定的防御性权利;同时，法律规定侦查机关办理刑事案件时必须履行一定的法律义务。如果侦查人员不履行法定职责，其所实施的侦查行为归于无效。这就构成了犯罪嫌疑人权利的另一种形态——推定性权利;另外，如果犯罪嫌疑人、被告人所享有的权利受到侵犯，侦查机关必须采取措施来弥补这种损失，由此构成诉讼参与人权利的第三种形态——救济性权利。［10］需要注意的是，在这里诉讼参与人的权利并不是指一般的诉讼权利，而是就“私密性”样品被强制采样中所具有的特殊诉讼权利。本文借鉴一般意义上的犯罪嫌疑人、被告人所享有的三大权利，对被采样人的诉讼权利作一具体分析。

第一，防御性权利。防御性权利，主要是指被强制采样人面对强制采样人员的强制采样，用来维护自己合法利益不受侵犯所享有的诉讼权利。根据令状原则，强制采样的对象具有针对性，不能超出令状的范围，强制采样令状没有涉及到的“私密性”样品，对此被强制采样人有拒绝反抗的权利。根据比例原则，采样人员只能采用符合比例的强制采样手段，不能造成被采样人过度的痛苦、羞耻。被强制采样人可以要求近亲属或者律师在场，如果被采样人实施此项权利，则在其近亲属或者律师不在场的情况下，不能对被采样人进行强制采样。

第二，推定性权利。推定性权利，主要表现为由法律通过赋予国家侦查机关的侦查人员一定的法律义务，而在客观上使犯罪嫌疑人受益的一种特殊的权利形式。简单说来就是侦查、司法人员的法定义务即是犯罪嫌疑人的推定权利。具体到强制采样而言，被采样人应该具有相应知情权。侦查人员在实施身体检查之前要告知被检查人所享有的权利并听取其异议。以确保其对身体检查程序的参与权。如在英国，在对被检查人实施隐私检查之前，警察有义务告知被检查人有“免费取得法律建议的权利”。［12］476－477不仅如此，在对被检查人实施隐私检查时，都必须告知被检查人提取标本的原因及提取有关标本的授权。［12］476在日本，法官在决定对被检查人实施强制身体检查前，“应当为了解受身体检查的人表示异议的理由作出适当的努力。”［13］33借鉴上述域外法律规定，被“私密性”样品强制采样人应享有以下知情权，即追诉机关的义务:在采样之前应明确告诉被采样人提取样本的原因、样本的用途、采样的具体操作程序以及与之相关的权利和义务。

第三，救济性权利。司法救济原则是一种事后控制，是法律赖以延续的生命。无救济则无权利。司法救济原则在“私密性”样品强制采样中表现为三个方面:

其一是保密原则。之所以采取保密原则，是因为“私密性”样品首先涉及到被强制采样人的个人“隐私”，国家应当承担其权力附带的相应义务，为公民因被采集样本而泄漏的隐私保密。因此被强制采样人拥有申请知情人员对“隐私”保密的权利。此外，除了为被采样人相关信息保密外，保密原则还包括对样本的销毁。这既包括无关人的样本，也包括没有最终定罪人的样本。［14］

其二是制裁原则。制裁包括程序制裁与实体制裁。程序制裁是指侦查人员违反“私密性”样品强制采样的具体法律规定而获得的样本应以非法证据论，不能作为定案的根据。实体制裁是指，侦查人员在强制采样的过程中对被强制采样人造成了伤害的，应当承担民事或者刑事责任。为了严格控制“私密性”样品的强制采样与保护被采样人的合法权益，宜将这里的伤害作广义的理解，既包括物理身体上的伤害也包括精神上的伤害。主观上侦查人员并不以故意为要件，只要造成了被采样人的伤害就应归责于他们，除非侦查人员能证明以下两种情况的存在:被采样人本身或者第三人的原因;医师或者专业技术人员或者其他人员在没有得到授权的情况下，私自实施的“私密性”样品强制采样①此种情况下，应该由相应人员承担责任。。

正如有学者所言②对没有合法授权或超出了授权范围而非法进行的强制采样行为、采样过程中损害被采样人身体健康、侮辱其人格的行为可以对相关的责任人提起民事和刑事诉讼，追究其责任。对于知悉样本及检验结果信息的人员没有遵循相关的保密规定，非法泄露、提供或使用，给当事人造成损失的，当事人可直接提起诉讼，追究有关人员的民事和刑事责任，并有权请求国家赔偿。陈国峰．强制采样的法治化探索［J］．贵州警官职业学院学报，2006，(4)．，受害人一般通过提起刑事诉讼或者民事诉讼的方式来维护自己的合法权利，但该学者没有意识到受害人可能提起刑事附带民事诉讼。根据我国现行刑事诉讼法及相关司法解释的规定，受害人在提起刑事附带民事诉讼过程中不能提起精神赔偿，且不能单独提起民事诉讼要求因刑事伤害造成的精神损害赔偿。虽然此项规定备受理论界甚至司法实务界的批评，但在现行的法律框架内，仍需要遵守之，但如此势必不能有效的维护被采样人的合法权益，毕竟“私密性”样品牵涉到的精神损害从一般意义上来讲要重于普通刑事案件中的精神损害。因此，在权衡遵守现行法律规定与保护受害人重大合法权益的基础上，可以规定对于因为“私密性”样品的泄漏造成受害人精神损害的，受害人可以单独提起民事诉讼要求精神赔偿，但不能在刑事附带民事诉讼中要求精神损害赔偿。

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