私法公法化问题研究＊

田喜清

（中国人民大学法学院，北京100871）

通常认为，公法、私法的二元区分是西方法律文明的成果。其划分传统之所以经久不衰、历久弥新，是因为“它源于社会生活的需要，反映了法律调整的规律性”，1体现了一种保障私权利、限制公权力的法治状态。私法在原则上不受国家干预，私权自治是法治秩序的基础。从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现，是资本主义社会调整国家政策、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。传统意义上属于私权自治领域的法律，越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响，私法的价值取向从“个人本位”走向“社会本位”，法学理论界将这种现象称之为私法公法化。私法公法化通过对传统的私法和公法已有的理论和制度加以修正，使之顺应法律的社会化要求，因而它是法律社会化运动的重要组成部分，是法学界重要的理论问题之一。

一、私法公法化的概念

私法公法化的出现是社会和法律制度发展到一定阶段的产物，它不仅是人类法律文明的结晶，而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。目前国内外学者对私法公法化的概念尚无统一界定。2

美国学者梅利曼在《大陆法系》一书中指出，进入20世纪后，由于政治、经济、社会制度发生了很大的变化，出现了法律理论的基础同当代生活的状况极不一致的现象，“公、私法的划分正处在危急之中”。由于各国政府活动发生了新变化，国家参与各种经济和社会活动已成为普遍现象，20世纪以“社会”为本位的国家已经取代了19世纪以“个人”为本位的国家。政府权力的扩大，导致了私权自治领域的缩小。私法的基本制度由于社会、公共因素的增加而受到限制。私法的“社会化”、私法的“公法化”等术语在法学研究中频繁出现。以1919年德国《魏玛宪法》为开端的现代宪法，为了保护公共利益，明确地限制了私权，使得大陆法系法学家逐渐普遍认识到财产权和其它一些私权也具有一定的“社会功能”。3

日本学者美浓部达吉明确地将私法公法化界定为：“依据国家权力而行的经济生活之调整，不单为调整个人相互间的法律关系之秩序，且直接使该项法律的关系成为个人与国家间的关系的场合；换言之，即不单使违反限制之个人相互间的法律关系归为无效，且进一步以国家的权力科违反者以公法上的制裁，而依这种制裁的手段去强制其遵守的场合，私法便发生了公法化。”4也就是说，国家为了社会的公共利益，把原来由私法调整的范围改为公法作用，对违反私法的行为不仅使其归于无效，且进一步由国家权力对违法者施以公法上的制裁如追究刑事责任等。

国内著名法学家沈宗灵教授指出，随着资本主义从自由竞争转向垄断，国家对社会、经济生活干预的加强，公私法之分趋于动摇，公法和私法日益渗透，体现了私法的公法化。5他认为，国内有些学者提到的公法对私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等措词大致上也是指私法公法化。由于国家加强了对社会、经济生活的干预，私法日益受公法影响和控制，私法的传统概念、原则和制度本身发生了重大变化。许多按照传统是由民法调整的典型的私法关系，在进入20世纪后，由于国家的积极介入和干涉，已由较新的法律所调整。“这种关系是否构成纯粹的公法关系还有争论，但已肯定不是私法关系，而是私法关系向公法关系的发展，是私法公法化的体现。”6

笔者认为，所谓的私法公法化7是指，为了保护社会公共利益、保障社会弱者权利，国家对社会和经济生活领域的干预突破了传统的公、私法界限，公法原则渗入到私权自治领域并规范私法关系。值得指出的是，这里的“私法”是从调整范围上说的，即市民社会领域的法律关系；“公法化”是从调整方法上说的，即具有国家强制力的法律手段。8在近代西方资本主义国家，彰显私法自治精神的核心原则，如私权神圣不可侵犯、契约自由、个人所有权绝对、过错责任原则等自由资本主义时期的特征正面临挑战。与此同时，私法公法化体现了国家财产所有权保护从绝对到相对，契约制度从强调自由到追求正义，责任归责从主观到客观的发展。法律从追求形式公平到既重视形式又关注实质公平，以实现国家公共利益与个人私权利的平衡兼顾、形式公平与实质公平的协调统一。

二、私法公法化的原因

私法公法化的出现，是国家加强对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现，它与当时的社会价值观念、经济和政治制度发生的深刻变化休戚相关。正如霍姆斯所言，“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么”。9毫无例外，私法公法化的产生也有它特殊的历史背景。

（一）自由放任主义的修正

18世纪至19世纪中期，自由放任主义一词成为了自由市场经济学的代名词，一定程度上成为了当时各种社会问题频繁爆发的一个诱因。关于经济生活领域的个人自由主义思想，“已成为现代资本主义经济组织的基本论调，在经济生活上，个人自由主义极端化的弊害亦跟着资本主义的发展而日益显著；从社会的公共利益着想，对这种个人自由主义，实有加以适当的限制之必要，因而在某种程度内非由国家的权力加以调整不可的趋势”。10资本主义国家的大多数学者开始放弃自由放任主义原则这一古典传统，转而主张政府应该对经济和社会生活进行干预。其中，英国经济学家凯恩斯的思想最为典型。他不失时机地出版了《自由放任主义的终结》一书，开始摒弃自由放任原则，并力图证明借助于国家对货币流通和信贷的调节，才有可能消除资本主义所固有的失业和经济危机。11

20世纪30年代大危机以后，凯恩斯以罗斯福“新政”为先导，发表了其代表作《就业、利息和货币通论》，提出了系统的关于就业理论和国家干预的一系列政策主张，他说：“在我们生活于其中的经济社会的突出缺点是：第一，未能提供充分就业；第二，财富和收入分配的不均衡和欠公平。如果要它实现全部生产潜力的话，保证充分就业所必要的中央控制，当然会扩大政府的职能，而且现代古典学派的理论本身也要求注意到各种不同的情况，其中经济理论的自由运行需要加以限制或引导。我要为政府职能的扩大进行辩护。因为这不仅是避免现存经济形式完全被摧毁的唯一可行的手段，而且也是个人主动性能成功地发生作用的条件。”12这些主张同传统的自由放任主义势不两立、针锋相对，因而这场在经济思想史上的变革被称之为“凯恩斯革命”。这样，经济大萧条、罗斯福“新政”和凯恩斯主义三者的耦合使得凯恩斯及其所主张的政府干预论成为西方思想界的主流思潮，并随着第二次世界大战后经济的繁荣发展而备受推崇，凯恩斯经济学成为资本主义国家的官方经济学。各国政府均采纳凯恩斯的理论作为制定经济政策的依据，从自由放任主义转到国家干预经济的轨道上来。13

（二）社会矛盾的激化

从19世纪末开始，西方主要资本主义国家从自由资本主义迈入垄断资本主义阶段。垄断资本主义的出现加剧了各种社会矛盾，再加上战争、经济危机等灾难的频繁来临，原有的利益集团急剧变化，新的利益集团快速形成，新旧势力之间的利益冲突不断，进一步导致了社会的实质不平等。与此同时，资本主义国家的法律制度与其在资产阶级革命时期提出的公平、民主、平等的法治理念之间的差距越来越大，工业革命所带来的各种社会问题和公害污染日益严重。14以“自由放任主义”为特色的近代私法和以“限制政府权力”为目的的近代公法受到了严峻挑战。例如针对消费者合法权益的保护、对公害污染的处理、对不正当竞争行为的限制、对合同缔约中弱势方的保护以及男女平等要求等而形成的规模浩大的消费者运动、环境保护运动、民权运动、女权运动等，这些特殊社会问题的出现是传统的私法、公法机制难以独自应付的。

值得强调的是，由于这一时期西方各国渐进趋向福利国家政策，不断以追求社会福祉的名义加强国家对社会经济生活领域的干预，特别是20世纪20年代末30年代初，给整个资本主义社会带来了沉重打击的世界性经济危机，使大量的人口陷入失业、贫困、饥饿、混乱之中，人们逐渐开始普遍认识到市场也有可能“失灵”，就连崇尚自由主义的英、美国家都开始认可并接受加强国家对宏观经济领域的干预思想，从而使得“公共权力在介入私人交往过程中把私人领域中间接产生出来的各种冲突调和了起来。各种利益冲突无法继续在私法领域内部得以解决，于是冲突向政治层面转移，干预主义便由此产生”。15在这种历史背景下，资本主义国家不得不关注以往与国家似乎关联不大的劳动、福利、教育、经济、失业、贫困等方面的各种社会问题，并运用政治与法律的手段加以调节。

（三）政府权力的运用

为了维护社会的稳定和保障人们的基本生活条件，资产阶级一改过去反对国家干预社会经济生活的态度，积极要求国家调控社会领域的各种关系，主张国家应从消极的“守夜人”转变为积极的干预者，以维护资本主义制度。特别是当垄断资本湮灭了同等条件下的自由竞争时，政府与法律必然要对经济关系进行调整。立法的宗旨就在于保障各种经济主体在平等条件下参与竞争,让每个人都享有一个公平、民主的生活环境，因此必须预防和限制竞争中对他人造成的不公及伤害。“进步主义者认为，自由不能仅靠限制政府的权力来保证，对自由的真正保障还必须要利用政府的权力阻止一些人对另一些人权利的侵害。”16因此，他们要求政府从社会公众的普遍福祉出发，对危害公共福祉的大垄断和大资本势力的行为进行制止。政府应该立法保障工作场所的安全、保护消费者的利益、维护弱势方的权利、积极介入劳资双方的合同制定，并要求在一定程度上对社会财富的再分配。政府必须干预经济，协调自由竞争和工业化带来的社会群体之间的矛盾和冲突，建立一个公平的竞争秩序和民主的社会环境。资产阶级进步运动的这些思想和主张对于社会中下层阶级很有感召力。“在进步运动势力的推动下，1902年马里兰州首先通过了工人工伤赔偿法。1903年，俄勒冈州通过了第一个10小时工作法。1905年，纽约州对于公众日常生活有密切关联的企业——包括天然气、电力和保险业——进行了管制，制止在这些商业中长期盛行的官商勾结和腐败。”17

除此之外，政治国家与市民社会的进一步融合是私法公法化的社会基础。在20世纪以前的市民社会理论中，市民社会与政治国家是严格分离、泾渭分明的，市民社会奉行高度的自治，国家不得随意干涉。然而，市民社会的自我发展到了20世纪时已经突破了自我管理的极限，贫富对立、劳工危机以及环境污染等一系列社会问题已不再是私权自治所能解决的了，国家的介入是大势所趋。于是国家对社会经济生活领域开始了大规模的治理，政治国家与市民社会的严格对立逐渐弱化，即“社会的国家化和国家的社会化是同步进行的，正是这一辩证关系破坏了资产阶级公共领域的基础，也就是国家与社会的分离。从两者之间，同时也从两者内部，重新产生出了一个政治化的社会领域，这一领域摆脱了‘公’和‘私’的区别”。18私法在一定程度上体现了保障社会利益的趋势，即私法的公法化。

正是这些价值观念、社会的变迁和政治、经济制度的变革，增强了人们要求改革法律制度的迫切性，并从社会整体利益的角度来看待法律发展。这种倾向在美国更为明显，它要求打破法律的传统不仅仅是一种观念的转变，而且深入到社会变革的土壤里并引向现存的法律制度之中。在私法领域，“许多传统法律范畴和传统法律规则由于公共政策考虑而逐渐失效。事实上两个法律范畴中的‘公’、‘私’的界限已经变得模糊了，公、私法之间由原来的明确区分渐趋相互渗透、相互融合，从而一定程度上降低了公、私法分类的意义，公、私法分类的基础发生了动摇。特别是第二次世界大战后，美国司法制度显著地转向于民权的拓展，很多曾经认为是私法的领域，现在已经变成公法领域中不得根据肤色、信仰、种族背景、性别、年龄或残疾而歧视的行为规则”。19如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和社会思潮的巨大变革，那么“私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律不可分割的相互渗透融合”。20如果“再用公法与私法的两分法来归纳各种不同的法律规范，非此即彼，就太简单化了。各个原有的法律部门相互渗透、相互影响的现象，在当代几乎所有国家都发生了”。21

三、私法公法化的表现

随着资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义的转变，社会的政治、经济、文化生活发生了巨大的变化，国家利益、社会利益与私人利益相互渗透，私权利与公权力相互影响，相当数量的兼具不同法律部门特色的新法领域出现。22特别是大量的社会立法和经济立法的颁布实施，私法的公法化成为法律发展的一大新趋势。“经济、政治与社会变革的程度与性质，一方面使资产阶级革命已经确立的社会价值观念和体系受到了极大的冲击和动摇，另一方面也使国家及其机构具有了更大的支配性。国家对于社会生活的一切领域开始发挥着一种日益增长的干预主动性。法律制度也是如此，为了应付危机，它不得不开始逐渐发挥着一种更有支配性和更为直接的作用。”23在私法公法化潮流的影响下，私权自治不再是绝对的，私权的行使不得侵犯社会的公共利益和他人的合法权利。公法价值不断渗透到传统的私权自治领域，资本主义革命时期确立的许多不受任意干涉的大量个人权利受到了公法原则的束缚。“任何一个法律制度都只能在其政治制度的框架内提供通过法律行为实施的私法自治。一个社会福利国家特别还要给社会弱者提供保护。”24这反映在具体的法律制度中，就体现在传统私权自治的三个经典原则的变革上，即财产所有权保护从绝对到相对，契约制度从强调自由到追求正义，责任归责从主观到客观的发展。

（一）财产所有权保护从绝对到相对

众所周知，财产法是私法的重要组成部分。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的、主要的目的，是保护他们的财产。在社会中享有财产权的人们，对于那些根据社会的法律是属于他们的财产，就享有这样一种权利，即未经他们本人同意，任何人无权从他们那里夺去他们的财产或其中的任何一部分，否则他们就不享有财产权了。”25在自由资本主义时期，受自然法和“天赋人权”思想的影响，所有权人对其所有的财产享有绝对的、排他的、自由的处分权。法律的目的就是保护财产所有人充分并自由地行使权利，这正好体现了19世纪重视个人主义思潮在法律上的体现。在1819年的美国“达特默斯学院诉伍德沃德”案中，以马歇尔为首的最高法院给私有财产利益提供了超乎寻常的保护。法院的裁决确保了私人投资不受州的干预，在一个资金匮乏的时期，它鼓励了企事业的进一步发展。26

财产所有权的相对保护，是指在坚持私有财产不受非法侵犯、非法剥夺的前提下，开始禁止权利的滥用。1856年法国里昂法院作出“所有人对于所有物的自由利用，必须以不妨碍邻人所有权之享受为其界限”的判决，确认了禁止权利滥用的原则。27不动产所有权的行使也已不再是为所欲为的了，它受到了来自政府的限制，包括有害于公共利益行为的限制和为了最有效地利用整个社区的资源而进行的统一规划与管理。28财产所有人的权利日益服从于社会的公共利益原则，“在公共政策所规定的界限之内，所有者可不受干涉地充分行使其在标的物上的自然权力，并或多或少地受到保护以排除他人的此种干涉。所有者可以排除一切人，不对任何人承担责任”。29相对保护的另一方面是关注私有财产所承担的社会义务。1919年德国《魏玛宪法》率先规定“所有权，受宪法之保障。其内容及限制，以法律规定之。公用征收，仅限于裨盖公共福利及有法律根据时，始得行之。所有权为义务，其使用应同时为公共福利之义务”。30所有权附有义务，“在道德上约束着民众，作为解释原则约束着法官，作为直接的法律原则约束着立法者。立法能够将‘所有权的社会负担’从道德的有效性领域上升到法律的有效性领域”。31例如在1968年的德国“汉堡洪水控制案”中，人们就激烈讨论了征用财产的公共福利问题。1964年，汉堡州通过了“排水提案法”，把州内所有被归为堤坝区域的草地征用为公共财产，并对草地的私人所有者给予经济补偿。几个在堤坝区域内的地产拥有者在宪法法院挑战这项法律，宣称侵犯了他们的基本权利。根据规定，财产权主要并非物质保障，而是个人保障。在受保护利益的整个范围内，基本权利保护个人免受各项无理侵犯。尽管具备这些广义的法律限制，宪法法院仍然判决汉堡州征用堤坝区域土地的法律合宪。法院指出，只要财产被用于具体的公共目的如建造堤防，那么占取就符合宪法的公共福利要求。32

如果说在20世纪之前，财产还意味着权利，那么进入20世纪以后，财产在法律上则意味着责任。正如伯尔曼所言，“政府和大公司的权益已经介入，从大多数私人所有主那里夺得他们大部分的占有、使用和处分之权。而同时又将那些更多的是根据行政法而不是根据民法解释的义务强加给他们。在所有西方国家，包括房屋在内的社团的、商业的和工业的财产，正日益受行政法调整，而个人所有者如未经政府的许可，则几乎不能种植一棵树或扩建他的厨房”。33财产所有者不仅受立法、行政机关和法院的限制，而且还受生态限制，无权弄脏环境、污染邻近空气和水域，更不得任意处理垃圾和渣土。财产法正在不断输入着公法的因素。34从财产所有权法律制度发展的历史轨迹可以看出，保护财产所有权不仅是近代法的基本任务，也是现代法的基本任务。不同的是，现代法对财产所有权的保护已不再如近代法那样绝对化。根据现代民法思想，财产所有权具有社会性，因而必然要受到一定的限制。“财产权利服务于人类的价值，因符合这一价值而得到确认，并受这一价值的限制。”因此在我们的法律制度中，财产所有权必然受到限制。“只有在它符合社会所接受的理由，财产权利才能够存在。”35

（二）契约制度从强调自由到追求正义

契约在传统西方法律制度中，是指两个或更多个当事人的意思自治所产生的权利和义务，“自由订立的契约就等于法律”。361810年美国发生的“弗莱彻诉佩克”案，由于违反了宪法关于禁止各州通过破坏契约义务的法律规定，最高法院判决佐治亚州后届议会撤销前届议会出售土地的法律无效。根据布莱克斯通的说法，契约和授予一样，已履行的契约和未履行的契约都包含订约双方必须遵守的义务。一项授予或契约就其本身性质而言，等于取消授予人的权利，并意味着不能再坚持该权利。因此一个当事人永远受他自己的授予或契约限制，不能出尔反尔。该案判决的结果在美国确立了契约自由的原则。37

“从事实业与缔结合同的自由，是作为自然权利的个人自由的一个方面，或是更广泛的请求权的一个方面，最终可归诸于个人生活中的社会利益。在19世纪的自然法中，尤其是在美国，为了提供自己的服务、雇佣别人提供服务而从事任何一项合法职业和自由缔结契约的自然权利被日益强调。”38在维护契约自由原则时，美国最高法院功不可没而常载于史册，它以实体的正当法律程序原则为根据，把很多限制契约自由的州或联邦的社会经济立法裁定为因违宪而无效。例如，纽约州1897年制定的劳动法规定，不得要求或准许任何劳动者，在饼干、面包或者是蛋糕的制作及糕点制作设施上，一周工作超过60小时或是一天工作超过10小时。在1905年的“洛克纳诉纽约州”案中，上诉人因为让劳动者工作的时间超过了1周劳动时间的上限而被起诉。佩克汉姆法官陈述的法院意见指出，签订有关劳动契约的一般权利，是宪法第14修正案（即任何州不可以不经过法律上的正当程序剥夺任何人的生命、自由、财产）保障的个人自由的一部分，纽约州劳动法干涉了当事人签订契约的权利。买卖劳动力的契约权只要没有应该排除的事由，就是宪法保障的自由的一部分。虽然各个州有以保护公众健康、安全及一般福利为内容的治安权，但是在本案的面包制作业的劳动时间规则里，不存在应该介入契约权利的合理根据。本案上诉人违反的劳动时间规则法，和劳动者的健康保护没有任何直接关联性，不能正当化为合法。因此，禁止或干涉劳动契约决定劳动内容的自由，是违反了合众国宪法。39该案在宪法解释中充分体现了自由放任主义的经济理论，是实体的正当程序论中的经典案例。

由于契约自由被宣称为自然权利的一部分，每一个人都可以不受约束地自由运用其从事交易、进行交换和作出许诺，这特别成为了那些企图尽量地缩小国家作用的人们的信条。在他们看来，“政府唯一的合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制的履行。置身于工业社会中的人们必然凭借契约创造的手段去交往和经商。这个国家越来越多地放弃了对他们的控制。他们越过了法律的界限，直到成为完全自由的人”。40这一假设的前提是任何有理智的人，都不会订立损害自己利益的契约，强制施加于一方当事人的义务可能是不公正的，但在自愿接受的情况下，不公正则被假定不可能存在。这就是西方一条著名格言所概括的，“契约即公正”。41但不可否认，契约自由也是一把双刃剑，在带来经济发展的同时也带来了许多弊端。

进入垄断资本主义阶段后，社会经济的发展出现了前所未有的突飞猛进，人与人之间在经济实力、社会地位、信息收集、判断能力等方面存在着巨大差距。这时契约自由给予人们的只是形式上的平等，缺乏实质上的公平，剥离了个体差异的自然人和法人在个人利益的驱使下，在市场上激烈地、残酷地、自由地竞争着，契约自由使契约成为强势一方将自己的意志强加在对方之上的工具。42处于弱势一方的当事人在毫无希望另寻合同相对人的情况下，不得不订立合同：当事人要生存，不可能不参加保险，更不可能不被雇佣。43正如施瓦茨所言：“‘在经济上不能自立时，人们是不自由的。’有求于人的人不是真正的自由人。相反，为了应付燃眉之急，他将容忍奸商可能强加于他的任何条件。用同样的描绘来说明工人的状况是特别贴切的，出于经济上的需要，为了不足以维持生计的收入付出他们的劳动。说他们享有契约自由，真是无情的嘲讽。”44虽然美国宪法并没有谈到契约自由，但是它禁止未经正当法律程序而剥夺自由。宪法在禁止剥夺自由时并不承认一种绝对的和不能控制的自由，它所捍卫的是一个社会组织中的自由，需要法律保护的自由，防止各种危害人民身心健康、安全、道德和福利的祸害。因此为了公共利益，对劳资之间的契约进行一定的限制是无可争辩的。在1937年美国的“西海岸旅店公司诉帕里什”案中，首席法官休斯在陈述法院意见时强调，社会没有责任为昧良心的雇主提供名副其实的补助，社会可以用它的立法权来纠正雇主们自私地不顾公共利益而产生的弊端。这一判决标志着“社会利益”在美国法中重新得到重视，45由此宣告了把契约自由视为绝对的洛克纳时代的终结。

契约自由之公法上的限制，与自由放任主义相对立，它为私法上的契约关系增添了公法色彩。“如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己事物的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进。一般来说，当事人可以自由地订立他们所愿意订立的协议，法院将会执行这些协议，而不去考察协议的实体内容。但是法院会在少数情形下判定，以公共政策为理由而拒绝强制执行一个协议时这种当事人自治的益处被某种别的利益所超过，因而就会拒绝执行当事人之间的协议的全部或部分。”46显然，20世纪的法治理念已不同于19世纪的传统观念。如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管其对他人有何损害的话，我们就会将它视为是富有者与权势者牟利的理论体系。因为这些有钱有势的人能够在该体系之中自我照顾和自由行动。“而当我们回顾19世纪的理论时，我想我们首先会因富有者所承担的社会责任范围的狭小而震惊，那时兄弟成陌路而互不问冷暖，竞争不留情而落后自遭殃。现在无论如何我们已经改变了那一切。在机器面前我们大家都那么软弱无力，因而必须相互依靠。契约一般理论与放任主义经济理论的衰落，可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所做出的最初反映。”47

（三）责任归责原则从主观到客观

19世纪以前，以过失责任为基础的主观过错归责原则取代了之前流行几个世纪的绝对责任，即不需要对过错加以证明，有损害就有责任。进入19世纪以后，美国等国家的法律开始强调个人的自由决定和自由行为的社会要求。“过失意味着自己对公众所负义务的违反，意味着合理人没有做合理人应该做的事。其道德规范是这一新的工业社会中那些普通人的规范。在19世纪的观念中，绝对责任也许过于危险了；它可能会完全窒息经济。”48在诉讼中，受害人或原告方负有举证责任，证明行为人具有过错，责任是过错的必然结果。1850年的美国马萨诸塞州法院率先放弃了绝对责任原则，在其受理的“布朗诉肯德尔案”中，被告举起木棍试图打开两条咬在一起的狗时，将站在其身后的原告眼睛打伤。首席法官肖认为：“原告必须证明被告的动机是违法的，或者被告是有过错的。因为如果损害是不可避免的，而被告的行为又不应受到指责，那么他将不承担责任。”49在法院的判决中，法官认定被告的行为不是出于故意，因而不必承担责任的过错责任原则得以确立。该案得到了最高法院的认可，并相继被其他州所效仿，“无过错即无责任”成了责任归责的基本原则。

由于受传统罗马法和自由主义精神的熏陶，19世纪的法学家对过错责任原则推崇备至，正如耶林所说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原理——使蜡烛燃烧的不是光而是氧一样的浅显明白。”50《法国民法典》规定，任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任；任何人不仅对因其行为所引起的损害，而且因对其过失或懈怠所造成的损害，负赔偿的责任。该法典中关于过错责任原则的确定，其意义和影响远远超出了法国的地理疆域，在世界各大洲都可以看到它的踪迹。51而过错责任原则在《德国民法典》的规定中更为详细：因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负有向他人赔偿因此所生损害的义务。过错责任归责原则建立在自由放任主义基础之上，其立法目的是希望每一个人都能对自己的行为负责。然而随着社会生产力和工业的进一步发展，资本主义生产方式的固有矛盾日益加深。从19世纪后半期开始，工业中伤害成了非常普遍而又尖锐的社会问题。各种工伤事故、质量安全、环境污染和产品瑕疵，给社会各个阶层带来了严重的危害，因意外事故造成的伤亡人数成为了社会正义的焦点。在车轮机动化、工业现代化、生产机械化和航空旅行常态化的社会中，必须修改有过错则由法律向受害人提供补救，无过错则由慈善机构向受害人提供救济的制度。52

事实上，一种把“无过错即无责任”的归责原则绝对化的法律，给产业工人造成了沉重的打击。在工作中受伤的工人不仅要证明雇主一方的过错，还要击败同伴工人过错规则和自担风险理论。这些追责条件结合到一起，导致很多条件下因工伤残而支出的成本要由工人自己而不是雇佣他的企业承担，这就使工人在发生工业事故的状况下获得赔偿的权利成了脱离实际的空谈。53而且，各种工伤、交通事故等多具有因高度工业技术缺陷难以防范或加害人是否具有过错难以举证等特点。在这种背景下，依然适用过错责任原则，处于弱势方的受害人权益显然无法得到保障，因此受害者的补偿问题引起了越发广泛的社会关注。特别是在资本主义经济危机爆发后，各种社会矛盾日益激化，强烈地冲击着私法自治的堤防，危胁着社会的稳定。在这种新形势下，为了维护资本主义制度，保护社会的弱者，国家不得不加强对工业领域的干预。反映到资产阶级的法律意识中，便形成了“现代民事责任立法的两大目的参数：第一，以受害人为考虑的基点，加强对受害人的法律救济和社会救济，以缓和社会矛盾；第二，以‘社会利益’为准则，对个人自由施加必要的国家干预，以维护社会关系的平衡”。54这体现在具体的民事法律制度领域中就是损失承担的社会化和归责原则的客观化，即无过错责任和公平责任原则应运而生。它是资本主义社会矛盾激化、危机加深后国家积极干预的产物。

无过错责任原则是指责任的承担不以过错为要件，采用致害人承担责任的法律措施。它不仅省去了受害人的举证责任，而且取消了致害人因证明自己无过错而免责的条件，它更强调对“不幸损害的合理分配”。55在1866年的美国弗莱彻诉兰兹案中，无过错责任被当成一种限制一个人带来或者控制其土地上的东西的“绝对义务”。“一个人为了维护自身的利益而在与他人较近的地方保有一种特别危险的物品，他必然对他人施加一种风险……这种风险比在社会生活的通常情况下所合理预期的风险更大；因此由自己来承担这种由于保有这些危险物而对他人造成损害的风险既很公平，同时也很方便。”56无过错责任的出现和应用，是国家为维护社会弱者利益，处理日益激化的社会矛盾，而不得不将一部分责任强行分配给明显具有相对优势的社会主体一方，“对于以意思自治为灵魂的私法来说，它是一个不小的冲击，体现了国家对社会事务的干预。但是，这种强行的责任分配是对社会实质公平的维护，是私法自治所带来的负面效果的缓冲，某种程度上是对意思自治的一种自我救赎”，57因而它成为了现代私法的一个突出特点。无过错责任原则的出现是为了弥补过错责任原则的不足，但是它仅适用于法律有明确规定的特殊侵害行为。除此之外，还有一些行为因为法律无明确规定，也无法根据过错责任原则赔偿受害人。“如果让受害人自己承担全部损失，则法律对受害人显然过于严苛，缺乏人文关怀。在这种情况下，公平原则孕育而出。它对于弥补过错责任原则的不足，维护社会稳定，体现法律的人文关怀精神是大有裨益的。”58

由此可见，责任归责原则的调整不是一个简单的原告与被告或受害方与施害方的利益博弈过程，首当其冲的是维护社会稳定，以合理分担风险和损失，解决社会矛盾和冲突为目标的责任归责原则。工业革命以后，特别是20世纪以来，随着社会的变迁、科学技术的进步、经济的快速发展，社会生活发生了巨大的变化，大量的侵害行为是来自法律许可的生产经营行为和各种社会交往活动，如工伤事故、交通事故、产品致损等，因而在责任归责领域也出现了许多新的概念、原则和措施，责任的归责更加关注社会责任、社会利益，倾向于责任归责的客观化和损害承担的社会化，并通过社会保险来分担当事人因侵害行为所发生的损失。法律在考量最有利于维护公共利益、社会利益，保护社会弱者，彰显公平、正义的前提下再作出责任归属的决定，并进一步保护个人的生活不会因为工伤、年老、事故、灾害、疾病、失业等而受影响。

四、结语

在私法公法化过程中，虽然私有财产权保护、契约自由原则等受到了一定的限制，但并不意味着法律不再重视对私有财产权和当事人缔约权的保护。它的目的就在于对私法领域的适当修正与规范，而不是要打破私法领域的自身调整规则与调整方法，整个私法领域仍然要依据其固有的规则运作，但为了克服私法自身的缺陷、为了保护社会的公共利益而对其附加了一些更为合理的前提条件。私法的公法化作为私法和公法发展的一种新趋势，并不否认私法的地位和意义。正如克尼佩尔所言：“公法制度应在伦理上给私法减轻负担，而不是让其解体。”59私法公法化的理论基础仍然是以坚持公法、私法的划分为前提的，一方面它肯定了公法对私法的渗透和影响，另一方面它认可了公权通过干预向私权领域的延伸。公法象征国家公权力，而私法则象征个人私权利，国家公权力和个人私权利之间关系的错综复杂、盘根错节必然导致了公法与私法之间不可避免的相互融合、相互渗透；公法侧重保护公共利益，而私法侧重保护私人利益，公共利益与私人利益之间的矛盾和冲突也必然导致公法与私法关系之间的相辅相成、相得益彰。正是在这种意义上的“融合”、“渗透”，反映了社会关系、社会生活和社会结构的复杂化以及由此带来的社会调控手段和法律调整手段的多样化，从而共同维护社会的稳定与发展。

注：

1孙国华：《中国特色社会主义法律体系研究——概念、理论、结构》，中国民主法制出版社2009年版，第137页。

2也有学者认为“私法公法化”的提法并不严谨。它易于误导人们以为私法公法化产生了一种既具有公法性质又具有私法性质的新型的独特的法律关系。虽然在一些法律文件中，公法与私法处于相互融合的状态，实质上它们仅仅是被组合在一个法律文件中而已，这样的融合并未改变它们各自原有的性质。人们还是可以从具体的法律条文中，判断出其条文的具体内容所规范的是公法关系还是私法关系。参见夏勇：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第399页。另外，王涌在《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》（中国政法大学民法学专业1999年博士学位论文）中，也陈述了此观点。

3参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第99-100页。

4、10[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第234-235页，第234页。

5参见沈宗灵：《法律分类的历史回顾》，《法学》1985年第6期。

6沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第93页。

7国内有学者将其通俗地表述为，“‘私法’变为‘公法’，原本是由私法作用的领域，从社会的公共利益着想，改由公法作用”。参见赵红梅：《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第41页。

8参见冯玉军：《法律与经济推理——寻求中国问题的解决》，经济科学出版社2008年版，第236页。

9、29[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第1页，第217页。

11参见王振东：《自由主义法学》，法律出版社2005年版，第54-55页。

12[英]约翰·梅纳德·凯恩斯：《就业利息和货币通论》，魏埙译，陕西人民出版社2004年版，第353-360页。

13参见董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

14参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第96页。

15、18[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第171页。

16、17王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第380页。

19[美]克密特·L·霍尔：《牛津美国法律百科辞典》，林晓云等译，法律出版社2008年版，第413页。

20[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。

21、22朱景文、韩大元：《中国特色社会主义法律体系研究报告》，中国人民大学出版社2010年版，第8页。

23 A·亨特：《法律中的社会学运动》，转引自赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第7页。

24[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第368页。

25[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆2009年版，第77-87页。

26、37、45参见[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶等译，商务印书馆2006年版，第69-71页，第61-69页，第352-357页。

27、58参见何勤华、魏琼：《西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第270-271页，第284-285页。

28、55参见何勤华：《美国法律发达史》，上海人民出版社1998年版，第149-151页，第169页。

30、32由嵘等：《外国法制史参考资料汇编》，北京大学出版社2004年版，第371-372页，第401-402页。

31[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第143页。

33[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》（第一卷），贺卫方等译，法律出版社2008年版，第32-33页。

34、40、49、52、53参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第289页，第125页，第62-63页，第205-206页，第132-133页。

35参见[美]约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》（第二版），钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第4页。

36梁慧星：《从近代民法到现代民法——中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社2000年版，第171页。

38参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第118页。

39参见[日]藤仓皓一郎：《英美判例百选》，段匡等译，北京大学出版社2005年版，第150-153页。

41、43参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》（第二版），法律出版社2009年版，第26页，第30-31页。

42参见胡启忠：《契约正义论》，法律出版社2007年版，第187页。

46[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（第三版），葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第320-321页。

47[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版，第127页。

48[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新等译，中国社会科学出版社2007年版，第513-514页。

50、51、54王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第69-70页，第66-67页，第79-84页。

56[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第四卷），王保民等译，法律出版社2007年版，第146-147页。

57王继军：《公法与私法的现代诠释》，法律出版社2008年版，第71-72页。

59[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第42页。